Introduccin

Concepto de Fuerza

Tipos de fuerza

Concepto de Poder

La Legalidad

La Legitimidad

Derecho y Fuerza

El derecho en el estado de Fuerza

El derecho en el Estado Democrtico

Conclusiones

Bibliografa

Introduccin

En el siguiente trabajo hablaremos de la relacin que tiene el derecho con el poder, para
empezar definiremos que es poder, el cual tiene varias formas de definirse por distintos
autores, sin embargo las mas importante de ellas es saber que el poder que a nuestro modo de
ver es un hecho universal resaltando en este trabajo la dinmica del mismo sus
tergiversaciones, distintivas ya que el poder es una experiencia social la mas antigua la mas
rudimentaria debido a que el ser humano siempre ha querido formar parte de un grupo social,
por ser un ser social, lo que implica sumisin al poder en cualquier grupo.

En las sociedades humanas siempre hay alguien que manda y gobierna, el poder es una
necesidad social. Tambin veremos a lo largo de este trabajo temas como la legalidad que para
vivir en un estado de derecho es uno de los elementos bsicos, ya que son disposiciones
dictadas con anterioridad para que un rgano de estado pueda tomar decisiones el principio
de legalidad nos garantiza la seguridad jurdica. Veremos por otro lado la relacin que existe
entre la legalidad y la legitimidad dndonos cuenta de que la legitimidad va aun mas all de la
legalidad la cual se encuentra sustentada en preceptos jurdicos y sin embargo la legitimidad a
pesar de ser mas profunda, de ser un lazo mas fuerte entre el derecho y la persona se ha
reducido a simple legalidad ya que las decisiones polticas en Venezuela u otras partes del
mundo, no siempre satisfacen las necesidades sociales dejando as de lado a la legitimidad.
Igualmente veremos la relacin que tiene el derecho con la fuerza primero empezaremos por
definir que es la fuerza y por que esta entrelazado el derecho con la fuerza, un punto
importante a mencionar es que el derecho sin fuerza sera intil y para eso tenemos la frase de
Ihering" la espada sin la balanza, es fuerza bruta y la balanza sin la espada, es el derecho en su
impotencia"

A travs de todos estos conceptos podremos ver cual es la relacin del derecho y el poder, y
analizar por que el poder pesa en la actualidad aun ms que el derecho. As evaluaremos que
es poder y porque cada uno de nosotros lo tenemos pero a veces no lo sabemos manejar
,saber `porque estamos aqu para donde vamos y el hecho de no pedir venir nos pone en una
complejidad, y eso es aceptar lo que tenemos a pesar de las circunstancias y lo mas importante
caer en decadencias, emocionales, de infidelidad propia del ser y continuar con un gran
desequilibrio, o una conduccin mental sin saber que tenemos Derechos, pero lo manejas a
travs de tener un poder que puede ser destructivo pero a la vez puede aportar grandes
beneficios a la sociedad, siempre y cuando sea manejado con un criterio propio enmarcados
en valores, que ayuden a la especie humana a fortalecer susderechod a tener poder,a si nos
adentramos a la Edad Media en cual el Derecho y el estado han tenido una vinculacin casi
nula, pues los gobiernos eran plurarquicos y el Derecho solo resultado de una costumbre
jurdica. El Estado entonces era el soberano el que tenia la hegemona sobre la sociedad y el
creador de leyes .Con la entrada a la modernidad el Derecho se vinculo al Estado
producindose una vinculacin mutua, el Estado necesita del Derecho para gobernarse y el
Derecho utiliza el poder del Estado para sostenerse.Esta relacin de Derecho y el poder
Estado, es explicada por el modelo de coordinacin. Segn este modelo, el Derecho tienen una
relacin tan estrecha que no puede comprenderse uno sin el otro.Desde el punto de vista
externo el poder es el fundamento de validez del Derecho. rechazando, as la teora de Kelsen
de la norma fundante bsica, el poder se convierte en el Hecho fundante bsico.Desde el
punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora del poder, acta de forma
arbitraria, pues todo poder competente esta regulado por una norma jurdica, pero a la vez se
esta realizando una accin reciproca de regulacin (caso ideal con la constitucin, pues a la vez
que se regulan normas inferiores con la constitucin se esta aplicando una regulacin
reciproca hacia ella)

Concepto de Fuerza

En su concepto tradicional se entiende como fuerza el vigor, la aptitud para someter, remover
y controlar algo, aun en contra de su voluntad o peso que ofrezca resistencia.Elas Daz define
como fuerza: "todo aquello que implique sujecin de la voluntad, en un cuadro de
desigualdad, ya que en la fuerza esta el origen del derecho"

Ensu relacin con el derecho, estaes parte fundamental de la norma, ya que esta se puede
hacer obedecer por medio de la fuerza, a pesar de que no todas las normas tengan tras de si
esa fuerza. En todo caso se concluye que de todo derecho debe emanar la fuerza, no podra
haber una obligacin jurdica ni un derecho, si no hubiera un poder y una fuerza que lo
respalde.EwalHering define la relacin entre derecho y fuerza como: "El derecho sin fuerza es
palabra vaca, el derecho no es idea lgica sino una idea de fuerza"En realidad el derecho no
puede subsistir sin fuerza, pero por otro lado, "el derecho que es fuerza, que se define por esa
fuerza, es a su vez la regulacin del uso de la fuerza, una autorregulacin, la fuerza misma
delimita el uso de la fuerza". Por lo tanto la fuerza no se debe utilizar como una amenaza para
la observancia de las normas, la fuerza misma constituye el objeto de la reglamentacin de la
misma, la misma ley determina los casos en que se debe utilizar la fuerza.

En este caso el derecho puede regular y delimitar el uso de la fuerza, determina las
graduaciones, organizaciones y delimitaciones, para la aplicacin coactiva de la norma. Ya que
este tiene el respaldo del poder constituyente. Elas Daz resume la relacin de fuerza y
derecho de la siguiente manera: "Por el modo que imperan las normas jurdicas son normas de
Carcter coactivo. Por la funcin de orden y seguridad, las normas regulan el uso de la fuerza.
Las normas jurdicas son expresin unas de otras de relaciones sociales de fuerza. Por su
contenido, creacin y aplicacin las normas jurdicas permiten resoluciones concretas e
impulsan organizaciones sociales donde la fuerza sigue teniendo peso.

Tipos de fuerza
"Fuerzas divinas: es el poder absoluto, tiene el derecho completo sobre todas las cosas, el
derecho divino comprende todas las facultades, la fuerza se confunde con el derecho. Fuerzas
de la naturaleza: un conjunto normas a las cuales se les a denominado leyes naturales, estas
son de carcter inviolable, el hombre tiene el derecho a todo lo que la naturaleza le permita,
en este caso no existe un mundo del ser y del deber ser solo existe el mundo del ser, en el caso
de las leyes naturales entra la figura del derecho del los mas fuertes. Fuerza de la razn: el
derecho de la razn, a la contra del derecho del ms fuerte, en este caso es el derecho ideal, el
derecho justo por esencia. Fuerza del Estado: el Estado esta dotado de fuerza, ya que les
impone a los individuos obligaciones y derechos. Este se respalda para dictar leyes en la
constitucin o ley fundamental, pero todas estas facultades deben estar limitadas, ya que el
estado se crea para mantener el orden, la paz y el bienestar social, adems de las garantas
personales, ya que si no existen esas limitaciones el gobernante podra caer en
arbitrariedades"

tica y fuerza.

