Sentencia c-366/2014

Magistrado ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Medida de aseguramiento: no requiere juicio previo y podr adelantarse si se
cumple lo estipulado en el artculo 28 de la constitucin poltica
Allanamiento: la orden expedida por el fical debe especificar los lugares en
donde se podr adelantar la medida, protegiendo el derecho a la intimidad.
Norma demandada:
Ley 906 de 2004
Artculo 219: Procedencia de los registros y allanamientos. El fiscal encargado
de la direccin de la investigacin, segn lo establecido en los artculos
siguientes y con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia
fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, podr
ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, el cual
ser realizado por la polica judicial. Si el registro y allanamiento tiene como
finalidad nica la captura del indiciado, imputado o condenado, slo podr
ordenarse en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de
detencin preventiva.
Demanda
La norma demandada desconoce el derecho a la libertad y la regla general que
predica que las capturas requieren orden del juez de control de garantas
excepcionalmente pueden ser proferidas por la fiscala.
la norma impugnada admite dos interpretaciones. En primer lugar, permite a
la Fiscala realizar capturas nicamente con la orden de registro y allanamiento,
sin requerir autorizacin previa del juez de control de garantas, estableciendo
una excepcin a lo preceptuado en el artculo 28 superior; tratndose de dos
situaciones constitucionales diferentes, pues en los allanamientos se restringe
el derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, mientras que la
captura limita la libertad.
Por lo tanto la captura que se lleva a cabo en estos eventos solo ser legal de
haber estado acompaada de una orden de captura expedida por un juez de
control de garantas o por un fiscal siempre y cuando se trate de lo regulado
por el artculo 300 [L. 906/04] para as evitar que la libertad de las personas
pueda llegar a ser restringida por los fiscales contrariando la voluntad del
constituyente.
CONSIDERACIONES

La demanda procede pues los argumentos del demandante son claros, ciertos,
especficos y pertinentes.
- La constitucionalizacion del derecho sustancial y procesal penal
frente a la potestad de configuracin del legislador en esas materias.
Reiteracin de jurisprudencia.
Los derechos fundamentales determinan el alcance del derecho penal, aunque
el legislador tiene libertad relativa para definir tipos penales, relativa en cuanto
aunque el derecho penal esta constitucionalizado y se rige tambin por
valores, postulados y preceptos de la carta poltica, por tanto no se tiene
bastante discrecionalidad y debe respetar derechos constitucionales de las
personas.
El Legislador tiene frente a la Constitucin una relacin compleja puesto que
sta es tanto de libertad como de subordinacin. El Legislador no puede
desbordar la Constitucin y est subordinado a ella porque la Carta es norma
de normas.
El principio de legalidad de la privacin de la libertad y su
materializacin tratndose de medidas de aseguramiento privativas
de ese derecho constitucional.
El artculo 28 superior resea el derecho de toda persona a la libertad, cuya
excepcin a ser reducida a prisin, arresto o detencin, se puede presentar
slo en ejercicio de la reserva judicial, este artculo guarda estrecha relacin
con el principio de legalidad y las medidas de aseguramiento utilizadas antes
de determinar la responsabilidad penal.
Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. Ellas pueden
aplicarse, a la luz de la Constitucin, si se cumplen los requisitos exigidos por el
artculo 28 de la Carta. As, si media orden escrita del juez competente, se han
cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la
detencin, conminacin, prohibicin de salida del pas o caucin est
ntidamente consagrado en norma legal preexistente, tales medidas se ajustan
al mandato constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso,
aplicable en el caso de las penas.
Por tanto no es necesario que los supuestos facticos para imponer una medida
de aseguramiento estn claros u taxativos pues debe interpretarse como lo
sostiene roxin cada situacin.
Pues la dinmica del derecho penal permite que sin quebrantar el principio de
legalidad de la sancin -en el caso particular, de legalidad de la privacin
preventiva de la libertad- el legislador deje en el criterio del juez la

interpretacin de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no puede

sealarse a priori, dado el carcter general y abstracto de la norma legal.
En tal sentido, bien puede el legislador delinear los extremos del concepto
jurdico cuya aplicacin entrega al juez penal, sin que por ello se entienda que
el principio de legalidad sufre desmedro alguno.
Presupuestos o
aseguramiento.

