Debido proceso, condiciones carcelarias y régimen cognoscitivo

Introducción al sistema procesal de la ejecución penal

Pablo Andrés Vacani

“No hay en realidad otro punto más importante

ni más delicado de la ciencia procesal penal,
que el de las relaciones entre el proceso penal de cognición
y el proceso penal de ejecución”.
Francesco Carnelutti
I.- Introducción
El debido proceso en la ejecución penal es una deuda que la democracia no ha
saldado aún. Las características de restricción de derechos por condiciones carcelarias
estructurales y particulares, ha permanecido desprovista de garantías que terminaron
estimulando la impunidad de los sistemas penitenciarios. Pese a haberse consagrado de
forma incipiente el “control judicial” de la pena en manos del juez de ejecución penal (cfr.
ley 23.984, B.O. 5/9/1992) y más tarde la judicialización de dicha etapa (art. 3, Ley 24.660,
B.O. 8/7/1996), la ausencia completa de mecanismos legislativos que garanticen el
cumplimiento de las normas constitucionales respecto de las variables de castigos
prohibidos, permite cuestionar su naturaleza jurisdiccional o al menos cuestionar su
actividad limitada al apego de la letra de las leyes penitenciarias1.
Mi crítica se posiciona frente a un sistema que carece concretamente de sus
garantías propias. Al no existir formas jurídicas que indiquen el tipo de sanción que las
formas de incumplimiento de un trato humano y digno produce, la ejecución de la pena
resulta limitada a un proceso más bien burocrático, limitado a la valoración de las
decisiones de la administración, cuya información se produce en condiciones de opacidad y
secreto, sin intervención de las partes.
Por lo tanto, conforme a la tesis que expreso puede decirse que el sistema
conserva su impunidad si las modos de cumplimiento que deben consagrarse como debido
proceso y legalidad de las penas, no están garantizados por las leyes reglamentarias. Se

1
Así Bergalli, R., Cárcel y Derechos Humanos, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica
Año 5, ro. 7, 1993; también v. Pitlevnik, L., La salud de los enfermos: discurso y realidad en las decisiones
en torno a la ejecución de la pena, en La indeterminación de la pena en el proceso de ejecución penal: nuevas
herramientas teóricas y jurisprudenciales, Vacani, P. (comp.), Ad Hoc, en prensa.
explica, de tal modo, que el Estado puede valerse de prácticas ajenas a las normas de trato,
cuando se presenta un proceso sin sujeción estricta al sistema de principios del derecho
procesal y material2. Se revela entonces que su forma de cumplimiento en realidad están
condicionadas por la existencia de una tendencia de política criminal hacía el autoritarismo,
del cual aún el saber jurídico no ha podido restringir ni contener, garantizando la “buena
salud” respecto de lo que mal puede denominarse “crisis” penitenciaria.
II.- Objetivos del trabajo
De acuerdo a lo dicho, este trabajo se introduce en la cuestión hermenéutica de un
sistema procesal que adecue la ejecución de la pena a un cambio de paradigma. Para ello, es
necesario construir un saber articulador de todo el derecho penal, pudiendo distinguirlo de
la política penitenciaria y de la propia critica a la eficacia de ésta 3. Parto de la hipótesis que
no es factible integrarlo al debido proceso sin interpretar el valor cognoscitivo de la pena
alrededor del principio de constitucional de acto.
Para ello propongo un sistema tendiente a adecuar la categoría de “hecho” a la de
“trato humano”, integrando la posición de garante del Estado y las condiciones carcelarias a
una teoría general del proceso y, de ese modo, contemplar un sistema más eficaz de
protección de los derechos de las personas privadas de libertad tendiente a consagrar las
consecuencias jurídicas respecto de métodos punitivos arbitrarios.
Aquí me limitaré únicamente a presentar los elementos propios de una estructura
analítica del proceso que interfiere en el control administrativo de la pena, para trabajar
sobre un nuevo sistema que, partiendo del modelo definido por Alberto Binder, permita ser
concretado mediante las nociones de verificabilidad, verificación y comprobación4, integre
2
La Corte Interamericana, en el caso “Velásquez Rodríguez”, sostuvo que “... por graves que puedan ser
ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder
pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el
desprecio a la dignidad humana” Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C Nº 4, párrafo 154.
3
Sobre la nítida diferenciación entre derecho penal y política criminal, cfr. Binder, A.., Análisis político
criminal. Bases metodológicas para una política criminal minimalista y democrática, Astrea, Buenos Aires,
pág. 2011. Inclusive, con relación a la dogmática penal, cfr. Binder, A., Introducción al derecho penal, Ad
Hoc, Buenos Aires, 2004.
4
La obra de Alberto Binder adquiere conmensurable importancia en toda la región, quién hace más de 20
años no sólo participó de la mayoría de los sistemas de reforma de América Latina, sino que ha procurado
intervenir con modelos teóricos relacionados a construir un saber nuevo, que permita a los operadores del
sistema judicial poner en marcha un sinnúmero de nuevas instituciones que rompen con la vieja tradición
inquisitorial y nos genere mayores habilidades para encontrar las prácticas concretas y su sustenten
tradicional.
todo el derecho criminal y evite las desarticulaciones existentes entre derecho penal,
procesal penal y ejecución penal5.
Por lo tanto, este trabajo se introduce en dimensionar una nueva perspectiva teórica
que primero considere los procesos históricos que han consolidado un modelo sujeto en la
peligrosidad, definido a través de un sistema inquisitorial abierto a la discrecionalidad
administrativa, que resulta arbitrario y no compatible con nuestro modelo constitucional 6; y,
en segundo lugar, se definen lineamientos que proporciona un marco teórico posible hacía
una modificación del sistema de prácticas limitadas a la interpretación exegética de la ley,
considerando la actual reforma de la ley 27.375.
III.- Estructura del trabajo.
En primer lugar, intentaré dos breves descripciones para introducirnos en el eje
conceptual y constructivo del trabajo. Primero, considerar cómo en el devenir de todo
proceso legislativo que atraviesa la historia penitenciaria, los esfuerzos doctrinarios por
definir un saber de ejecución penal han sido casi nulos, contrarios a aquellos que sí ha
consolidado una “doctrina oficial”, relacionando la idea de eficacia del sistema
penitenciario con la interpretación legislativa.
La descripción que haré intenta dar cuenta cómo aquellos filtros que el derecho
sustancial y el procesal supieron depurar respecto a las tipologías de autor y prácticas de
persecución relacionadas a lo que la persona es, permanecieron desplazados en el derecho
de ejecución penal y ningún sistema alternativo a éste, se ha presentado aún por la doctrina
penal.
Segundo, describiré sintéticamente el juicio de conocimiento que rige la ejecución
penal en su práctica forense en relación al contenido de los informes criminológicos. El
análisis pretenderá sostener que la adquisición de la información (sin sujeción a la
taxatividad, legalidad, culpabilidad y reserva) y su proceso de producción (exenta de
5
Por las limitaciones que debe presentar este trabajo dejaremos para más adelante las cuestiones propias que
revela el sistema de nulidades en la ejecución de la pena y, particularmente, la función que deberían cumplir
las formas procesales sobre los métodos de castigos aplicados durante dicho proceso.
6
Fue en el fallo “Gramajo”, del 5/9/2006, en dónde – supeditado por lo expuesto en “Fermin Ramirez” por la
Corte IDH, sentó la doctrina que “la peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta, siempre es
injusta o irracional en el caso concreto, precisamente por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la
peligrosidad ni siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de cualquier contenido válido y pasa
a ser un juicio arbitrario de valor, que es como se maneja en el derecho penal” (considerando 24°). Sobre su
comentario, cfr. Pitlevnik, L., El fallo “Gramajo” y la reclusión por tiempo indeterminado a
multireincidentes, en Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volumen 2,
Pitlevnik, L. (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 121-148.
publicidad, oralidad y contradictorio) no es compatible con la Constitución Nacional y
menos aún con el texto vigente desde 1994 y, de tal modo, pervive en las características
más autoritarias del modelo procesal.
Tras ello se describirá el sistema posible de intervención. Se explicará, mediante las
nociones utilizadas que nuestro cometido es poner en funcionamiento un modo correcto de
justicia de ejecución penal no apegada a la letra de la ley sino al desarrollo de garantías
propias del programa constitucional que lo rige y, para ello, se define la tarea de lograr una
sistemática jurídica que la ejecución de la pena no tiene. Para ello se requiere, sin dudas,
poner en tensión viejos principios, confrontarlos como formas prácticas que la justicia ha
adquirido – incluso bajo el mote de “judicialización”- y reconstruir bases sólidas que
definan un proceso de consolidación de un nuevo saber, que sea garantizar del debido
proceso y restablezca las bases democráticas de un castigo legal.
IV.- El encuadramiento ideológico de las legislaciones penitenciarias.
En 1948 durante el Segundo Congreso de Derecho Procesal Argentino, el italiano
Francesco Carnelutti delimitaba el problema penitenciario refiriendo “No hay en realidad
otro punto más importante ni más delicado de la ciencia procesal penal, que el de las
relaciones entre el proceso penal de cognición y el proceso penal de ejecución” 7. Incluso,
años más tarde, desde el propio derecho penal material, quizás contradiciendo su propia
tesis doctoral8, Jiménez de Asúa asumía el peligro que la criminología positivista acabara
por tragar al derecho penal, entendiendo ello bajo la condición de que “los penados cese de
ser objetos de valor y pasen, como enajenados, a ser sólo sujetos de cuidado correccional,
curativo o inocuizador”9.
Pese a estas advertencias, este problema no fue tratado por la doctrina procesalista
ni penal dominante, quiénes en reproducción de las doctrinas italianas y alemanas,