El derecho y la fuerza pueden ser justos, ya que esta fuerza sin dejar de ser derecho puede
agregar valores, para convertirse en fuerza de la razn, con ello se puede respaldar y legitimar
el uso de esta para resolver un conflicto.Gregorio Peces-Barba considera que "no pudiendo
hacer de lo justo fuerza, se ha hecho que la fuerza sea justa El problema aqu es que no
necesariamente el derecho objetivo es necesariamente justo o lgico, lo que en su caso
desvirtuara el uso de la fuerza hacindola ilegitima. Normas primarias y secundarias. Normas
primarias: son las normas de conducta, las normas de comportamiento y que califican como
prohibido, permitido y obligatorio.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones sino atribuir
poderes o facultades. Las normas secundarias se introducen para remediar los defectos que
padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas primarias solamente. Estos
defectos seran: primero, la falta de certeza, que se remedia por las normas de
reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante la norma de cambio;
tercero, la ineficacia, que se pretende superar mediante las normas de adjudicacin. Mientras
que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las secundarias pueden ser
pblicas o privadas.

Concepto de Poder

Segn Weber: " el poder es la probabilidad de que un actor dentro de un sistema social este en
posicin de realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias". El concepto de poder para
Tawney, se centra en la imposicin de la propia voluntad sobre otras personas. Literalmente "
el poder se puede definir como la capacidad de un individuo o grupo de individuos para
modificar la conducta de otros individuos o grupos en la forma deseada y de impedir que la
propia conducta sea modificada en la forma en que no se desea" En el pensamiento poltico
moderno, el poder ha sido representado de tres maneras que pueden ser diferenciadas,
aunque no resulten, sin embargo, completamente distintas:

I. El poder entendido como capacidad

II. El poder fundado en el consentimiento

III. El poder como una caracterstica ineludible de las relaciones sociales

El doble elemento del poder

Un anlisis de las relaciones humanas en la historia nos muestra que en el hombre y en la
sociedad anidan dos intereses contrapuestos, son dos tendencias siempre en juego y en
conflicto. Por un lado, est el YO individualista, captativo, asociable y con frecuencia antisocial,
al que no le importan los dems y cuya ambicin sera sentarse sobre los crneos de los
dems. Por otro lado, est el NOSOTROS, solidario, oblativo, comunitario, que trata de hallar
un consentimiento con los dems para convivir organizadamente y en armona. En este
escenario conflictivo, el poder es el agente irreemplazable de la cohesin social, es el
encargado de mantener juntos los elementos sociales, solicitados sin cesar por las fuerzas de la
disociacin. Ello lo puede hacer el poder de dos maneras: o por medio de la coaccin, o por
medio de la persuasin. El Poder pretende obtener, como sea, la obediencia de la comunidad,
con miras al bien de todos. De lo contrario, el grupo humano se disocia y anarquiza. El grupo
humano (y los individuos que lo componen) debe entonces someterse: o bien por la fuerza
externa de la violencia, o bien por la energa interna de sus propias convicciones. Por ello, el
poder tiene tambin las dos caras de Jano, tal como lo representaba una antigua moneda
romana. Por un lado es protestas: fuerza, capacidad efectiva de hacerse obedecer por todos,
an por los apticos y renuentes. Por otro lado es auctoritas: capacidad de mando con ttulo
legtimo, capacidad que tiene el derecho de exigir razonablemente la obediencia de todos,
para el bien comn. En brillante sntesis recoge lo anterior el profesor Duverger cuando dice
que todo poder es una mezcla de violencia y de creencias. El poder es postetas cuando busca
afianzarse ms sobre la fuerza, la coaccin y la violencia. El poder es auctoritas cuando busca
afianzarse ms sobre el consentimiento libre, sobre la razn y el derecho, sobre las creencias.
De ordinario, es una cosa y otra. Hay formas de poder (y sistemas de gobierno) que acentan
ms un aspecto que otro, gobiernan ms por la fuerza que por la persuasin.

Pero el poder es simultneamente una sola moneda, que tiene cara y sello: fuerza y
autoridad,capacidad fsica de mando y capacidad tico-jurdica de mando.

Como dice Friedrich, todas las situaciones de poder contienen a la vez fuerza (coaccin) y
consentimiento (razn), pero en proporciones muy variables. El poder basado nicamente en
la fuerza (coaccin) y el poder basado nicamente en el consentimiento, constituye un lmite o
extremo irreal que no existe que no existe.

=Concepto de poder- nuestra opinin

En relacin con lo anterior, se puede hablar de un doble concepto de poder.

a) Hay un concepto corpreo, cuando se identifica el poder con fuerza. El poder se concibe
entonces como algo "sustantivo" o "corpreo", como una sustancia material, que se le aade a
la sociedad desde fuera, algo que se posee, que se puede acrecentar y del que se puede ser
desposedo tambin. Se acercan a este tipo de concepto del Poder poltico, un Hobbes, un
Spinoza, y los defensores de los totalitarismos (nacional-socialista, fascista, comunista).

b) Hay un concepto relacionista, cuando se identifica poder con autoridad. El poder seconcibe
entonces como algo que surge del seno mismo de la sociedad, como un vnculo entre
gobernantes y gobernados, que asegura la cohesin social del grupo nacional. Se acercan a
este tipo de concepto de poder poltico quienes defienden las democracias. Para Duverger, el
poder no es un simple hecho material: est vinculado a las ideas, creencias y representaciones
colectivas. Lo que los hombres piensan del poder es uno de los fundamentos esenciales del
mismo. Poder poltico y fuerza. Se afirma, con frecuencia, que quien tiene la fuerza (fsica o
moral), tiene el poder. Pero la fuerza no siempre equivale al poder. Puede haber grupos
guerrilleros que tienen fuerza de armas, y sin embargo no tienen poder poltico. Tienen una
fuerza ilegtima, con la esperanza de que algn da, por el camino de la revolucin armada,
puedan llegar a aduearse del poder del Estado. Tienen armas, pero no tienen el poder.
Grupos de ciudadanos, en ocasiones, intentan forzar al gobierno para influir en sus decisiones
polticas, y realizan para ello huelgas o paros violentos; no obstante, el poder poltico rara vez
atiende peticiones con tales procedimientos. El ejrcito y la polica -que son los brazos
armados de la suprema autoridad poltica del pas- tienen toda la fuerza de las armas. Sin
embargo, de ordinario, no son cuerpos deliberantes en las cuestiones polticas, ni inclinan
todos los das la balanza de las decisiones del poder del Estado. El que tiene la fuerza no
siempre tiene el poder. El que tiene el poder, s tiene siempre a su disposicin la fuerza para
constreir (moral y aun fsicamente) a los ciudadanos a obedecer las leyes e instituciones de la
nacin.Poder poltico y autoridad. Tampoco son sinnimos poder y autoridad (auctoritas). De
ella se habl ya antes. Autoridad significa jerarqua, superioridad razonable y legtima,
liderazgo (leadership) dentro de una comunidad. Hay quienes tienen autoridad por sus
cualidades personales (lderes espirituales, intelectuales, sindicalistas, hombres de ciencia y
letras, comunicadores y editorialistas..). Hay quienes tienen autoridad en la sociedad debido al
cargo que desempean (autoridades civiles, militares y eclesisticas). Puede existir autoridad
sin poder poltico, y suele darse gran autoridad con poco poder poltico (en general, las
autoridades educativas, acadmicas y universitarias). Pero tambin excepcionalmente puede
darse el caso inverso: alguien quien detente el poder sin autoridad. Pinsese en el caso del
dictador que retiene un poder ilegtimo, sin ninguna autoridad moral ni jurdica, en lo interno
del pas y en lo internacional, hasta que es obligado a deponer el mando por un movimiento
popular que logra un xito rotundo. Pero de ordinario, la autoridad acompaa y debe
acompaar al poder

Cabe distinguir tres tipos de poder:

Poder poltico: quien lo detenta posee los medios de coaccin fsica en forma legtima.

Poder econmico: caracterizado por la posesin de bienes y riquezas.

Poder ideolgico: basado sobre el control de los medios de persuasin, lo que permite actuar o
influenciar sobre el pensamiento de los dems.

En cuanto a la forma como quin detenta el poder entiende la posibilidad de dejarlo en algn
momento, BURDEAU lo clasifica en:

Poder Abierto: "Es aquel que admite el pluralismo de las aspiraciones colectivas y se adapta
constantemente a las modificaciones que se suscitan en los deseos de la colectividad." Este es
el poder tpico de una democracia, donde la crtica es tolerada, y la alternancia en el poder es
la principal base de evitar el abuso, la corrupcin y sometimiento de unos a otros.

