CASO DE TENTATIVA
Tulio, goleador histórico del club aleación Lima, suele celebrar sus victorias en una conocida
discoteca del distrito de La Victoria, siempre acompañado por las bailarinas del espectáculo
popular televisivo y colegas deportistas.
Tulio no es tan negligente, y en todas estas ocasiones lleva a su chofer para que lo conduzca de
vuelta a su casa (o a la concentración, dependiendo del momento). Sin embargo, el día de ayer
tuvo una fuerte discusión con él y lo despidió cuando iban de regreso a su casa, ellos y siete
amigos más, todos muy ebrios. En medio de la vía expresa, Tulio se sentó al volante e intentó
hacer arrancar el automóvil, pero este no arrancó. Es que, si bien la embriaguez de Tulio era
extrema, el carro solo encendía sus motores de un modo especial, que únicamente lo conocían
el chofer y su mecánico. No obstante, insistió sin éxito por media hora, hasta que fue
descubierto por la policía.
a) ¿Puede hablarse de tentativa?
La tentativa se presenta cuando el agente empieza la fase ejecutiva del delito, sin consumarlo,
ya sea por causas voluntarias o extrañas a él.
Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito.Al respecto
nuestro Código Penal nos dice:
“Artículo 16º.- En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió
cometer, sin consumarlo (…)” Asimismo, nuestros tribunales señalan que:
“La tentativa no solo comprende el comienzo de los actos ejecutivos, es decir la exteriorización
de los actos tendientes a producir el resultado típico, sino también requiere que el agente
quiera los actos que objetivamente despliega, aún teniendo conocimiento de su peligrosidad,
teniendo además la intención de proseguir en la ejecución de los actos necesarios para la
consumación del delito”.
En el presente caso se presentan los 4 elementos de la tentativa:
1) Elemento subjetivo: Resolución criminal El agente debe haberse decidido a cometer el
delito y consumarlo. Este elemento subjetivo es similar al dolo del delito consumado.115 Esta
resolución debe comprender exigencias especiales del tipo. De tal forma que, para hablar de
tentativa de delito de hurto, no basta con que el agente quiera apoderarse del bien, sino que lo
haga para “obtener provecho”.
2) Elemento objetivo: Comienzo de la ejecución del delito Se debe considerar comenzada
la ejecución del delito con los primeros actos destinados a su consumación, verificándose
siempre la decisión del agente, es decir que éste quiera realizar el delito.
3) No realización de la consumación: La tentativa exige que la conducta no complete los
elementos del tipo penal. La referencia doctrinal para considerar no realizado el delito es la
ausencia de consumación, no la de agotamiento. Este elemento se puede verificar por
desistimiento del imputado o por causas totalmente ajenas a él.
4) Idoneidad de la acción: La realización de un delito puede resultar imposible por razón
de la naturaleza del objeto sobre el cual recae o por la absoluta impropiedad del medio
empleado para cometerlo. Es lo que se ha venido a denominar “delito imposible”.
De este modo, quien guarde dinero cuya procedencia esté convencido es de una defraudación
al Estado, no consuma ningún delito (de receptación, art. 194º CP) si en realidad ese dinero
proviene de actividades lícitas.
b) ¿Se puede hablar de tentativa acabada en delitos de mera actividad?
No; para comenzar se habla de tentativa acabada, cuando el agente realiza todos los actos que
considera necesarios para la consumación del delito. En tal sentido se pronuncia nuestro
tribunal: “La tentativa acabada, llamada también delito frustrado, tentativa perfecta, agotada
o delito fallido, comprende el caso de quien conforme a su plan personal ha realizado todos los
actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la
producción del resultado; nuestro Código pasa por alto la tesis del delito frustrado y tanto la
tentativa acabada e inacabada, la trata como una sola mera tentativa, la cual según nuestro
ordenamiento jurídico es penada según su gravedad y la afectación del bien jurídico protegido
por la ley penal y en relación con la voluntad del autor”.
Es el caso de quien, en venganza por el robo sufrido en su hogar, busca al ladrón, su vecino, y
lo hiere mortalmente, huyendo luego de dispararle tres tiros en el pecho. El agente nunca vio
morir efectivamente al otro sujeto, y éste se salva gracias a la intervención oportuna de la
policía. Se cometió un homicidio en grado de tentativa (art. 106º CP.).
Dentro de los elementos que configuran la tentativa se encuentra la no realización de la
consumación, no la de agotamiento (fase posterior a la consumación, cuando el l autor logra
satisfacer fines específicos, ocurre cuando el agente que robó a su vecino, vende las joyas y
obtiene así el “provecho” del que habla la norma-art. 185º CP); en este punto es importante
anotar que hay un grupo de delitos que no admiten tentativa. Nos referimos a los delitos de
mera actividad (se requiere la realización de la conducta) y los de peligro, donde la tentativa y
la consumación se identifican.