7
Carnelutti, F., Impresiones sobre el Segundo Congreso de Derecho Procesal Argentino, en Revista Jurídica
de Procesal Penal, Tea, Benos Aires, 1948, pág. 1126.
8
Me refiero a La sentencia indeterminada, Reus, Madrid, 1913, en tanto proponía que la pena no esté
determinada a priori sino a posteriori sujeto a la corregibilidad en vista del agente, siendo la administración
quién define la individualización y a esta resultará la determinación temporal, proceso que denominara
“sistema de penas ulteriormente determinadas”. Franz von Lizt, partidario de un sistema de indeterminación
limitada por un máximo y un mínimo fijados de antemano, se diferenciaba de Gabriel Tarde, quién sugería, al
igual que Jimenez de Asua, la idea de un sistema en que no hay indeterminación, sino más bien determinación
relativa. Ya desde antes, Ferri partía de la segregación de los incorregibles, dando al sistema el nombre de
segregación indeterminada o segregación a tiempo indeterminado
9
Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, Losada, Buenos Aires, 2da edición, 1956, pág. 109.
calificaban a este proceso como “actividad administrativa” 10. Con ello, a partir de los años
30’ se fue caracterizando todo un proceso que, estrictamente alejado de todo el contenido
de los principios de derecho sustancial y procesal, consagró su autonomía legislativa al
integrar técnicas de regulaciones propias (es decir, centradas en la regulación de la
administración).
Recién a comienzos de los 80’, sería objeto de severas críticas por la criminología
crítica y otros doctrinarios no emparentados al “penitenciarismo oficial”11. Como
característica saliente, las restricciones reglamentarias que tales legislaciones posibilitaban
terminaron marcando toda una historia de excesos penitenciarios sobre los derechos de los
reclusos12, permitiendo consolidar la autorregulación de una institución militarizada,
jerárquica y disciplinaria cuya principal fuente de legitimación ha sido el discurso
criminológico.
En este proceso, en que se profundizaron las restricciones más absolutas de los
derechos de las personas privados de libertad (requisa, visitas, comunicación epistolar,
traslados, aislamiento), tuvo lugar la creación de los Consejos Correccionales en cada una
de las unidades mediante la Ley Orgánica Nro. 17.236 en 1967, lo que se concibió como
estrategia represiva hacía el encarcelamiento masivo. El tratamiento penitenciario como fue
considerado instrumento de defensa social y no como derecho de los detenidos, al punto de
considerarse obligatorio por el dec. 412/58 (art. 2)13.