Poder Cerrado: "es aquel que unas vez instaurado sobre la base de una representacin de la
sociedad, que es inmutable, se cristaliza, escapando "en adelante a toda revisin porque la
forma en que se ejerce la potestad estatal hace que esta potestad sea monopolizada por la
fuerza poltica que se erige en duea del Estado." Este es el Poder tpico de las dictaduras en
todas sus formas, ya sean civiles o militares, en don de quienes detentan los poder harn todo
lo que sea necesario para perpetuarse en l.

En cuanto a su concentracin el Poder se puede clasificar en:

Poder Centralizado: Es aquel en el que el Poder est monopolizado por una sola persona, la
misma que, naturalmente delega alguna de sus funciones en otras personas ante la
imposibilidad de realizarlas todas, pero el TITULAR del Poder es una sola. En la medida que lo
desee o necesite variar su decisin sobre la delegacin realizada.Poder Descentralizado: Es
aquel en el que el Poder se sustenta en autoridades de distinto origen, que responden a su
propia base; que no dependen en cuanto a sus competencias, de lo que seale la autoridad
central. Cada nivel de la autoridad, puede hacer u ordenar hacer una serie de cosas y tomar
diversas decisiones y hacerlas cumplir con su propia fuerza en caso de incumplimiento. Al
depender de distintas autoridades el poder central ejerce menos presin sobre los
gobernados.

La Legalidad

Segn la definicin de Kant, por legalidad se entiende "el puro acuerdo... de una accin con la
ley, sin mirar el mvil de la accin misma". En un Estado de derecho, el concepto de legalidad
adquiere una significacin mas profunda. Aqu debido al ideal de un Estado conforme al
derecho, los actos de gobierno se reducen a actos jurdicos, esto es, la legalidad de un Estado
de derecho consiste en que "ningn rgano del Estado puede tomar una decisin individual
que no sea conforme a una disposicin general anteriormente dictada". Entonces es un Estado
de derecho. El principio de la legalidad garantiza seguridad jurdica y seguridad de orientacin,
toda vez que mediante l se hacen previsibles las conductas que cabe esperar en las relaciones
entre gobernantes y gobernados, entre los gobernantes entre s y en mayor o menor medida,
entre los particulares entre s. El funcionamiento del principio de legalidad supone la existencia
de instituciones y de mecanismos que tengan por objeto controlar la legalidad de los actos,
adems el principio de legalidad dota de racionalidad y previsibilidad a las actividades
burocrticas, lo que sirve para descargar de presin poltica a la administracin pblica. En
cuanto a la relacin que existe entre el principio de legalidad y la legitimidad, es oportuno
hacer algunas reflexiones previas. Para comenzar, cabe decir que si la legitimidad es la
justificacin del poder mediante ciertos principios vlidos para un grupo de personas, los
procesos de formacin del consenso y aceptacin del poder poltico son la condicin ms
importante de la legitimidad.

En un Estado que cuente con un gobierno democrtico, la participacin y de decisin poltica.

A su vez, un acuerdo generalizado supone en este caso un alto grado de racionalizacin y
precisin de sus principios y una garanta de su funcionamiento. El medio formal que puede
incorporar el contenido de los principios de la legitimidad y que cuenta con los recursos que
garantizan su realizacin prctica es el derecho.En ese sentido, la medida de razonabilidad de
las decisiones polticas es el contenido de la ley y el proceso de formacin de dichas decisiones
son los procedimientos legales. Entonces la legalidad tiene el sentido y la tarea de hacer
irrelevante tanto a la legitimidad como a toda autoridad.

Sin embargo, debido a que en la prctica las decisiones polticas en un Estado que cuente con
un gobierno democrtico no siempre responden a las aspiraciones populares y a las
necesidades colectivas, la reduccin de la legitimidad a mera legalidad resulta exagerada en
efecto.

La Legitimidad

La legitimidad, es un trmino utilizado en la Teora del Derecho, en la Ciencia Poltica y en

Filosofa que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razn o a
cualquier otro mandato cierto.
Legitimidad significa conforme a las leyes, justo, perfecto, completo, permitido, verdadero,
genuino.

En concepto de legitimidad es general y amplsimo, tanto como la materia de la ley, que abarca
todo lo bueno y equitativo, posible, conforme a la naturaleza y a las costumbres patrias,
conveniente al lugar y tiempo, necesaria, til, y dado no para el bien privado, sino para utilidad
comn de los ciudadanos. En un sistema de Derecho estricto, la cuestin de legitimidad es lo
ms fundamental, porque ah el legislador no deja nada librado al arbitrio de los jueces.

El vocablo legitimidad proviene de legtimo que, a su vez, deriva del latn legitimus. En el
lenguaje comn significa conforme a las reglas, bien construido. En la literatura jurdica,
legitimus significa conforme a derecho, justo. En esta sentido se habla de legtimapoena,
ligitimumimpedimentum, legitimaecontroversiae.

De legitimus deriva el adverbio legitime que significa jurdicamente, con arreglo a derecho,
justamente, correctamente. Legitime es equivalente a legtimo modo que significa en la forma
prescrita por el derecho.Una accin ex iure es un comportamiento iustus. Este carcter valioso
es incorporado a legitimus. Para los romanos, ligitimus nombra algo practicado o mantenido
como correcto, legitimus produce una reaccin favorable, de aprobacin.De esta forma
tenemos que legitimacin, desde los tiempos clsicos significa con arreglo a derecho,
jurdicamente establecido, fundamentado jurdicamente, implica siempre lo justo, lo correcto,
lo justificado.Para la dogmtica moderna legtimo, adems de establecido jurdicamente,
significa jurdicamente reconocido, protegido por el derecho.

En las dogmticas constitucionales y administrativas e, incluso, en la dogmtica internacional,

legitimidad se refiere fundamentalmente a los actos del poder pblico. La legitimidad de la
accin administrativa consiste en la observancia de las normas y mximas que regulan el
ejercicio del poder pblico. La idea de legitimidad de la administracin es particularmente
relevante para juzgar los casos de discrecionalidad y oportunidad de la accin poltica. Adems
del incumplimiento, el cual genera la responsabilidad del funcionario, los vicios de legitimidad
son: la incompetencia, el exceso y el desvo de poder, stos son los vicios susceptibles de ser
impugnados a travs de los recursos administrativos o mediante el control judicial de la
administracin. Legitimidad, es ste caso, es ms bien un problema de legalidad.

En la dogmtica procesal legitimidad alude, en principio, a os procedimientos o bien a las

condiciones o requerimientos para poder actuar en derecho, manteniendo el sentido de
justificacin o fundamentacin. En ste caso se habla de legitimidad para obrar indicando la
posesin de un inters jurdicamente justificado para intervenir en juicio. En ste mismo
sentido, la dogmtica procesal hable de legitimacin ad causam y de legitimacin ad
procesum. La primera se refiere al requerimiento de que la accin sea interpuesta por su
titular. La segunda se refiere a la idoneidad del sujeto que interviene en juicio, la que
pertenece a la parte procesal. En un sentido histrico ideolgico, legalidad, en comparacin
con legitimidad, es una nocin reciente. Legalidad deriva de ley. Legal literalmente significa
conforme con la ley y por extensin conforme a derecho, o simplemente lcito. Por tanto,
legalidad parece sinnimo de legitimidad que, etimolgicamente, muestra el mismo origen,
conforme a derecho.

En realidad, aunque en un sentido amplio y general legalidad indica la cualificacin de actos

que se conforman con el derecho existente, no puede predicarse lo mismo de legitimidad.
Cierto, ste trmino designa la conformidad de una accin con una norma, pero
primordialmente alude a la bsqueda del ttulo que justifica el orden jurdico en su conjunto.
Legitimidad se refiere al problema del fundamento, de la justificacin de la autoridad.