En aquellos delitos que pueden considerarse de resultado instantáneo, la consumación
coincide con la producción de dicho efecto. En los llamados delitos de mera actividad
(allanamiento de morada, por ejemplo), la consumación del tipo se produce con la realización
de la conducta, sin que sea precisa la producción de un resultado separado espacio-
temporalmente, que no se exige (suele afirmarse que en los delitos de mera actividad no
cabe la tentativa; en realidad, sí es posible, pero resulta muy difícil distinguir el comienzo
del tipo, o intento, de la realización completa).
c) Si el policía, al percatarse de que se trataba de una figura pública, llamaba a
un periodista de escándalos de la farándula con el fin de cobrar el premio que se
ofrece por estos datos y termina el diálogo con ellos convencido de cobrar la
suma, pero no es tomado en serio, por considerarlo una “falsa alarma”,
¿incurriría en tentativa de difamación?
A manera de introducción cabe señalar que para que se configure el delito de difamación por
medio de prensa previsto en el último párrafo del artículo ciento treinta y dos del Código Penal,
de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R.N 3142-2007
Lambayeque; tienen que concurrir los siguientes elementos:
i) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pudiera perjudicar el honor o la
reputación de una persona, ii) la difusión o propalación de dicha imputación a través de un
medio de prensa, capaz de llegar a una gran cantidad de personas, y iii) exista intención de
vulnerar y maltratar el honor de la querellante mediante las aseveraciones descritas
precedentemente, sin que haya realizado alguna labor de investigación sobre los hechos a los
que se refirió, elemento que la doctrina ha denominado el “animus difamandi”.
El delito de difamación se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se comienza a
difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivo. En
efecto, puede el ofendido enterarse de la difamación horas o días después de realizada la
difusión, sin embargo, el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con la difusión se ha
lesionado la dignidad de la víctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva por los
demás miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar como
lo hacen Bramont-Arias y García Cantizano, que el ilícito penal difamatorio se consuma
cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrédito de la reputación se
produce con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria. Existen
casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado.
La difamación constituye un delito de peligro o mera actividad, esto es para consumación no
se requiere que necesariamente se lesione el honor o la reputación del difamado, basta que
haya la posibilidad de lesionarse aquel bien jurídico para estar ante el delito de difamación
consumado. De este modo, ha sido previsto por el legislador del Código Penal vigente en el
artículo 132, donde expresamente se lee del sujeto pasivo que la imputación difamante “pueda
perjudicar su honor o reputación.
Roy Freyre, comentado el código penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente también
recogía la frase resaltada, es de opinión parecida cuando asevera que aquella frase significa
que, para el perfeccionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un daño
concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materialización.
Por otro, es cuestión debatida y, además, generalmente discutida en sedes doctrinal y
jurisprudencial la relativa a las distintas formas del iter criminis en los delitos de mera
actividad. La aceptación o no de las formas del iter criminis anteriores a la consumación en los
delitos de mera actividad no puede realizarse sino partiendo de las singularidades de cada una
de ellas presentes en el Código, no ya de las singularidades de los delitos de mera actividad.
El Art. 15 CPE señala que, como regla general, son punibles el delito consumado y la tentativa
de delito (el CP carece de un pronunciamiento genérico como éste, pero no cabe duda de que
son ambas las formas de iter criminis que castiga). Ahora bien, ello no significa que todos los
delitos se castiguen en su forma intentada ya que el Art. 15 no impone el castigo de todos los
delitos en grado de tentativa, simplemente lo permite.
En este sentido, la admisión de la tentativa, acabada o inacabada, de nuevo, ha de partir del
concepto de resultado incluido en el Art. 16: éste es el resultado jurídico, por lo que
teóricamente no ha de suponer límite específico alguno con relación a los delitos de mera
actividad. Por tanto, la cuestión pasa del ámbito teórico al análisis de cada delito de mera
actividad en particular y ésta ha de ser la perspectiva a tener en cuenta para negar o afirmar la
tentativa en estos delitos. Pero, como se verá, ésta ha de ser también la regla imperante en lo
que a los delitos de resultado respecta.