fines

legales

para

la

imposicin

de

la

medida

de

Segn la ley 906 es deber de la fiscala solicitar al juez la medida necesaria

para asegurar la comparecencia del imputado.
Adems el juez puede dictar medidas de aseguramiento privativas de la
libertad o de otros derechos, en las primeras se encuentran: la detencin
preventiva en establecimiento de reclusin y (ii) la detencin preventiva en la
residencia sealada por el imputado, siempre que esa ubicacin no obstaculice
el juzgamiento.
Para tal efecto, el artculo 308 ibdem exige como presupuesto que de los
elementos materiales probatorios y de la evidencia fsica recogidos y
asegurados o de la informacin obtenida legalmente, se pueda inferir
razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta,
siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes presupuestos: (i) que la
medida se muestre como necesaria para evitar la obstruccin al debido
ejercicio de la justicia; (ii) que el sujeto de la medida constituye peligro para la
seguridad de la sociedad o de la vctima; y (iii) que resulte probable que el
imputado no comparecer al proceso o no cumplir la sentencia.
Los presupuestos referidos con antelacin tienen su desarrollo en los artculos
siguientes de la Ley 906 de 2004, dentro de los cuales se encuentran la
obstruccin de la justicia (art. 309), el peligro para la comunidad (art. 310) y
para la vctima (art. 311 riesgo se presenta cuando existen motivos fundados
que permitan inferir que podr atentar contra aqulla, su familia o sus bienes.),
y la no comparecencia del imputado (art. 312 gravedad delito y (i) falta de
arraigo, (ii) gravedad del dao causado y la actitud asumida por el agente
frente al mismo, y (iii) el comportamiento del imputado durante la actuacin o
en otra anterior, de modo que se pueda inferir razonablemente su falta de
voluntad de sujetarse a la investigacin, la persecucin penal y el
cumplimiento de la pena).
En la solicitud de la medida de aseguramiento se indica el delito, el reseado y
la necesidad de la misma.
En la sentencia C-774 de 2001 se expres que para la procedencia de tal
medida de detencin preventiva, no slo es necesario que se cumplan los

requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que

requiere, adems, y con ineludible alcance de garanta, que quien haya de
decretarla sustente su decisin en la consideracin de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma.
Por tanto la corte sostiene que para dictar medida de aseguramiento se limitan
derechos pero en aras del bien de la sociedad en su totalidad, comparecencia
del imputado y seguridad de las vctimas.
Las medidas de aseguramiento tienen un carcter preventivo, mientras se
determina la responsabilidad del imputado o acusado. No constituyen por ende
una sancin como tal, como quiera que su naturaleza siempre sera la de una
actuacin cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carcter es meramente
instrumental o procesal, ms no punitivo, esto es, no debe estar precedida de
la culminacin de un proceso
Anlisis sobre la exequibilidad de la facultad de la Fiscala General de
la Nacin para ordenar la captura del indiciado, imputado o
condenado durante una diligencia de registro y allanamiento (art. 219
L. 906/04).
El artculo 219 ibdem brinda la facultad al fiscal para ordenar a la polica
judicial el registro y allanamiento de un inmueble, nave o aeronave, con la
finalidad de (i) obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica, o
(ii) realizar la captura del indicado, imputado o condenado. Si la diligencia tiene
como nica finalidad la captura, solo podr ordenarse en relacin con delitos
susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva.
Dicho artculo guarda estrecha relacin con el derecho a la libertad y el
derecho a la intimidad.
En cuanto a la inviolabilidad del domicilio se sostiene que domicilio
comprende adems de los lugares de habitacin, todos los espacios en donde
la persona desarrolla de manera ms inmediata su intimidad y su personalidad,
abarcando entonces la proteccin de la seguridad, la libertad y la intimidad del
individuo. Recinto o vivienda sea mvil o inmvil, transitorio o permanente.
Aunque se da dicho concepto tambin se aclara que esta garanta no es
absoluta, puesto que si se pone en peligro la vida de alguien ms o la
seguridad el juez determinara la razonabilidad de la intromisin.
Adems, se explic que acorde con el artculo 28 superior, se requiere del
cumplimiento de tres presupuestos exigidos para esta clase de medidas: (i) la
existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente
(reserva judicial); (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) un motivo
previamente definido en la ley (reserva legal).