En el lenguaje de los juristas, estos trminos en ocasiones se usan como sinnimos. Sin
embargo, son habitualmente usados para nombrar distintas condiciones para hablar de la
conformidad ex iure de una accin o de un comportamiento: a) La titularidad, un individuo
est investido o facultado para hacerla; b) El procedimiento, el individuo la realiza de
conformidad con las reglas y los lmites establecidos. El trmino legitimidad se aplica, por lo
general, a la primera condicin; el trmino legalidad, a la segunda. La legitimidad es el
requisito de la titularidad del poder. La legalidad lo es de su ejercicio. En la teora del derecho,
legitimidad se refiere a la fundamentacin ltima del orden jurdico, as como a las condiciones
y procesos de transmisin del poder legtimo. El ejercicio regular del poder presupone la
existencia de normas vlida. Las normas vlidas presuponen un poder legtimo que las
establezca. Slo un poder legtimo crea normas vlidas.

Puesto que todos los actos jurdicos se encuentran condicionados por las normas que los
facultan, entonces tales actos y normas pueden representarse en forma de una cadena
normativa. Los componentes de una cadena normativa valen como tales si satisfacen las
condiciones impuestas por los actos jurdicos que les preceden. No obstante su presencia en
toda la escala del orden jurdico, la cuestin decisiva de la legitimidad se presenta en el poder
originario, ms all del cual no es posible remontarse. El acto creador del sistema es un poder
o facultad de creacin jurdica. Esto es, su surgimiento descansa en un poder. Este poder
fundamental es el poder que crea la primera norma. De esta manera, puede decirse que un
orden jurdico consiste en el poder fundamental y en todas las normas creadas, directa o
indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades conferidas por tal poder.

Los requisitos que ha de cumplir una norma jurdica para ser legtima son tres: validez, justicia,
y eficacia: una norma jurdica es vlida cuando ha sido emitida por el rgano competente, es
justa si la poblacin considera mayoritariamente que se atiene a los objetivos colectivos de esa
misma sociedad, y es eficaz si la poblacin la cumple, con independencia de si la percibe como
justa o vlida. La coincidencia de justicia, validez y eficacia en una norma jurdica es la medida
de su legitimidad.

El cumplimiento de una norma jurdica de manera habitual y sin necesidad de recurso a la

violencia suele ser prueba de que es percibida como legtima. Cuando una norma el percibida
como ilegtima es masivamente desobedecida. En general, el ejercicio habitual de la sancin y
la violencia por parte del Estado para hacer efectivo el cumplimiento de una norma jurdica es
sntoma inequvoco de que o bien es invlida, o bien es percibida como injusta, o bien es
ineficaz. Tomado del lenguaje jurdico, el concepto legitimidad se convierte en uno de los
temas centrales de la filosofa poltica. Particularmente importantes fueron los trabajos de
Max Weber sobre los tres tipos de poder legtimo. Weber hable de: la Legitimidad Racional,
que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de
mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad; la Legitimidad
Tradicional, descansa en la creencia cotidiana de la santidad de las tradiciones que rigieron
desde lejanos tiempos y en la legitimidad de los sealados por esa tradicin para ejercer esa
autoridad; la Legitimidad Carismtica, se obedece al caudillo calificado por razones de
confianza personal.

Para comprender mejor la idea, citaremos las opiniones de algunos ilustres escritores:
Hobbes: El principio de legitimidad de la sociedad poltica es el consentimiento. Los hombres
para salir del estado de guerra y encontrar la seguridad y la paz, se someten a la voluntad de
otro hombre o de una asamblea. Es ese consentimiento o consenso lo que legitima el poder de
ese monarca.

Locke: La legitimidad del poder est por el consenso de los miembros de la comunidad a
someterse a ese poder; al ser el hombre libre por naturaleza no puede suponerse que se
someta a ningn poder terrenal si no es por su propio consentimiento, el cual legitima y
justifica el poder.

Rousseau: El hombre es libre solo cuando obedece a la ley que el mismo ha creado. El nico
modo que el ciudadano sea libre es dictando sus propias leyes. El poder poltico reside en la
naturaleza general, la legitimidad se encuentra en el consenso de cada particular de someterse
a esa voluntad general.

Maquiavelo: Un estado solo puede ser permanente si admite una cierta participacin del
pueblo en el gobierno y si el prncipe dirige los asuntos ordinarios del estado de acuerdo con la
ley y respetando debidamente la propiedad y los derechos de los sbditos. El gobierno es ms
estable cuando participa en l la mayora. La legitimidad se basa, en principio, en la fuerza;
pero tambin es necesario que el prncipe no solo sea odiado sino que cuente con el afecto de
la gente, y que se encuentre sometido a la ley.

Kelsen: Busca fundar todo poder en el intento de reducir la nocin de estado a la de

ordenamiento jurdico, por ello el poder ltimo equivale al poder soberano de la tradicin,
sobre una norma superior que autoriza el poder, as ste es legtimo solo cuando es autorizado
por una norma.

Weber: La legitimidad es entendida como la justificacin de estar investido de poderes de

mando. El monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como poltico, en
la medida que tambin es necesario que el poder sea legitimado, reconocido vlido bajo algn
ttulo.

Se trata de un orden que los sujetos se representan mentalmente como reglas que se deben
observar. Esa representacin descansa en el carisma, la tradicin o la legalidad.

Derecho y Fuerza

Kant justifica al uso de la fuerza para hacer respetar al derecho sealando que, cuando el
ejercicio de la libertad de uno significa un limite a la libertad de otro segn una ley general
esto es antijurdico entonces la fuerza que el derecho opone a dicha conducta tiene por objeto
hacer posible el ejercicio de la libertad segn una ley general. Entonces este caso, la resistencia
que se le opone a una conducta que se determina por el arbitrio, pero que no es conforme con
una ley general de libertad, debido a que se dirige a hacer ceder el obstculo a la libertad, se
encuentra conforme a la libertad segn leyes generales y por lo mismo es justa. Esto debido a
que, el hombre es una esencia libre y en consideracin a su persona su arbitrariedad no debe
ser limitada por la conducta de otro ser humano, sino que debe ser dejada en libertad. De esta
forma el ejercicio de la fuerza en el derecho concuerda necesariamente con el principio de la
libertad universal.

Por otra parte la facultad de constreir a quien contrari la norma jurdica se rige segn el
juicio de contradiccin, de tal forma que la medida de la sancin debe ser la precisa para
eliminar el lmite que la conducta que viola la norma le pone al ejercicio de la libertad por
parte de otro. De tal forma, que la capacidad para forzar puede ser definida como el concepto
de las condiciones bajo las que se puede constreir a la arbitrariedad de uno para unirse con la
del otro con base en una ley general de libertad. As el derecho y precisamente gracias a la
posibilidad del uso de la fuerza es un instrumento de garanta de libertad.

La fuerza del derecho adquiere adicionalmente en Kant el carcter de medio alrededor del cual
se cohesiona una sociedad. Cuando Kant sealo que, el derecho se une en leyes de fuerza, tal
afirmacin se pretendi fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado de
naturaleza, en el estado de anarqua, cada cual tiene tanto su libertad de accin como la
capacidad de ejercer la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez de su
propia causa, lo que significara entrar al mximo estado de injusticia, la que no permitiran la
unin social. Esta es la causa que da origen al nacimiento de estado. Este surge por el paso del
estado natural al estado de predominio del derecho pblico, en el que el derecho se determina
mediante una justicia pblica distributiva y se asegura por el uso de la fuerza. La unin que el
derecho posibilita a los hombres en el estado es el mantenimiento de su libertad de accin
exterior mediante el reconocimiento general de una fuerza reciproca aplicable para impedir a
aquellas conductas que transgredan los limites generales legales de la libertad de accin.

Finalmente, la fuerza es la motivacin exterior de las conductas jurdicas. Esto se debe a que, el
derecho tiene por objeto limitar las conductas externas y, por lo mismo, slo se piensa como
instrumento de la fuerza.