10
Beling, E. Derecho procesal penal. Trad. Fenech, Labor, Barcelona, 1945 [1928], pág. 132; Soler, S.,
Derecho penal argentino, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 1945, pág. 21; Luder, I, La política penitenciaria
en la reforma constitucional, Instituto de investigaciones y docencia criminológica, La Plata, 1952, pág. 26;
Grispigni, F., Derecho Penal Italiano, Vol. I, Depalma, 1940, pág. 288; Originalmente, cfr. Santoro, A.
L’esecuzione penale, Utet, Torino, 2da edición, 1953; Vannini, O., Manuale di diritto processuale italiano,
Giuffrè, Milano 1953, pág. 367; Venditti, A., Esecuzione penale, in Novissimo Digesto Italiano, vol.VI, Utet,
Torino 1960, pág.773; Bellavista, G., Lezioni di diritto processuale penale, 3ª ed. , Milano 1965, pág. 217;
Leone, G Trattato di diritto processuale penale, Jovene, Napoli 1961, 3ª ed., pág.. 462; Ranieri, S., Manuale
di diritto processuale penale, 5ª ed., Padova 1965.
11
Bergalli, R., La contraddizione tra il sistema democratico penitenziaria nella Republica en Argentina, en
La questione criminale, Anno VI, núm. I, Il Mulino, Bologna, 1980, pág. 117-128; Ferrajoli, L., Carcere e
diritti fondamentali, en “Questione giustizia”, nro. 2, 1982, pág. 258 y ss.; Pavarini, M., L´esecuzione della
pena, en Bricola, F. (ed), Codice Penale. Parte Generale, Utet, Turín, 1, 1983, pág. Mappeli Cafferena, B.,
Criminología Crítica y Ejecución Penal, en Poder y Control Nº 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986.
12
Mappelli Caffarena, B., El tratamiento penal de los excesos penitenciarios en la ejecución de la privación
de libertad, en Revista de Estudios Penitenciarios, Etra 2, Madrid, 2013, pág. 177-197.
13
Sobre el uso del tratamiento penitenciario para segregar presos políticos y, asimismo, diferenciar la gestión
poblacional entre presos comunes y de estos con presos políticos durante el gobierno de Onganía, v. D
´Antonio, D. y Eidelman, A., El sistema penitenciario y los presos políticos durante la configuración de una
nueva estrategia represiva del Estado argentino (1966-1976), en Entrepasados nro. 40, Buenos Aires, 2010.
Su utilización como dispositivo represivo desde 1976, véase Garaño, S., El “tratamiento” penitenciario y su
 No obstante, pese al enclave convencional que fue consolidándose en la
doctrina14, el proceso de individualización de la ejecución mantuvo una férrea estructura
legislativa-positivista15, que se caracterizó entonces por un primer momento de estudio
médico-psicológico para formular un diagnóstico a cargo del organismo técnico
criminológico. Mediante tales criterios, no controlados ni sujetos a impugnación por la
defensa, tanto la ley 11.833 y el decreto 412/58 concibieron la aplicación del tratamiento
sin plazo concreto (art. 6) y librado a la decisión del servicio penitenciario de ubicar al
recluso en un régimen acorde a sus características (art. 7)16.
Tal estructura normativa se mantuvo intacta en la Ley 24.660 (art. 13 y ss),
profundizada luego en el Régimen de Modalidades Básicas (dec. 396/99, art. 7 y ss), lo que
daba cuenta que, la nueva ley, siguió, en lo fundamental, la estructura y los principios
programáticos de la “vieja ley”17.
Recientemente la Ley 27.375, con sus antecedentes previos en las leyes 25.948
y 25.892, agravó las anteriores desigualdades, pues esta vez generalizó aún más las formas
de ejecución de penas por “tipo de delitos”, para excluir de los mismos la progresividad y,
por lo tanto, propiciar más aún, un endurecimiento punitivo en el aspecto cualitativo de la
pena, regido por un derecho penal de autor18.
Desde aquí en adelante, la ejecución penal no fue entendido como un saber
autónomo de la política penitenciaria, dirigida a lograr los fines de la ejecución penal y, en
tal sentido, no se determinó ningún sistema de límites que pudiera regir sobre nociones

dimensión productiva de identidades entre los presos políticos (1974-1983) en Iberoamérica nro.40, Buenos
Aires, 2010; D’Antonio, D., Presas políticas y prácticas de control social estatal en la Argentina durante los
años setenta, en Contemporánea, Año 2013, Vol. 4. Eidelman, A., El desarrollo de los aparatos represivos
del Estado argentino durante la Revolución Argentina, 1966-1973. Tesis de doctorado, Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Letras, 2010.
14
Inicialmente, Cesano, D., Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba,
1997.
15
Sobre una reconstrucción histórica de los marcos ideológicos en los que se han insertado las diversas
legislaciones penitenciarias, v. Cesano, D., Aproximación al encuadramiento ideológico de la legislación
penitenciaria nacional: una perspectiva histórica, en Estudios de Derecho penitenciario, Ediar, Buenos Aires,
2003.
16
El decreto definiría al concepto como aquel que se forma sobre “el carácter, tendencias, moralidad y
demás cualidades personales del interno” para valorarse, junto a la conducta, en una escala de “ejemplar” a
“pésima”.
17
Salt, M., Comentarios a la nueva Ley de Ejecución de la Pena Ptivativa de la Libertad, en NDP 1996/B,
Del Puerto, Buenos Aires, 1996.
18
Cfr. Alderete Lobo, R., Reforma de la ley 24.660. El fin de la ejecución penal en la Argentina, en El debido
proceso, Tomo V, Ledesma, A. (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pág. 179 y ss.
verificables y sujetas a contradicción tan variables como las que integran el derecho a
condiciones carcelarias dignas y los estándares de debido trato.
V.- El predominio de la “doctrina oficial” penitenciaria
sobre el saber jurídico.
En el mismo momento político en que Argentina ingresa a un proceso de fuerte
militarización del aparato de control social, con influencia de los modelos provenientes del
fascismo y el franquismo19, la institución penitenciaria presentaría, un cambio en la
formación del saber estatal penitenciario que modificara la exclusividad del médico legal
por una elite profesional sujeta a trayectorias académicas y burocráticas de la gestión
penitenciaria, dirigida a producir conocimiento sobre las bondades de la institución respecto
de sus objetivos declarados en la ley.
Pudo construirse una “doctrina oficial” penitenciaria, con principal desarrollo
en su propia editorial de la Revista Penal y Penitenciaria desde 1936, capaz de producir un
sistema de ideas y técnicas administrativas que defina una práctica intelectual formativa
desde la propia institución penitenciaria y producida también hacía el interior de dicha
administración con directa incidencia en la aplicación de la legislación penitenciaria; es
decir, integradas al saber jurídico y, en particular, al campo judicial.
Se trata de un discurso que permitió unir la propia regulación jurídica,
fomentada y sancionada por el propio impulso de aquellos expertos relacionados al
penitenciarismo (O´Connor –ley 11.833- o García Basalo – dec. 512/58 o Luder – ley 5619,
Provincia de Buenos Aires), con los procesos de su difusión y comentarios, atribuido a una
interpretación exegética y formal de la misma, sin supeditarla a un análisis respecto de los
principios jurídicos que regulan sus propios límites, sobre aquellos debates ya ganados y
consolidados del derecho constitucional de acto20.