El numeral 2 del artculo 250 superior impone a la Fiscala General de la

Nacin, en cumplimiento de sus funciones, adelantar registros, allanamientos,
incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, evento en el cual el juez
de control de garantas efectuar el examen posterior respectivo, dentro del
trmino perentorio de las 36 horas siguientes.
El inciso 2 del artculo en comento impone el mismo proceder cuando, resulte
necesaria la bsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas,
mecnicas o de cualquier otra ndole, que no sean de libre acceso, o cuando
fuere necesario interceptar comunicaciones.
El artculo 220 ibdem fija los fundamentos para la expedicin de una orden de
registro y allanamiento. Slo puede librarse cuando existan motivos
razonablemente fundados, que deben tener respaldo probatorio (art. 221 ib.),
de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este cdigo, para
concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o
partcipe al propietario, al simple tenedor del bien para registrar, al que
transitoriamente se encontrare en l; o que en su interior se hallan los
instrumentos con los que se ha cometido la infraccin o los objetos producto
del ilcito
As mismo el fiscal debe especificar en la orden que lugares exactamente se
van a registrar.
Del mismo modo la fiscala en cumplimiento de su obligacin constitucional,
podr realizar allanamientos para obtener material probatorio u evidencia
fsica. Sin orden del juez , pero se hara un control posterior por parte del juez
de control de garantas, durante las prximas 36 horas.
Bajo esos supuestos, la carta poltica da cabida a una excepcional orden de
captura por parte de la Fiscala General de la Nacin, que no requiere de la
autorizacin previa de un juez para tal efecto, la cual ha sido analizada por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional en varias oportunidades. Con todo,
desde ya anuncia la Sala Plena que ese supuesto excepcional que se analiza
por su pertinencia, no corresponde al contenido en el artculo 219 de la Ley 906
de 2004 objeto del presente pronunciamiento, donde s se requiere de una
autorizacin previa por parte del juez, para que as proceda la Fiscala.
En el fallo C-730 de 2005, se record que en el sistema penal acusatorio
adoptado por el Acto Legislativo 03 de 2002, si bien la Fiscala se mantuvo
dentro del poder judicial, se cre el juez con funciones de control de garantas
como una autoridad judicial independiente, encargada de proteger la libertad y
los derechos fundamentales de quienes participan en el proceso, quien
ejercer las competencias relativas a la restriccin de esas libertades y
derechos.

Es por ello que es dicho juez quien es el encargado de privar de la libertad, por
tanto el fiscal es una autoridad no competente para dicho asunto, pero acorde
con el numeral 1 del artculo 250 superior, puede llegar a serlo, pues se
seala que la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar
excepcionalmente capturas, pero ello solamente, si el ejercicio de dichas
competencias se enmarca en dicho presupuesto de excepcionalidad.
As, en el fallo C-190 de 2006 se indic que la expresin o de la captura
excepcional dispuesta por la Fiscala General de la Nacin, contenida en el
pargrafo del artculo 297 de la Ley 906 de 2004 admite la interpretacin
constitucional: en el entendido de que la facultad excepcional de efectuar
capturas de la Fiscala General de la Nacin no ser aplicable hasta tanto el
legislador no regule, de conformidad con el inciso tercero del numeral 1 del
artculo 250 de la Constitucin, los lmites y eventos en que excepcionalmente
procede la captura por orden de la Fiscala General de la Nacin.
la Corte Constitucional mediante fallo C-1001 de 2005, el legislador expidi la
Ley 1142 de 2007, cuyo artculo 21 adicion el referido artculo 300:
Artculo 21. El artculo 300 de la Ley 906 de 2004 quedar as:
Captura excepcional por orden de la Fiscala. El Fiscal General de la Nacin o su
delegado podr proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada
en los eventos en los que proceda la detencin preventiva, cuando [por
motivos serios y de fuerza mayor] no se encuentre [disponible] un juez que
pueda ordenarla , siempre que existan elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o informacin que permitan inferir razonablemente que el
indiciado es autor o partcipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera
de las siguientes causales:

1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del

lugar donde se lleva a cabo la investigacin.
2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.
3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la vctima en cuanto a que, si
no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta
punible.
La vigencia de esta orden est supeditada a la posibilidad de acceso al juez de
control de garantas para obtenerla. Capturada la persona, ser puesta a
disposicin de un juez de control de garantas inmediatamente o a ms tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efecte la audiencia
de control de legalidad a la orden y a la aprehensin.