El derecho en el estado de Fuerza

El Estado en cuanto a unidad social especfica, slo puede comprenderse como un orden, es
decir, como un sistema de normas; debido a que se crea una relacin en la cual la voluntad de
uno, se convierte en motivo de la conducta de otro.

Hans Kelsen establece que "es un dominador omnipotente, pues crea la unidad en la multitud;
implica la representacin de un orden en los individuos, dicho orden es incondicionado lo cual
lo convierte en eficaz creando as una fuerza o poder del Estado."

De acuerdo con la ley natural del ms fuerte, siendo el Estado ms poderoso que los hombres
en su individualidad, les impone a stos obligaciones y les otorga derechos, es por ello que
entendemos al Derecho Estatal como aqul que es concedido por el Estado debido a que dicta
leyes con base en una ley fundamental: la Constitucin.

En el Derecho Estatal pueden encontrar cabida toda clase de normas: morales,

convencionales, justas, injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el Estado las
sancione.

El orden estatal vale porque el Estado posee el poder correspondiente, pero ste poder no
debe ser ilimitado, pues hay ciertas libertades del individuo, que deben ser intocables como la
de creencia, la de culto, la de ideas, la de expresin, la de reunin, etc.; es por ello que en los
regmenes democrticos una parte de la Constitucin est consagrada a las garantas
individuales.

Las facultades del Estado deben estar limitadas a la consecucin de los fines para los que fue
constituido, o sea:

La Justicia La Seguridad El Bienestar Comn El Buen Orden

Esta delimitacin del poder del Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo delega en un
gobierno da origen al principio que dice: el individuo tiene derecho a hacer solo lo que la ley le
prescribe; el Estado tiene Derecho a hacer slo lo que la ley le prescribe.9

De no existir dicha delimitacin, el Estado podra caer en la arbitrariedad, la que consiste en

aplicar la ley en los casos concretos, de acuerdo con el capricho y antojo del poderoso. De sta
manera es como el Estado de fuerza debe someterse al orden jurdico.

La fuerza es, por decirlo as, la "creadora" del Derecho, pero no es el Derecho mismo; el
Derecho es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo; pero "poder" en el sentido de
posibilidad.

El Derecho en general emana siempre de un poder, de una fuerza, que lo otorga:

El Derecho Divino Del poder de Dios

El Derecho Natural De la Fuerza de la Naturaleza

El Derecho Racional De la Fuerza de la Razn

El Derecho Estatal Del Poder del Estado

En el caso del Derecho Estatal no podra haber una obligacin jurdica ni un derecho, si no
hubiera un poder o una fuerza que impusiere la primera o concediere el segundo.

No hay ms Derecho que el de la Fuerza; mejor dicho, que el que concede o permite la Fuerza,
pero sta no en el sentido aristotlico de violencia; el Derecho no es la fuerza misma, sino un
resultado de ella.

El Derecho sin la Fuerza resulta ineficaz; la Fuerza sin el Derecho se convierte en arbitrariedad;
teniendo as:

Monografias.com

Blaise Pascal deca: "La justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tirnica; a
su vez Ihering escribe: "La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada,
es el Derecho en su impotencia"

El derecho en el Estado Democrtico

Para comprender que es el Derecho en el Estado de Derecho, es necesario partir de las ideas
qu es el Estado?, qu es el Derecho?, qu es el Estado de Derecho? y, por ltimo qu
funcin tiene el Derecho en el Estado de Derecho?.

Primero.- El Estado es un ente creado por el pueblo, el cual puede ser definido como el
conjunto de instituciones que ejercen la soberana y aplican las leyes sobre la poblacin
asentada en un territorio delimitado.

Segundo.- El Derecho es el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta del hombre,
procurando la justicia y equidad, teniendo como objeto el bien comn.

Tercero.- El Estado de Derecho es un concepto de dos componentes; por un lado el Estado

como poder poltico concentrado, y por el otro el Derecho como conjunto de normas.

El Estado de Derecho surge como oposicin al Estado absolutista, donde el soberano es el rey,
l es el poder que est por encima de todo, es el que unifica todas las funciones del poder
poltico y no admite lmite, crtica o contrapeso alguno. En el Estado absolutista el poder se
instituye desde arriba, no surge del pueblo, sino del poder mismo, es un poder nico sin
divisiones.

As tenemos que el Estado de Derecho se establece, en oposicin al Estado absolutista, a

travs de:

1. Fundamentales: justicia, bien comn y seguridad jurdica.

2. Consecutivos. Paz, desarrollo social y convivencia.

3. Instrumentales: Normas e instrumentos jurdicos.

Si estos fines se logran se obtiene un Estado de Derecho. Entonces es aqu cuando nos
detenemos para responder la ltima pregunta, qu funcin tiene el Derecho en el Estado de
Derecho?

Para lograr los fines sealados se debe aplicar el Derecho, ya que sin dichos fines no habra
Estado de Derecho, tal vez tendramos un gobierno de leyes pero no un Estado de Derecho,
porque no es lo mismo un gobierno que aplique leyes, de las cuales queda exento l o los
gobernantes, que un Estado de Derecho donde no hay nadie por encima de ellas.

Robert Summers enumera algunos de los principios del Estado de Derecho que disciplinan la
manera en que debe crearse y aplicarse el Derecho, y la configuracin que debe adoptar para
conformarse con el Estado de Derecho, los cuales son:

1) que los criterios para determinar la validez del Derecho deben estar claros generalmente y
que deben incluir criterios para resolver los conflictos entre normas jurdicas vlidas;

2) que el Derecho de origen estatal relativo a una materia debe ser uniforme dentro de los
lmites del Estado; que, en la medida de lo posible y apropiado, debe adoptar la forma de
reglas generales y definidas aplicables a clases de sujetos, conductas, circunstancias, y que
cuando sea apropiado deba aplicarse por igual a las autoridades y a los ciudadanos;

3) que todas las formas de Derecho deben ser apropiadamente claras y estar determinadas en
su sentido;

4) que el Derecho de creacin estatal y otras formas normativas apropiadas, deben tener
forma escrita y ser promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas en conocimiento de sus
destinatarios;

5) que las normas y sus cambios deben ser generalmente prospectivas y no retroactivas.

6) que las conductas exigidas por el Derecho deben estar dentro de lo que puedan cumplir los
destinatarios de las normas;

7) que las normas en relacin con una materia, una vez emitidas y puestas en funcionamiento,
no deben modificarse con frecuencia, de modo que los destinatarios no tengan problemas
para conformar su conducta a ellas y puedan planificar su conducta a largo plazo;

8) que los cambios en el Derecho deben llevarse a cabo, mediante procedimientos adecuados,
por instituciones, autoridades o personas debidamente autorizadas para ello;
9) que las distintas formas de Derecho deben interpretarse o aplicase de acuerdo con mtodos
interpretativos uniformes, respetuosos de la forma de expresin y del contenido del tipo de
Derecho en cuestin;

10) Que en los casos de disputas existe un sistema de tribunales y rganos administrativos
independiente e imparcial con poderes para: a) determinar la validez del Derecho en cuestin,
b) resolver las cuestiones acerca de los hechos de acuerdo con criterios procedimentales y
sustanciales relevantes y, c) aplicar las normas vlidas de acuerdo con los mtodos de
interpretacin y de aplicacin adecuados

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/derecho-y-poder/derecho-y-

poder.shtml#ixzz4mr

11) que todo poder excepcional que se otorgue a los jueces o tribunales para apartarse del
Derecho precedente en el momento de la aplicacin debe ser especificado de manera explcita
y regulado por reglas; de modo que el ejercicio de dicho poder sea controlado por el Derecho;

12) que una parte, sea la presunta vctima o el presunto infractor, que no tenga xito en la
defensa de sus intereses en las instancias sealadas, debe tener como medida de revisin, la
oportunidad de, al menos, una instancia de apelacin frente a un tribunal;

13) que el sistema y sus instituciones deben ser generalmente accesibles, esto es, a) que existe
una profesin independiente, reconocida, organizada y facultada para prestar asesora jurdica
y para abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones similares, y b) que, al menos
en los casos en los que una parte es acusada de un delito o ilcito significativo, en el caso de no
contar con medios para su defensa, dicha parte ser provista por el Estado de dicha defensa.