19
Con principal incidencia en Italia, a mediados de los años 20’ las reformas legislativas comienza a ser
comprendidas como medidas humanizadoras y a concebirse que la sistematización de un ordenamiento
penitenciario exigiera el curso de una “disciplina jurídica autónoma”, a través del impulso que le diera el
nuevo Código penal fascista de 1930. Revelador fue en tal sentido, el trabajo de Giovanni Novelli, quién
estuviera al frente de las prisiones italianas desde ese año hasta 1943, días antes de su muerte y director de la
“Rivista di Diritto Penitenziario”.
20
Se destaca en tal sentido la labor doctrinaria de Sebastian Soler, quien en 1926 realiza una monografía
titulada “La intervención del Estado en la peligrosidad predelictual”, editada por Biffignandi y, luego, tres
años más tarde, lo reelabora bajo el título “Exposición y crítica del estado peligroso” en 1929 y, en 1934,
publica “El elemento político de la fórmula del Estado peligroso”, manifestándose en directa oposición a la
intervención predelictual basado en criterios peligrosistas, aunque tales críticas nunca trascenderían al ámbito
de ejecución de la pena.
 La peligrosidad definió el proceso institucional del sistema penitenciario, siendo
que este carácter cognoscitivo fue concebido como un dispositivo propio de política
criminal o, particularmente política penitenciaria que trasfirió su ideología de defensa social
a términos de “reinserción social”. Ello permite advertir cómo en el “discurso
penitenciario” la “resocialización” se subordina y colabora en el mantenimiento de la
seguridad y el orden para la “defensa de la sociedad” 21, sin relacionarlo con su regulación
jurídica y, más aún con sus posibilidades prácticas.

La teoría penal y, menos aún, la doctrina procesal penal nunca abordaron la

cuestión de modo sistemático, produciendo cierta “autolimitación” hacia un derecho
penitenciario consagrado exclusivamente a la función de la política penitenciaria. Este
encuadramiento ideológico, persistente en todo el siglo pasado y de vigencia en la
actualidad, permitió – tal como indicara E. Raúl Zaffaroni- “[dejar] la elaboración del
discurso penitenciario sin sustento y librado a cualquier ideología “re”, (…) manteniendo
un nivel discursivo que no enmarca jurídicamente la operatividad de los agentes
penitenciarios, dejando de lado un discurso coherente y conforme a criterios orientadores
viables y creíble”22.
VI.- El juicio de conocimiento en los informes criminológicos:
la “devaluación” del debido proceso penal.

Las ideas del penitenciarismo clásico, anclado en la creencia reformadora de los

modelos arquitectónicos, se integraron a la concepción de “cárcel terapéutica” (proceso no
ajeno a ambivalencias y tensiones)23, cuando la necesidad política de resolver la “cuestión
criminal” se aferrara a prácticas y procedimientos que la criminología positivista
diseminara a lo largo y a lo ancho del aparato estatal24.

21
Mouzo, K, Servicio Penitenciario Federal: Un estudio sobre los modos de objetivación y de subjetivación
de los funcionarios penitenciarios en la Argentina actual. Tesis (doctorado), Facultad de Ciencias Sociales,
Universidad de Buenos Aires, 2010.
22
Zaffaroni, E.R., Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales, en Libro Homenaje a
David Baigun, Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 119.
23
cfr. Gonzalez Alvo, L., De “credo” a “ciencia”: la construcción del penitenciarismo argentino. Derecho
penal, criminología y saber penitenciario (1870-1945), en Jornadas “Crimen y sociedad: diez años de
estudios sobre Policía, Delito y Justicia en perspectiva histórica”, Bariloche, 2016.
24
cfr. Salvatore, R., Sobre el surgimiento del estado médico legal en la Argentina (1890-1940), Estudios
Sociales 20, Buenos Aires, 2001, pág. 81-114, entre otros.
 Desde la creación del Instituto de Clasificación, dirigido por Ingenieros en la
Penitenciaría Nacional en 1907 (un año más tarde del censo de 1906 25) al paso de Helvio
Fernández (1913) y, posteriormente, el desarrollo que Osvaldo Loudet le diera a partir de
1927, se concluyó en el proceso tendiente a nacionalizar las fichas criminológicas en 1933,
en el marco del proyecto de Juan José O´Connor de “Organización carcelaria y régimen de
la pena”26, cuando la situación de las demás cárceles provinciales, demostraban una
periferia carente de toda “ciencia” y “modernidad”27.
Luego, este protocolo fue sustituido en 1932 por la Historia de Clínica
Criminológica (que progresivamente fue tomando algunas variaciones hasta la actualidad)
comprendiendo una información sujeta en indagar por los antecedentes familiares, los
antecedentes individuales del delincuente, un examen antropológico y un examen
psicológico. Además, la ficha requería de una anamnesis criminológica, la descripción del
delito, modalidades del delito (si el recluso confiesa o no), índice de peligrosidad,
clasificación del delito, tratamiento penitenciario e informe de talleres28.
La doctrina oficial permaneció sin postular modificación alguna. Tal es así que en
1962, el propio Ítalo Luder indicaba que el problema de la delincuencia requería de una
política criminológica de base científica cuya manifestación más preponderante ocurre en la
ejecución penal, como función penal a cargo del Estado. En su obra “Los estudios