El Art. 16.1 CPE señala: [...] hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente
deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes
de la voluntad del autor. El Art. 16 CP señala que «en la tentativa el agente comienza la
ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo». Con relación a la tentativa
inacabada, no existen —en general— inconvenientes en su aceptación sobre todo en aquellos
casos en que sea necesario la realización de varios actos «ejecutivos» para llegar a la
consumación del delito; así lo viene entendiendo mayoritariamente la jurisprudencia del
Tribunal Supremo español. En este sentido, afirma Arzt seguido en España por Pérez Álvarez,
todos los delitos de mera actividad son divisibles en varios actos, con lo cual la admisión de la
tentativa inacabada en éstos no es ninguna excepción, sino que por el contrario es la regla
general pues no existe ningún impedimento dogmático al respecto.
De esta forma, también este criterio les sirve a los autores citados para defender que la
distinción entre tentativa acabada e inacabada no tiene relación alguna con los delitos de mera
actividad y de resultado, puesto que: [...] podría sostenerse la distinción entre mera actividad
y resultado si ‘los delitos de resultado fueran caracterizados de tal manera que recorriesen
siempre con anterioridad a la consumación el estadio de la tentativa acabada, mientras que,
por el contrario, los delitos de mera actividad nunca pudieran alcanzar el estadio de la
tentativa acabada’. Esta armonía no es por tanto accesible.
Por ello afirma que la diferencia entre tentativa y consumación «no depende de la clasificación
de un delito como de mera actividad o de resultado, sino de una concreta situación fáctica».
Ciertamente todos los delitos y, no sólo los de mera actividad, son divisibles en varios actos,
unas veces porque así se deriva de la letra de la ley y otras porque así se deriva del plan
ejecutivo diseñado por el autor en el caso concreto: la conjunción de ambos factores es la que
va a determinar el iter criminis de cualquier tipo penal de forma que habrá ocasiones en que
si bien atendiendo a la letra de la ley sea posible la tentativa, por el contrario, en el caso
concreto ésta haya de excluirse o a la inversa, que según el criterio legal se dificulte la admisión
de la tentativa, pero que en el caso concreto, sea el plan diseñado por el autor el que haga
posible esta fase de imperfecta ejecución; también podría comprobarse la admisión de la
tentativa inacabada en sentido inverso: cabrá ésta siempre que sea posible evitar la afección al
bien jurídico mediante el desistimiento del autor.
De igual forma, cabrá la tentativa acabada cuando el autor por su propio arrepentimiento
activo impida la producción del resultado jurídico, esto es, la afección al bien jurídico
protegido. Mayores problemas han planteado la aceptación de la tentativa acabada.
Efectivamente, ésta supone inicio de ejecución y realización o finalización de los actos que,
objetivamente deberían producir el resultado y éste no se produce por causas independientes
de la voluntad del autor, esto es, por una causa distinta a su arrepentimiento activo. El campo
esencial para la aplicación de la tentativa acabada es el de los delitos de resultado, en los que
desde que el autor lleva a cabo su comportamiento hasta que se produce el resultado, puede
transcurrir un período de tiempo que puede ser interferido por factores extraños a su voluntad
para que se realice el resultado a través del cual se afecte al bien jurídico protegido.
El problema que se suscita con los delitos de mera actividad es que, desde el punto de vista
legal, cuando el autor en primera persona y directamente lleva a cabo «todos» los actos que
objetivamente deberían producir el resultado de afección al bien jurídico éste ya se ha
producido, en la medida en que la realización del último acto ejecutivo supone consumación y
afección al bien jurídico, por lo que no existe un nexo que interrumpirse por ningún factor
extraño (STS español de 7 de julio de 1978). Esto es cierto siempre que se atienda
exclusivamente para afirmar si un acto es o no ejecutivo al principio objetivo formal, esto es,
a la interpretación del verbo típico. Ahora bien, si además de este criterio que es esencial, por
imperativo del principio de legalidad, se tiene en cuenta el plan ejecutivo diseñado por el autor,
puede que una vez que éste haya llevado a cabo todos los actos que necesariamente han de
llevar aparejado el resultado de afección al bien jurídico, éste no se produzca por una causa
ajena a su voluntad (tentativa acabada), porque la acción sea inidónea (tentativa inidónea),
por falta de objeto material (delito imposible) o que no se produzca por su propio y activo
desistimiento.
En este sentido, Frisch con relación a los delitos de mera actividad admite: la tentativa
inidónea, la tentativa anterior a la verdadera acción típica, también supuestos en los que el
autor se halla ya en el estadio de la verdadera acción típica; la tentativa inacabada; así como la
tentativa acabada (según la representación del autor) sin que se dé la consumación,
manifiestamente sólo en el sentido de un caso de divergencia entre representación y realidad.