De esta manera podemos sintetizar que las principales condiciones, formales, sociales, y
jurdicas, para que haya un Estado de Derecho eficaz en una sociedad son:

1) Los principios del estado de Derecho deben ser formales y estar debidamente expresados
en el Derecho positivo;

2) Deben existir instituciones jurdicas, mecanismos jurdicos, sanciones y compensaciones que

implementen el estado de Derecho;

3) Las autoridades y otros agentes del sistema deben "intentar" implementar el Estado de
Derecho; lo que supone que la sociedad tiene que tomar medidas para asegurarse de que los
procedimientos para nombrar a los legisladores, jueces y otras autoridades en generales
aseguren que dichos participantes tienen las actitudes requeridas respecto del Derecho y de
los procedimientos jurdicos;

4) Los sistemas educativos deben ensear los principios del Estado de Derecho y los valores a
los que ste sirve;

5) Debe haber una opinin pblica y medios masivos de comunicacin libres que mantengan la
vigilancia y que estn dispuestos a publicar la importancia de los principios del Estado de
Derecho y a investigar las posibles violaciones;
6) Los ciudadanos perjudicados por las violaciones del Estado de Derecho deben tener la
capacidad para intentar un resarcimiento y deben estar dispuestos a hacerlo;

7) Los ciudadanos que critiquen la violacin del Estado de Derecho o intenten un resarcimiento
deben estar protegidos frente a las represalias de las autoridades o de cualquier otro;

8) Debe haber una profesin jurdica reconocida, organizada e independiente con poderes y
deseos de abogar ante los tribunales por las violaciones del Estado de Derecho;

9) Los profesores deben estudiar y organizar los distintos rganos jurdicos que expresan e
implementan los principios del Estado de Derecho; y deben ser crticos, no slo con las
violaciones de stos, sino con cualquier actitud contraria al Estado de Derecho por parte de las
autoridades administrativas, de los jueces, de los legisladores, de los medios de comunicacin
o de los ciudadanos.

8) El derecho en el estado de Democrtico

Empezaremos por definir lo que es la democracia para tener una idea de lo que a continuacin
vamos a hablar; en el lenguaje espaol ordinario, democracia es un termino que se refiere a un
tipo de vida poltica (a un sistema poltico) en donde el pueblo toma decisiones efectivas y
respetadas, en relacin con las autoridad y el programa de gobierno.

Su definicin nominal, de acuerdo con Aristteles lo define con el termino politeia, que quiere
decir el rgimen o gobierno de los ciudadanos, de los polites, de los miembros de Estado,
algunos lo consideran equivalente a otro termino ojlocracia, que quiere decir el gobierno de
las multitudes (ojlos, la multitud)

Etimolgicamente la palabra es muy rica: es el poder del pueblo.

Al hablar de la democracia se piensa en el pas polticamente organizado y la democracia tiene

que relacionarse con los elementos fundamentales de ese pas, que constan de:

Poblacin

Territorio

Gobierno

Orden jurdico y

Bien global

A) El pueblo

La democracia tiene que ver ante todo con el pueblo; el pueblo mismo es el cuerpo poltico, el
sujeto de los derechos polticos que le van a permitir y le van a obligar a elegir, vigilar y
cambiar autoridad.

B) El territorio

El pueblo vive en un territorio determinado, y el territorio marca el mbito espacial en que se

ejercitan normalmente los derechos polticos del sujeto de la vida poltica, el pueblo. El
territorio pertenece a la esencia del Estado, de tal manera que si le falta a un conjunto de
personas que forman un pueblo el territorio, no hay Estado.

C) El gobierno
Desde el punto de vista de la ciencia poltica, el gobierno es el rgano, es la instancia
encargada de conducir a la sociedad polticamente organizada al bien comn; y es la instancia
que requiere justificacin especial porque de hombre a hombre, de persona a persona,
ninguno de nosotros tiene en cuanto tal, derecho de mandar a los dems con fines polticos. Es
el conjunto del pueblo el que designa validamente a la autoridad.

D) El orden jurdico

Este es tambin otro aspecto fundamental de la democracia, el orden jurdico en cuanto tal es
una realidad que debe interesar a cualquier persona. As, en un mundo en el que no hubiera
abogados habra derechos y obligaciones, como en un mundo el que no hubiera mdicos
habra salud y enfermedad.

Toda vida humana tiene dimensin jurdica, desde la concepcin hasta la muerte y en ese
sentido todos tenemos que ver con el orden jurdico. Consta de personas jurdicas que son el
dato fundamental del orden jurdico, consta de personas con derechos y obligaciones. Estas
personas viven en instituciones, regidas por leyes que se aplican con procesos y
procedimientos. El orden jurdico entonces, es el conjunto de normas reguladoras de la vida de
los hombres en sociedad.

E) El bien comn

El bien comn, como el nombre lo indica, es un bien logrado entre todos y para todos, por eso
se llama bien comn. El bien comn es el conjunto de condiciones sociales de todo tipo que
posibilitan y favorecen el desarrollo de todos los miembros de la sociedad. Es el conjunto de
condiciones sociales de todo tipo; por lo tanto condiciones estrictamente sociales, polticas,
econmicas, culturales, ecolgicas, que permiten y favorece el desarrollo de los miembros de
la sociedad.

F) La soberana del pueblo

En la democracia el nico soberano es el pueblo, la soberana reside en el pueblo y los diversos

niveles de gobierno, federal, estatal y municipal, no son mas que rganos de ejercicio de la
soberana popular. No hay ms soberana democrtica que la del pueblo.

Una vez aclarados algunos aspectos fundamentales de la democracia empezaremos a explicar

la relacin y la influencia del derecho el Estado democrtico.

Rousseau nos dice que el verdadero ser del hombre es su autonoma tica, que la libertad es
parte suya, y que el derecho y el estado pueden ser comprendidos nicamente a la luz de este
realidad fundamental. La autonoma del hombre significa que toda norma legal es
legtimamente obligatoria solo si se ha creado con la libre participacin de quienes estn
sujetos a ellas. Esta voluntad general es concebida por Rousseau como la autoridad final en
toda decisin relacionada con el derecho y, por tanto, recibe un sentido democrtico e
ilimitado. En tanto que en Kant, esta voluntad general permanece sujeta al derecho natural
general. Tanto Rousseau, Hooker, Locke y Montesquieu, coinciden en que el derecho es el
centro de la vida social. Rousseau nos dice que una sociedad sin leyes no es, una verdadera
comunidad, en su obra "El Contrato Social" su principal problema era: el 10mo debe
entenderse el poder coactivo de la autoridad?, el no pudo explicar como es que ha ocurrido
semejante cosa, pero si supo como legitimizar tal situacin, tal legitimacin provendr de que
las leyes se han adoptado o decidido por la voluntad general. El deca que "la constante
voluntad de todos los miembros del estado constituye la voluntad general; en virtud de esta
voluntad son ciudadanos y son libres. La libertad general es siempre justa, y suele ser
ventajosa para el pblico. Nuestra voluntad es siempre para nuestro propio bien, pero
nosotros no siempre sabemos en que consiste este bien".

Se dice que todos los hombres poseen una voluntad racional y, entonces, la voluntad general
se considera como la expresin de estos individuos cuando se renen para legislar.

Por otra parte Kant nos muestra cmo y en que sentido las voluntades autnomas de los
individuos pueden entenderse como constituyentes de la voluntad general, esto lo logra a
travs de su doctrina del imperativo categrico, el cual nos dice que si los individuos actan de
acuerdo con semejante imperativo categrico legislativo, de su decisin conjunta puede
resultar evidentemente una ley general. La ley es un enunciado que contiene un imperativo
categrico o ms bien, un orden acorde con el imperativo categrico derivado de l., insiste en
que las leyes son obra de la voluntad, en tanto que son preferencias arbitrarias las que
determinan las mximas. Solo la preferencia arbitraria es libre; la voluntad, que esta dirigida
hacia la ley, no puede calificarse como libre, no como sujeta.