25
Las elites dirigentes, señala Mariana Dovio, tendieron a asociar la inadaptación laboral con la delincuencia,
cuestión que volvía necesario el disciplinamiento de las clases subalternas a través del trabajo como estrategia
que evitara el surgimiento de “focos infecciosos” en los espacios urbanos. La conversión proyectada desde la
elite dirigente era la del delincuente en un homo economicus, un ciudadano industrioso sujeto de un cuerpo
dócil y útil”. Dovio, M., Representaciones sobre la criminalidad en el primer censo carcelario argentino de
1906 a través de publicaciones editadas en la Penitenciaria Nacional, Revista Aequitas, Volumen 3, Buenos
Aires, 2013, pág. 88.
26
La ley 11.833 instauró la centralización penitenciaria con la creación de la Dirección General de Institutos
Penales (DGIP), agencia que llevó adelante una intensa actividad proyectando y materializando las políticas
penitenciarias del período. Esta Dirección constituyó el primer organismo coordinador del sistema
penitenciario nacional, ya que no existía previamente una administración centralizada en las cárceles
dependientes de la Nación.
27
Bohoslavsky, E. y Casullo, F., Sobre los límites del castigo en la Argentina periférica. La cárcel de
Neuquén (1904-1945), Quinto Sol n° 7, 2003. Silva, J. El sistema penitenciario del Estado nacional entre
1930 y 1943, en R. Salvatore y O. Barreneche (Eds.). El delito y el orden en perspectiva histórica. Prohistoria,
Rosario, 2013.
28
Sin dudas, en el tiempo, la cuestión laboral futura del penado y la relación con la familia mantendría un
lugar más que relevante en las conclusiones criminológicas. cfr. Loudet, O., Historia del Instituto de
Criminología de la Penitenciaria Nacional, Buenos Aires, 1971. También, cfr. Loudet, O., La historia de la
ficha criminológica, en Archivos de Psiquiatría, Criminología y Ciencias Afines nro. XXI, Talleres Gráficos
de la Penitenciaria Nacional, Buenos Aires, 1934; Caimari, L., ob. cit., pág. 152
criminológicos”29, editado mientras estuviera al frente de las prisiones bonaerense,
indagaba sobre las técnicas utilizadas (concepción dinámica de la personalidad e
indagación sociológica) y exigía la pluralidad de enfoques de carácter antropológico,
psiquiátrico, psicológico, sociológico y estadístico, considerando que el objeto de ello es
formular un diagnóstico y pronóstico criminológicos que permitan efectuar la clasificación
de penado según su presunta adaptabilidad a la vida social30.
Persistió un proceso histórico en que las estructuras normativas penitenciarias se
mantuvieron incólumes en exigirse el dictamen favorable de los organismos criminológicos
para sortear condiciones cualitativas mejorables, mediante el acceso a régimenes
alternativos del encierro (salidas transitorias, libertad condicional y libertad asistida). Pese a
que, progresivamente, el proceso de judicialización de dichos informes permitió no
concebir sus efectos vinculantes (aunque ello requiera esbozar fuertes razones del
judicante), lo cierto es que tales criterios se sustancian dentro de un proceso
verdaderamente inquisitorial, el cual no suele ponerse en cuestionamiento el modo de
producción de esa información y la forma en que es valorada por el propio servicio
peniteniario31.
Los tribunales penales se limitaron a reducir el proceso de ejecución penal a la
información brindada por el Servicio Penitenciario, cuando por su contenido se modula la
pena y, particularmente, la cantidad de encierro carcelario (más o menos tiempo en prisión),
caracterizándose una pena atípica e incierta por la indeterminación de los criterios que son
utilizados y el modo en que se lo emplean, sin corresponderse con una programación previa
de acuerdo a las características y necesidades de cada condenado, ni relevarse el contenido
de las condiciones carcelarias que el Estado le aplicara.
Los informes penitenciarios definieron un juicio de conocimiento que no suele
estar sometidos al control de su forma de producción, ni valorados respecto de la existencia
de un programa de tratamiento (pese a que la ley lo consagra y obliga al juez a conocerlo) 32,
sin una real intervención de las partes del proceso. Asimismo, el propio detenido, quién se
29
Luder, I., Los estudios criminológicos, Instituto de Investigaciones y Docencia Criminológica, La Plata,
1962.
30
Luder, I., ob. cit., pág. 26.
31
Me refiero al fallo “Romero Cacharame” del 9/3/2004; sobre una crítica de ello, Harfuch, A., Angulo, D. y
Vela, R., La vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución de la pena. Observaciones críticas al
fallo “Romero Cacharame” de la CSJN, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 129-153.
32
Art. 13, 28 y 208 ley 24.660; art. 29 ley 12.256.
le pide información para sustanciar los informes como coacción para ser evaluados, suelen
desconocer qué criterios se emplean y cómo son utilizados en su contra (prohibición de
nemo tenetur).
Por lo demás, tampoco la defensa contraexamina al agente evaluador (psicólogo,
asistente social, jefe de talleres y de tratamiento) en audiencia pública y oral, ni el acusador
se ha ocupado de fiscalizar el contenido de ese tratamiento ni menos, si las exigencias
impuestas han estado supeditadas a las condiciones carcelarias aplicadas. Es finalmente el
juez quién, sin partes que confronten ni prueba que se desarrolle en una audiencia, sujeta a
los principios de inmediación y publicidad, recibe el legajo con los informes criminológicos
y resuelve, previo dar mera vista a las partes (cuando ocurre por criterio del juzgador), en
su despacho y sin antes escuchar al penado. El sistema es escrito, con devaluada aplicación
del derecho de defensa y con nula intervención del detenido, y la principal tarea del
juzgador es adecuar sus decisiones en la elección de la lista de formularios de resoluciones
ya estandarizado.
Si bien desde la reforma procesal cordobesa de 1939, se instaura la idea de un juez
que controle la ejecución, supeditado ello al juez de la sentencia y recién a nivel nacional el
Código Levene en 1992 instaura la figura del juez de ejecución y luego se proyecta en la
ley de ejecución nacional (art. 3 y 4)33, su función siempre permaneció ligada a un proceso
administrativo, centrado en las decisiones de la agencia penitenciaria y el juez como mero
homologador34.
Por lo tanto, el proceso ejecutivo penal es regido mediante criterios subjetivos de
valor, limitado a entrevistas cortas, cuya intervención sucede al momento de alcanzar
ciertos requisitos temporales previamente pautados, que no siempre se corresponden con las
actividades implementadas y la opinión del personal que integra las mismas, sino centradas
en lo que la persona es y el modo a cómo responde a criterios que no resultan sometidos a
33
Sobre este proceso incipiente cfr. Salt, M. y Rusconi, M., Ejecución y proceso penal: el rescate del poder
de los jueces, en Lecciones y Ensayos nro. 53, Publicación de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires, 1989.
34
Recién en 1989 será Luigi Ferrajoli quién, recuperando las críticas de Francesco Carrara, advertirá sobre la
naturaleza arbitraria de la jurisdicción en la ejecución penal, considerando que “por más dotados de
humanidad y de sabiduría que puedan estar los jueces de vigilancia penitenciaria, es el objeto y la naturaleza
de sus decisiones lo que hace que su función no sea jurisdiccional sino administrativa. La autoridad que
dispensa o que niega un beneficio penal, de cualquier modo que se la llame, no comprueba hechos en régimen
de contradicción y publicidad, sino que valora y juzga directamente la interioridad de las personas (…) o
sobre otras valoraciones análogas inverificables e irrefutable sobre su naturaleza” Ferrajoli, L., Derecho y
Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 5ta edición, 2001[1989], pág. 409.
refutación ni valoración por los actores del proceso, es decir, que no resulta judicializado su
proceso de conocimiento y producción.
Esta situación fue aumentando la inseguridad jurídica dotando a la
administración de un ámbito de arbitrariedad que se manifestó en reprocharle al detenido su
responsabilidad por no alcanzar objetivos o formas de personalidad nunca antes definidos
ni sujeto a judicialización ni contradictorio, demostrando una clara inversión de la carga de
responsabilidad del Estado.
Por lo tanto, tal juicio de conocimiento se expresa en un proceso de evaluación
que no es imparcial, ni fiscalizado por la parte acusadora y con limitada intervención de la
defensa y nula participación de la persona condenada. Como contrapartida, tal proceso
sustrae de todo conocimiento aquellas condiciones negativas que se impusieran como
formas de trato deteriorantes (o incluso de no trato que incapacita y neutraliza) 35, negando
las formas de determinación espacial o de exceso temporal en modalidades de encierro
lesivas, las ausencias de trato o formas interrumpidas del mismo 36. En tal sentido, los
cambios cualitativos en que se define la ejecución carecen de garantías sustantivas y
procesales que favorecen el manejo arbitrario de la administración.