Por ejemplo, el testigo protegido que falta a la verdad en su testimonio en causa criminal por
escrito (por ejemplo). Una vez que el autor realiza la acción típica, el delito en condiciones
normales, esto es, en los casos de testimonio directo ante el juez, ya estaría consumado. Pero
como el autor ha diseñado su acción de esta forma concreta, si una vez que por escrito falta a
la verdad, el documento no se lee ante el juez porque, por ejemplo, el funcionario de Correos
se ha tomado unas vacaciones y no se ha recogido la correspondencia el día que debió hacerse,
habrá tentativa acabada de un delito de falso testimonio. Y si una vez pone la carta en el buzón,
el autor se arrepiente de lo que allí dice y se dirige en persona a su destinatario para decirle
que en el documento que va a recibir a la vuelta de correo falta a la verdad y que quiere en ese
momento antes incluso de que el juez conozca de la falsedad enmendar lo allí dispuesto, el
delito de falso testimonio no se habrá producido por arrepentimiento activo de su autor: esto
es exactamente lo que viene a reconocer el Art. 462 CPE, cuando exime de pena al autor del
falso testimonio en causa criminal que «habiendo prestado un falso testimonio en causa
criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efecto antes de
que se dicte sentencia en el proceso de que se trate».
Aunque el delito de falso testimonio del Art. 458.1 CPE sea de mera actividad —en la medida
en que basta con que se falte a la verdad en su testimonio en causa judicial (distinto es el tipo
del delito de falso testimonio del número 2 del mismo artículo, en el que el legislador ha
incluido un resultado, esto es, que a consecuencia de tal falso testimonio «hubiera recaído
sentencia condenatoria»)—, podría ser castigada esta forma de iter criminis pues a pesar de
que según la letra de la ley, no se incorpore al mismo ningún resultado, con lo cual no existe
curso delictivo que interrumpir, atendiendo al plan preconcebido del autor en la realización
material de este delito éste pone en marcha un procedimiento en virtud del cual se va a llegar
a afectar al bien jurídico protegido: desde esta perspectiva, no deben existir impedimentos
para admitir la tentativa acabada en un delito de mera actividad.
En los supuestos comentados, el curso que se tiene en consideración para apreciar o no la
tentativa no es ya solo el típico, sino el que particularmente haya diseñado el autor. Pero esta
afirmación no sólo ha de realizarse con relación a los delitos de mera actividad, sino que
además, es la pauta a partir de la cual han de interpretarse también las formas imperfectas de
ejecución en los delitos de resultado: no existen por tanto diferencias entre la tentativa
acabada e inacabada según si el tipo objetivo del delito en particular haya incluido o no un
elemento típico «resultado» en la medida en que el «resultado» que define a dichas formas
imperfectas de ejecución es la afección al bien jurídico protegido, esto es, el desvalor de
resultado presente en todas las figuras delictivas. En definitiva, caben las formas imperfectas
de ejecución también en los delitos de mera actividad.
Así afirma la STS español de 10 de febrero de 1997 con relación a los arts. 369.6 y 370: (p. 110)
[...] al tratarse los hechos enjuiciados de delitos de tráfico de drogas, la dificultad encontrada
por la jurisprudencia para aplicar la continuidad a delitos de mera actividad y de peligro
abstracto que se consuman por la ejecución de cualquiera de las conductas específicas
legalmente descritas sin necesidad para la existencia del delito de que se hayan producido
concretos resultados lesivos. Sólo aplica la continuidad delictiva a los delitos de tráfico de
estupefacientes que sean parciales y fragmentarias ejecuciones, de un plan preconcebido que
se pone en práctica y se desarrolla en diferentes ocasiones (STS 23 septiembre 1993).
Es preciso resaltar que las sentencias que mayoritariamente han venido a negar la realización
imperfecta de los delitos de mera actividad lo han hecho con relación a tipos, como el de tráfico
de drogas o el delito de inmigración ilegal del Art. 313.1 en el que las formas típicas son muy
amplias, hasta el punto que se consideran consumados ambos delitos atendiendo a la letra de
la ley ante actos que si no estuvieran expresamente tipificados no serían siquiera actos
ejecutivos.
Sin embargo, en el supuesto hipotético que el policía, al percatarse que se trataba de una figura
pública, llamaba a un periodista de escándalos de la farándula con el fin de cobrar el premio
que se ofrece por estos datos y termina el diálogo con ellos convencido de cobrar la suma, pero
no es tomado en serio, por considerarlo “una falsa alarma” no constituye una tentativa del
delito de difamación, ya que, se ha consumado en efecto el delito sin perjuicio de su
divulgación periodística posterior.