La filosofa jurdica Kantiana no nos habla de un contrato de sometimiento, sino que por medio
de este contrato, cada persona asegura sus derechos generales, intercambia esta seguridad
por una porcin de su preferencia arbitraria, el hombre posee derechos inalterables frente al
Estado, y el objeto de la constitucin es asegurar este mbito de libertad. Por ello Kant insiste
en el Constitucionalismo, pues este descansa en la separacin tripartita de los poderes, en
legislativo, ejecutivo y judicial, entre los cuales el poder legislativo es el que predomina. El
poder Ejecutivo se ocupa de la ejecucin y aplicacin de las leyes. Este constitucionalismo
abarca las forma monrquica, aristocrtica y democrtica, dependiendo de quien este
investido de poder legislativo, por la constitucin, pues el poder legislativo es el verdadero
poder de gobernar, de soberana. Kant opina que la nica constitucin legal es la de una
republica pura y todos los tipos de constitucin tienden a sujetarse a ella.

"Toda verdadera republica es un sistema representativo del pueblo en cuyo nombre, puesto
que une a todos los ciudadanos, pues las leyes estn al cuidado de diputados. El pueblo unido
no solo representa al soberano, sino que es el soberano mismo.

Es evidente con Kant y con su idea del derecho, solo la democracia constitucional puede crear
leyes plenamente obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmente al individuo.

9 (El Derecho y la Legalidad.)

Muy a menudo estos dos vocablos se utilizan como sinnimos, da lo mismos hablar o emplear
una por la otra. Hasta cierto punto esto es porque en el discurso poltico o jurdico se hace uso
indiscriminado de ambos conceptos: "vamos a actuar conforme a la ley, con apego al
Derecho".

La realidad es que, si bien es cierto que ambos conceptos se relacionan, eso no significa que
signifiquen lo mismo, cada uno tiene su propia connotacin y no siempre se refieren a lo
mismo, es decir, su teleologa puede variar. Por ello es necesario comprender los diferentes
gnesis que pueden tener y ello nos permitir utilizarlos adecuadamente.

El Derecho es un concepto en extremo difcil de definir, aun cuando cada autor proporciona
uno, me atrevo a decir que no est completo, siempre falta algo. La explicacin es porque el
Derecho se define haciendo uso de diferentes pticas, es decir, se siguen diferentes posturas,
corrientes o doctrinas, luego segn la posicin que se tome ser como se defina al Derecho.
"Haciendo esta observacin, existen dos posiciones que se pueden considerar las ms
importantes: el Ius Positivismo y el Ius Naturalismo.

La primera postura considera que el Derecho es la norma jurdica en s, es decir, el Derecho

slo existe cuando existe una norma jurdica escrita. As, se puede decir que se aplica el
Derecho cuando se aplica la norma jurdica, por ello cuando decimos que el Derecho "es el
conjunto de normas que regulan la vida en sociedad" estamos aludiendo a una definicin
positivista pues parte del trmino "normas" para definir al Derecho. Esta concepcin es la que
se relaciona con el trmino de Legalidad.

Se habla de Legalidad cuando se acta con apego a la norma jurdica, cuando la norma se
aplica en el caso de que se cumpla o se configure la hiptesis que contenga. La legalidad se
puede entender como una gua que predispone que se puede hacer y que se tiene prohibido
hacer, determina, si se quiere ver as, campos de accin; si se acta o despliega una conducta
que la ley contempla y califica como correcta entonces se acta con legalidad, pero si se realiza
una accin o que la ley prohbe expresamente o que contravenga una norma, entonces
estamos actuando fuera de la legalidad y nuestro acto ser calificado de ilegal.

Una gran ventaja, por que es necesario y justo decirlo, es que el concepto de Legalidad y su
aplicacin nos brinda un excelente principio y me refiero al principio de Certeza Jurdica. La
doctrina Alemana es quien retoma este principio y lo plasma en el principio penal
"Nullapoenanullum crimen sine lege".

Por otra parte el ius naturalismo, mantiene una concepcin contraria, es la anttesis del
positivismo jurdico. Para el derecho natural, la mxima es la Justicia. As de simple y al mismo
tiempo de complejo. Es simple por que un concepto se convierte en mxima del ius
naturalismo y es complejo porque el explicar o conceptualizar que es la Justicia nos
encontramos con una tarea por dems difcil. Los mismos romanos dieron una definicin y
mencionan que la "Iustitia estaconstantes et perpetua voluntasiussuumcuiquetribuendi"
(justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde),
algunos critican este concepto y mencionan que esta definicin se enfoca no a definir que es la
justicia sino mas bien se perfila a un concepto de equidad. Es tan complicada esta misin que
hasta uno de los ms grandes pensadores jurdicos de la historia, y me refiero al maestro Hans
Kelsen, encontr grandes dificultades para conceptualizar lo que es la Justicia. En su obra
denominada "Qu es la Justicia? acaba por mencionar que es casi imposible definir este
concepto, al menos de forma objetiva, ya que cada vez que se intenta definirla se hace
necesario tomar una postura ideolgica para hacerlo."

Por nuestra parte y para efectos de esta pequea reflexin, hablaremos de Justicia cuando se
acta con apego a un sentido comn del bien, cuando la conducta no busca o pretende afectar
a otra persona, cuando se intenta dar o hacer lo que por sentido comn a otro le corresponde,
cuando la conducta intenta contribuir al bien comn o bien intenta crear un beneficio propio
pero sin perjudicar el bien general. Aclaramos que no es nuestra intencin crear un concepto
de Justicia, eso es tarea de Maestros y Doctos de la materia, y nuestro conocimiento es
reducido aunque no falto de entusiasmo.

"As, podemos encontrar dos tipos de conductas: las conductas legales y las conductas justas;
aquellas calificadas por el derecho positivo y estas otras calificadas por el derecho natural. Por
esto es que cuando se dice que "se actu conforme a Derecho" debemos entender o
comprender desde que punto de vista se esta abordando el concepto de Derecho. Recalco que
esto es importante por que dependiendo del punto de vista que se aborde ser el resultado o
apreciacin que se tenga."

Para muestra de lo que se dice pongamos un ejemplo: cuando se dice que una persona fue
sentenciada conforme a Derecho, es porque su proceso se apego a lo que la norma seala sin
que se presentar en ningn momento alguna violacin que afectara o viciara el
procedimiento y que en consecuencias sus garantas fueron respetadas; todo esto presume
que se acto con justicia, y es eso, una presuncin; pero todo esto no significa siempre que se
halla generado Justicia, puede ser que el sujeto que sentenciado este siendo objeto de una
injusticia y en materia penal esto es, por desgracia, muy comn. Una persona sin escrpulos
presenta una denuncia contra otro sujeto por simple deseo de venganza, coraje, etctera; se
realizan las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y aportar "datos" (ni
siquiera pruebas hemos de notar) que acrediten la probable responsabilidad; en la realidad
sucede que el sujeto presuntamente responsable no cometi dicho delito, pero el Agente del
Ministerio Pblico, que es una institucin de buena fe, consigna porque conforme a "Derecho",
o mejor dicho, conforme a lo establecido por la norma jurdica, se reunieron los elementos
necesarios para consignar y esto es suficiente, no importa si ser o no justa la futura detencin
del sujeto (al menos as suele suceder en nuestro sistema penal actual). De este ejemplo se
desprende claramente que la norma se aplic si ningn defecto aunque esta aplicacin
correcta no implique el respeto o cumplimiento de la Justicia. Se cumpli con lo que la norma
dice mas no se hizo o se cumpli con el concepto de Justicia.