VII.- La hermenéutica modelo del proceso de ejecución penal

en clave democrática.
De lo dicho anteriormente, no es posible escapar a la consideración que desde
su nacimiento la institución penitenciaria adoptó el monopolio de las decisiones en torno a
ciertas definiciones de subjetividad, las que rigieron todo el proceso de verdad en la
aplicación del castigo. Como lo detalla Foucault, esa subjetividad delimitó una política de
la verdad que articuló todo un sistema de saber “que se halla disfrazado, cada vez más

35
Respecto de ello, destaco la noción de “prisión-depósito” o “prisión-jaula”, cfr. Sozzo, M. ¿Metamorfosis
de la prisión? Proyecto normalizador, populismo punitivo y ‘prisión-depósito’ en Argentina, Urvio. Revista
Latinoamericana de Seguridad Ciudadana, Nro. 1, Quito, Mayo 2007, pág. 88-116. Disponible en:
http://revistas.flacsoandes.edu.ec/urvio/article/view/88-116/967.
36
Sobre un estudio comparado en el relevo del discurso judicial en legajos de ejecución en Provincia de
Buenos Aires, cfr. Rival, J. M. y Almada, V., Entre la pena y la prisión. Hacia un estudio antropológico del
control judicial del castigo, en Programa de Transferencia 2013, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires, 2013. Disponible http://www.derecho.uba.ar/investigacion/transferencia-cuadernillo-eugenio-raul-
zaffaroni.pdf
ampliamente, por una penalidad de lo no corporal, sino del sujeto mismo” 37. De esta forma
de penalidad, aún no nos hemos desaprendido y permanece un modelo de derecho penal de
autor en la ejecución.
La pena se mantiene estructurada a un régimen cognoscitivo que se revela en un
proceso estrictamente secreto y excluyente de las partes del proceso que determina un
monopolio de coacción física y simbólica, atravesado por la relación de autoridad del
Estado38, cuyo sentido está originado en la preeminencia de la política penitenciaria sobre el
recluso como objeto de intervención y no como sujeto de derechos.
No obstante, así como enclave de la vinculación entre sistemas penitenciarios y
democracia, si bien se ha avanzado sustancialmente en la producción de datos, descripción
y diagnóstico de la situación carcelaria por distintos organismos estatales y no estatales,
resulta necesario que tanto en lo funcional como en los político y conceptual, ese avance se
consolide en un proceso penal relacionado a la consideración de esta información y a la
manifiesta incompatibilidad de la ejecución del castigo legal y el derecho penal de autor.
Por ello, una introducción al sistema procesal de la pena debe cuestionar el
verdadero estatuto constitucional de un proceso ligado a las formas de ser de carácter
subjetivo y reemplazar sus bases conceptuales por otro sistema que se manifieste alrededor
de la vigencia del concepto de trato realizable y humano, fortaleciendo una estructura
ligada al derecho penal de “acto”.
Entiendo que este proceso debe estar sujeto a un juicio determinado que se
pronuncie sobre la actividad del Estado respecto de los objetivos que debe perseguir y los
actos concretos de las personas privadas de libertad, comprendiendo descripciones
propias de las relaciones que lo constituyen, tanto objetivas (las condiciones carcelarias
impuestas) como subjetivas (circunstancias personales, demandas concretas, necesidades
propias, trascendencia psicosociales, proyecto de vida).
Esta nueva hermenéutica requiere a) considerar al proceso de ejecución penal
como concepto sintético que pretende regular el conjunto de procedimientos que el Estado
aplica y los medios con los que dispone e interviene, en la realización del fin de la
ejecución de la pena b) definir un nuevo juicio de conocimiento sobre la trayectoria
37
Foucault, M., Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. Siglo XXI editores, 2da edición, 2008 [1975],
Siglo XXI editores, Buenos Aires, pág. 25.
38
Con relación a tales modelos, v. Giraud, C., Acerca del secreto. Contribución a una sociología de la
autoridad y del compromiso, Biblos, Buenos Aires, 2007.
penitenciaria del condenado respecto de los objetivos del trato punitivo c) integrar la noción
de trato punitivo a la información concreta y variable que las condiciones carcelarias d)
adecuar el proceso de conocimiento de la ejecución al sistema adversarial centrado en la
litigación oral de las partes e) integrar a este proceso el incumplimiento por parte del
Estado, mediante sus servicios penitenciarios, de las normas de trato que sintetizan los
derechos de las personas privadas de libertad f) procurar el diseño de las consecuencias
jurídicas que ello tendría en el régimen progresivo.
VIII.- El proceso de ejecución penal regulado
en la Constitución Nacional
Todo modelo de proceso de ejecución penal no surge ni requiere de una ley
procesal o de reglamentos que se complemente a la legislación penitenciaria, sino que antes
debe ser comprendido desde las normas constitucionales y de los Pacto Internacionales de
Derechos Humanos que constituyen nuestro bloque constitucional. De tal modo, puede
decirse que un modelo de proceso de ejecución penal compatible con la Constitución
Nacional no es otra cosa que el conjunto de actividades reguladas por las legislaciones
penitenciarias relacionadas a la aplicación de un régimen penitenciario que, programadas,
coordinadas y concatenadas durante un determinado período temporal, deben están
dirigidas a la realización de aquellas directivas de trato digno y humano que se le ordenan
al Estado dirigido a la realización de los derechos de los detenidos y a su reinserción social.
Sin embargo, la estructura normativa de las mayorías legislaciones ha tendido a
privilegiar más aquella función tácita que se le asignara a las instituciones penitenciarias
respecto al resguardo de su seguridad institucional, al punto de no establecer con claridad
en qué casos y mediante qué supuestos es posible restringir los derechos de las personas
privadas de libertad, para condicionar su regulación a los propios reglamentos
penitenciarios, sin sujeción alguna a la legalidad penal y la estricta proporcionalidad. No es
novedad, desde ya que tal hermenéutica sufrió el rechazo de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (caso X e Y, de 1996) y, antes, de la propia Corte Suprema de Justicia
de la Nación (el célebre caso “Dessy”).
Por otro lado, lo propio hizo con la función latente relacionada a la aplicación de
castigos arbitrarios. Desde 1958, el decreto 512/58 expresó taxativamente que “La
ejecución de las penas estará exenta de torturas o maltratos, así como de actos o
procedimientos vejatorios o humillantes para la persona del condenado” (art. 3), lo que
repitiera el art. 9 de la ley 24.660 al establecer que “La ejecución de la pena estará exenta
de tratos crueles, inhumanos o degradantes”. No obstante, una breve descripción de la
situación carcelaria a lo largo de este período permite comprobar que la característica más
saliente de la ejecución de la pena ha sido la aplicación de castigos vejatorios o humillantes
o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En algunos casos estos hechos se sostienen en el tiempo, otros pueden ser aleatorios y
en algunos la intensidad ha sido tal que desnaturaliza la finalidad del proceso, pero lo cierto
es que persisten prácticas cuyo sistema de gobierno de la prisión hace que tales tratos sean