La citada norma fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la

sentencia C-185 de 2008 ya citada, donde se sintetiz que el artculo 21 de la
Ley 1142 de 2007 establece como requisitos para la procedencia de la captura
por parte del Fiscal General de la Nacin o sus delegados que: (i) se trate de
alguno de los eventos en que procede detencin preventiva (art. 313 L.
906/04); (ii) es necesaria una orden escrita y motivada; (iii) deben existir
motivos serios y de fuerza mayor que hagan que no se encuentre disponible un
juez que pueda ordenarla; (iv) se requieren elementos materiales probatorios,
evidencia fsica o informacin que permita inferir que el indiciado es autor o
partcipe de la conducta investigada; y (v) debe concurrir alguna de las
siguientes causales: (a) riesgo inminente de que la persona se oculte o escape;
(b) probabilidad fundada de alterar los medios probatorios, o (c) peligro para la
seguridad de la vctima o la comunidad, en cuanto a que si no se le captura, el
indiciado realice en contra de ellas una conducta punible. Adems, (vi) la
vigencia de la orden de captura depende de que persista la imposibilidad de
acceso al referido juez para obtenerla; (vii) el capturado debe ser puesto a
disposicin del juez de control de garantas inmediatamente o a ms tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas, para que efecte audiencia de control de
legalidad a la orden y a la aprehensin.
As, la Corte declar exequible el artculo 21 de la Ley 1142 de 2007, salvo las
expresiones por motivos serios y de fuerza mayor y disponible, declaradas
inexequibles
-C-228 de 2208, esta corporacin concluy:
la captura excepcional por la Fiscala configura justamente, una excepcin a la
reserva judicial en materia de capturas. Lo cual es cierto, aunque dicha
excepcin, como se explic, est contenida en la Constitucin, y su origen no
deriva del legislador.
Con base en lo anterior, su regulacin legal tiene el alcance de establecer
requisitos, que permitan su realizacin en la prctica, y que sean coherentes
con las regulaciones de la garanta y restriccin de la libertad personal en los
procesos penales. Y, esto no implica la necesidad de que el legislador se
involucre con la afectacin del ncleo esencial de dicho derecho fundamental.
Afirmar lo contrario, querra decir que toda regulacin que tenga que ver con
derechos fundamentales, debe necesariamente afectar su ncleo fundamental
o su alcance.
En sntesis, en el citado fallo
6.8. Acorde con todo lo hasta aqu expuesto, es latente que el artculo 250.1 de
la Constitucin admite que la ley faculte a la Fiscala General de la Nacin a
realizar excepcionalmente capturas, siempre que all se fijen los lmites y
eventos para su procedencia. Se trata entonces, como se indic en

precedencia, de una excepcin constitucional a la reserva judicial en materia

de capturas
Efectuado entonces un anlisis sistemtico de la Ley 906 de 2004, como
acertadamente sealan algunos de los intervinientes y contrario a lo afirmado
por el demandante, la posibilidad de que la Fiscala ordene adelantar una
diligencia de registro y allanamiento, nicamente para procurar la captura de
una persona, requiere de la autorizacin previa del juez de garantas
tratndose del indiciado o imputado, quien deber constatar tal como exige el
artculo 219 analizado, no slo que se est en presencia de un delito de
aquellos susceptibles de imposicin de medida de aseguramiento de detencin
preventiva, sino de los dems presupuestos contenidos en la ley y decantados
por la jurisprudencia. En los eventos de condenados, tal orden provendr del
juez de conocimiento o del juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, segn el caso.

Recurdese que el artculo 297 de la Ley 906 de 2004, modificado por el

artculo 19 de la Ley 1142 de 2007, en concordancia con el artculo 28 superior
y con la jurisprudencia de esta corporacin que destaca, entre otros, los
principios de reserva judicial y legal para la privacin de la libertad y dems
derechos fundamentales, que para la captura se requerir orden escrita
proferida por un juez de control de garantas con las formalidades legales y por
motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artculo 221, para inferir
que aquel contra quien se pide librarla es autor o partcipe del delito que se
investiga, segn peticin hecha por el respectivo fiscal.

Mas adelante, el artculo 297 en cita establece que salvo los casos de captura
en flagrancia, o de captura excepcional dispuesta por la Fiscala General de la
Nacin, que no corresponden a lo consignado en el artculo 219 ibdem
analizado, el indiciado, imputado o acusado no podr ser privado de su
libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de
garantas (no est en negrilla en el texto original).

Aunado a lo anterior, el artculo 299, modificado por el artculo 20 de la Ley

1142 de 2007, regula el trmite de la orden de captura, segn el cual una vez
emitida, el juez de control de garantas o el de conocimiento, desde el
momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia
condenatoria, la enviar inmediatamente a la Fiscala General de la Nacin
para que disponga el o los organismos de polica judicial encargados de realizar

la aprehensin fsica, y se registre en el sistema de informacin que se lleve

para tal efecto.

En ese orden, los motivos existentes para que en aplicacin del artculo 219 de
la Ley 906 de 2004 la Fiscala haga efectiva una captura en los supuestos all
contenidos, previa orden del juez, remiten a normas donde los presupuestos y
requisitos estn claramente definidos por el legislador y por la jurisprudencia,
salvaguardando as no solo la excepcionalidad en la restriccin de los derechos
fundamentales del individuo dentro del proceso penal, sino los inmanentes
principios de reserva judicial y legal, por lo que la norma analizada ser
declarada exequible frente al cargo relacionado con el aducido
desconocimiento de los artculos 28 y 250 de la Constitucin, dentro de las
restrictivas razones expuestas.
DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en

nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE

Declarar EXEQUIBLE el artculo 219 de la Ley 906 de 2004, frente al cargo

relacionado con el desconocimiento de los artculos 28 y 250 de la Constitucin
analizado, por las razones expuestas en esta providencia.