Habremos algunos quienes diremos que simplemente se actu conforme a derecho, que
simplemente se aplica la norma jurdica (visin positivista o legal); otros ms diremos que no
fue justo lo que le sucede a la seora, que se cometi, ya siendo extremista, una injusticia, que
la afectacin a la seora fue mayor a la causada por el afectado considerando las
consecuencias que traer el hecho de la que seora ya no pueda trabajar y que en ningn
momento intento perjudicar a alguien (visin naturalista). En una tercera opinin diramos que
lo mejor hubiera sido que la seora reparar el dao del sujeto afectado, tal vez multada por la
autoridad pero al mismo tiempo ayudarla a regularizarse y ensearle las minas normas de
higiene para un negocio como ese, as la seora, que en ningn momento tuvo la intencin de
perjudicar a alguien, pudiera seguir trabajando y hacerse de recursos de forma lcita para
ayudar a sus hijas (visin socio-jurdica).

Dmonos cuenta pues que Derecho y Legalidad no connotan lo mismo, cada concepto tiene su
propio campo de accin y de comprensin. De manera particular, consideramos que el
concepto de Derecho es ms amplio que el concepto de legalidad ya que teleolgicamente sus
alcances son distintos y de consecuencias variable.

10El derecho y la Legitimidad.

Max Weber construyo su teora de las formas de rgimen, o gobernacin (Herrschaftsformen),

y de la ley, tomando como base el concepto de la legitimidad, sin dejar muy claramente
sentado que debe entenderse por legitimidad, su actitud, fundamentalmente positivista, sus
protestas contra el positivismo no deben engaarnos acerca de su positivismo bsico se revela
claramente en su incapacidad para desarrollar una teora de la legitimidad. En su tratado de
economa y sociedad se ech a cuestas la tarea de demostrar que es lo que garantiza la
legitimidad de un orden legal y social, y asimismo que es lo que induce a quienes trabajan
dentro de l a considerarlo un orden legtimo.

Al respecto Weber expreso:

La legitimidad de un orden puede estar garantizada:

De manera puramente ntima; y en este caso:

1) Puramente afectiva; por entrega sentimental.

2) Racional con arreglo a valores: por la creencia en su validez absoluta, en cuanto expresin
de valores supremos generadores de deberes (morales, estticos, o de cualquier otra suerte);

3) Religiosa: por la creencia de que de su observancia depende de la existencia de un bien de

salvacin.

II. Tambin (o solamente) por la expectativa de determinadas consecuencias externas, o sea,

por una situacin de intereses; pero por expectativas de un determinado gnero.

Es evidente que este enfoque lleva a un extremo el aspecto psicolgico de la legitimidad; la

legitimidad se garantiza por la "entrega", por la "fe", o por las "expectativas". Estos factores
psicolgicos desempean, indudablemente, un importante papel, al igual que en todas las
relaciones humanas. Pero el aspecto psicolgico es una mera fase de transicin, por as decir.
Para determinar el significado de semejante situacin, es decisiva importancia preguntar sobre
qu devocin se basan esa fe, o esas expectativas.

Primero que nada es importante distinguir claramente entre legitimidad y legalidad. Un orden
es legtimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene de que tenga alguna base
en la ley positiva. Si deseamos comprender la legitimidad como un dato objetivo, no debe
considerarse que la ley acta en una sola dimensin del estado, sino en las muchas
dimensiones de la comunidad. La legitimidad est relacionada con el derecho y la justicia; si no
se aclara que es lo que debe entenderse por conforme a derecho y por justicia de la ley, ser
imposible comprender la legitimidad. El rgimen de Hitler era legal, pero no legitimo; tena una
base legal, pero ninguna en el derecho y la justicia. Este rgimen posea un poder increble
pero, en gran medida careca de autoridad.

En conclusin puede decirse que la legitimidad de una constitucin, de un estatuto, de una

decisin depende de ser conforme a derecho, y que su legalidad depende de su concordancia
con las leyes positivas. Lo mismo puede decirse de los titulares de la autoridad, la legitimidad y
la legalidad: los gobernantes o soberanos. Su legalidad es cuestin de la ley positiva, en
particular de ley constitucional, si es que tal ley existe; su legitimidad es cuestin de derecho y
justicia, y su autoridad, materia de razn, es decir de su capacidad para comprender las ideas,
los valores y las creencias de los miembros de la comunidad.

Conclusiones

El derecho y el poder fue un gran tema ya que como podemos ver en la actualidad el poder ha
rebasado al estado de derecho las personas que se encuentran en el poder han tomado la
fuerza como un elemento, para llegar a dominar y no para hacer cumplir el derecho, inclusive
los mismos gobernantes son los primeros en violar el derecho y la legalidad, por otro lado la
legitimidad ha quedado olvidada siendo esto un elemento muy importante ya que viene de
pensamientos de justicia, principios como libertad y como tica para impartir dicha justicia, es
decir la legitimidad es la capacidad para comprender las ideas los valores y las creencias de los
miembros de la comunidad, sin embargo la legitimidad como pudimos ver a lo largo de este
trabajo ha desaparecido lo cual es una realidad muy grave.
El derecho lleva intrnsecamente un valor de justicia, y en cambio el poder no necesariamente
atiende a la justicia.

Por otro lado vimos que la fuerza es un elemento muy importante para poder llevar a cabo el
derecho sin embargo esta fuerza ha sido mal utilizada y es por eso que el derecho ha sido mal
aplicado, lo importante ya que es la finalidad de esta unidad, es que pudimos comprender la
relacin entre el poder y el derecho viendo que el poder que nosotros tenemos desde un
principio lo hemos dado en un pacto social al estado para que este se constituya y proteja
nuestros derechos. Que vindolo desde una perspectiva amplia es subjetiva y aplicada a los
deberes y el deber ser que tenga el estado para con los que depositamos la confianza y
respetamos el respeto la admiracin y el reconocimiento

Bibliografa

Del Vecchio Giorgio, Filosofa del Derecho, novena edicin, editorial Bosch, Pg. 351

Dorantes Luis Alfonso, "Filosofa del derecho", Oxford editorial, Mxico ao 2000, 309 Pg.

Foucault, Michel: "El sujeto y el poder", Revista Mexicana de Sociologa, No. 3, 1988.

Hobbes, Thomas: Leviathan, Penguin, Londres, 1968.

Locke, John: Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Aguilar, Madrid, 1979.

Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofa del Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op,
cit., p..225.

Summers, Robert. La Naturaleza Formal del Derecho. Mxico, Distribuciones Fontarama, 2001,
pp. 81,82, 102.

Weber, Max: Economa y Sociedad, V. 1, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1977.

[4] Dorantes Lus Alfonso, "Filosofa del derecho", editorial Oxford, Mxico ao 2000, 237-
239pp.

[5] Op.Cit.

6 Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofa del Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op,
cit., p..225.

7 Rojas Amandi, Victor Manuel;" Filosofa del Derecho"; editorial Oxford; p. 413.

8 KELSEN, Hans; Teora General del Estado, p.44

9 DORANTES, Tamayo; Yo Filosofa del Derecho, p. 239

[6] IHERING; La Lucha por el Derecho, p. 52

[7] Temas de Filosofa del Derecho. Gonzles Morfin Efran. Noriega Editores

[8] La Filosofa del Derecho. Joachim Friedrich Carl. Ed. Fondo de Cultura Econmica Mexicana.

[9] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena edicion ,editorial Bosch, Pg. 351

[10] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena edicion ,editorial Bosch, Pg. 351

[11] JOACHIM, Friedrich Carl. "La Filosofa del Derecho". Ed. Fondo de la Cultura Econmica.
Mxico. 1978. Pp.289-290.
www.monografias.com (DEFICION DEL PODER)

entrevista efectuado al Doctor Jos Snchez Toledo Abogado (Especialista en Derecho y

filosofa) Comunicador social, quien aporto parte de los tratados y temas sealados

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos93/derecho-y-poder/derecho-y-

poder2.shtml#ixzz4mrML9crUMAKoqE