estructurales, sistemático y de carácter permanente en la mayoría de los establecimientos39.
El dato saliente es que la mera descripción de los derechos de la persona privada de
libertad resulta insuficiente, sin estar sujeto a garantías precisas que afiancen los modelos
legislativos hacía un programa de política penitenciaria más democrática. Desde 1933, el
sistema jurídico persistió en enmarcar la regulación del régimen carcelario en la
caracterización de una relación de especial sujeción, sin integrar mecanismos de protección
que caracterice el estado de indefensión en que se encuentra la persona privada de libertad
y que el propio Estado debe resguardar, dado la propia situación de vulnerabilidad en la que
se encuentra40.
Por lo tanto, existe un desfasaje entre el avance de la doctrina del derecho
internacional y los modelos legislativos de la ejecución penal que debe ser sujeto a
intervención jurídica.
Por lo tanto, en clave de la vigencia de la Constitución Nacional en los procesos
de ejecución modernos resulta exigible atravesar el análisis del debido proceso
estrictamente sujeto a este nuevo paradigma, que drásticamente permite no sólo reducir
espacios de discrecionalidad y posibilidad de abusos a la administración, sino incorporar un
lenguaje de derechos del condenado, de límites y resguardos que se materializan en prisión,
39
Al respecto, v. Motto, C., Administración y rutinización de la violencia penitenciaria, los casos del SPB y
el SPF, en Seminario de Estudios Comparados sobre la estrategia del gobierno de la cárcel neoliberal en
Argentina y Francia, Grupo de Estudios sobre Sistema Penal y Derechos Humanos, GESPyDH, Instituto Gino
Germani, 2012, pág. 145-158.
40
Esta situación de vulnerabilidad del privado de libertad ha implicado un cambio de paradigma en el derecho
internacional que las legislaciones aún no se han adecuado, en tanto soslayan el sistema de obligaciones
específicas que el Estado debe realizar respecto de su posición de garante. Al respecto Corte IDH, Caso “los
Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú”, 8 de julio de 2004, párr. 98; caso “Juan Humberto Sánchez vs.
Honduras, 7 de junio de 2003, párr. 111, entre otros tantos.
como muertes, enfermedades, peleas, abusos de funcionarios, peleas, tráfico de armas o
estupefacientes.
IX.- El proceso como regulación legal
de un trato humano.
El proceso no puede soslayar esta realidad primaria, la actividad del Estado y las
condiciones carcelarias son parte del proceso de conocimiento, lo que supone un dato
individual y dinámico durante el tiempo físico de la condena y, particularmente, se
encuentra sujeto al relevo de la situación en tiempo real de los establecimientos
penitenciarios.
El punto de partida que supone un debido proceso en la ejecución penal no es otro
que el de garantizar un trato humano y digno, pues sin tal presupuesto, no hay realización
del principio de reinserción social41. Ya nuestra Corte Suprema ha orientado su doctrina,
siendo clara en que la reinserción social, como principio rector del sistema, supone
previamente de una política penitenciaria garantizadora de normas de trato sujetas a la
dignidad de las personas privadas de libertad42.
Por lo tanto, partiendo de la base que los principios de derechos humanos
configuran una unidad interpretativa, no sería posible interpretar la reforma del penado o la
reintegración social si el Estado ha trascendido las limitaciones mismas del modo de
castigar y se ha excedido en su contenido, tornándose la pena ilícita por la forma de
ejecución. Asimismo, tampoco este proceso podría tener validez alguna si, pese a la mera
legalidad formal de su regulación, este presupone la aplicación de mecanismos contrarios a
la garantías procesal que integran el debido proceso adjetivo.
El proceso entonces debe comprenderse a través de una interpretación
sistemática del art. 5 de la Convención Americana, estrictamente relacionado al art. 10 del
41
Por tal razón, y en resguardo de tal principio, la Corte Interamericana ha considerado como estándar general
que la persona privada de la libertad debe “vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad
personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal”. Caso “Neira Alegría y
otros vs. Perú, 19 de enero de 1995, párr. 60; caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, 30 de mayo de 1999,
párr. 195; caso “Durand y Ugarte vs. Perú, 16 de agosto de 2000, párr. 78; caso “Cantoral Benavides vs.
Perú”, 18 de agosto de 2000, párr. 87; caso “López Álvarez vs. Honduras”, 1 de febrero de 2006, párrs. 105 y
106 y caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”, 5 de julio de 2006, párr. 86, entre
otros.
42
“Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar irregularidades, de nada sirve las políticas
preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos; es más, indican
una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituyen en el camino más seguro para su
desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa”
(318:2002).
Pacto Internacional (PIDCyP) – que se complementa con el art. 7- y todo el sistema de soft
law que rige el sistema de protección de la ejecución penal. Es decir, si bien el sistema
normativo comprende un sinnúmero de más normas, lo cierto es que el art. 5 permite
trabajar mediante una consideración exegética y preordenada de cada uno de sus
cláusulas, las que comprende y permite un análisis sistemático con las demás.
La existencia de un trato humano se circunscribe al principio de legalidad
ejecutiva, en tanto supone un trato que sea respetuoso de la integridad física, psíquica y
moral del condenado (art. 5, apartado 1)- y, en tal sentido, suponga la exención de un trato
cruel, inhumano o degradante (art. 5, apartado 2) o que sin serlo, sea lesivo, trascendiendo a
terceros (art. 5, apartado 3), sobre los cuales adquiere significación la contención y el
resguardo mismo que conlleva la reintegración en el medio social (art. 5, apartado 6).
Además, supone que este último principio no puede estar sujeto a un
procedimiento arbitrario, pues en relación con el artículo 7.3 de la citada convención -por el
que se establece que "nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios"-,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que se está en presencia de
una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por
causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como “incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”43.
Si el Estado incumple esas normas, sobre las que rige su posición de garante, el
proceso debe garantizar ciertas consecuencias jurídicas para evitar la equiparación de una
pena ilícita en otra licita, sujeta a los principios que lo rigen correspondiente a un castigo
legal, cuando devino arbitrario.
Esto indica que, pese a la consagración legal que delimita la forma de
individualización penitenciaria de los organismos de la administración (art. 10 ley 24.660),
en modo alguno su aplicación puede estar exenta de las “garantías procesales” que definen
el debido proceso, ni por lo tanto, consagrar formas de ejecución que sean incompatibles
con derechos consagrados al imputado de no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
X.- Estándares mínimos del juicio de conocimiento en la ejecución penal

43
Corte IDH, caso "Caso Gangaram Panday Vs. Surinam", sentencia del 21 de enero de 1994, parágrafo 47.
 Si las normas procesales dentro del esquema interpretativo del ordenamiento
jurídico deben articularse conforme la letra y el espíritu de la Carta Magna, como base
fundante del sistema normativo, su estructura debe delimitarse conforme el sentido y
contenido de tales principios sobre los que rige todo el sistema de derechos de las personas
privadas de libertad. En tal sentido, como señala Ángela Ledesma, si los principios que
integran el núcleo del debido proceso penal se centran en la imparcialidad, la audiencia y la
consideración del imputado como persona (y no como objeto de investigación44), el juicio
de conocimiento debe respetar el derecho a un proceso que se estructure en el alcance de
tales principios.
Entonces, todo proceso compatible con la Constitución Nacional se sustenta
sobre el principio de humanidad suponiendo toda prohibición de mortificación, en tanto las
cárceles provean seguridad y no lo sean para castigo, sujeto al derecho a obtener
condiciones carcelarias dignas; de legalidad, al prohibirse restricciones mayores
correspondientes a aquellas que su naturaleza impone o en forma retroactiva mediante ley
ex post facto; supeditando el proceso de conocimiento al ámbito de reserva, no sujeta a
modalidades de coacción que trasciendan la autonomía de voluntad de la persona
condenada45 y al derecho a ser oído por un juez imparcial, en tanto toda demanda
relacionada a las condiciones de castigo deberá ser atendida por un juez que garantice un
proceso adecuado al juicio previo y el contradictorio de partes46.
La intervención de estos principios pueden invertir el orden que los juicios
eminentemente subjetivos han instalado considerando que es el preso quién debe dar
muestras de su reforma sin antes analizarse cómo debe regularse las formas de intervención
penitenciaria delimitada en el “hecho” del proceso y la responsabilidad del penado respecto
de los “actos” que exteriorizara sobre los mismos.

44
Ledesma, A., El derecho como objeto de litigio penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pág. 78.
45
Indica Cecilia Medina que “la consagración de un derecho a la integridad personal revela dos aspectos de
esta disposición: genera, por una parte, la obligación del Estado de no realizar ninguna acción u omisión de
las prohibidas por el artículo 5 de la Convención y de impedir que otros las realicen; por otra parte, alude a la
cualidad de todo individuo de ser merecedor de respeto, sin que nadie pueda, en principio, interferir con él o
con sus decisiones respecto de él, sugiriendo, de este modo, que el individuo es el dueño de sí mismo, tiene
autonomía personal, y por lo tanto, está facultado para decidir a su respecto, sin que el Estado tenga, en
principio, la facultad de impedírselo”. Medina Quiroga, C., La Convención Americana: vida, integridad
personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Mundo Gráfico, Costa Rica, 2005, pág. 138.
46
La noción de debido proceso como idea de “garantía de juicio imparcial”, cfr. Binder, A., Debido proceso y
reforma de la justicia penal, en Tomo I de esta colección, pág. 275.
 Estos componentes que delimitan el proceso en la ejecución de la pena requiere
de un nivel de adecuación cuya tarea reclama de un sistema procesal que brinde
información sobre sus propias bases teóricas, se articule con los principios que rigen la
materia desde la Convención Americana y delimite el contenido de las formas procesales
que den sentido a la garantización de los mismos47, a fin de dar efectividad a los derechos
de las personas privadas de libertad y con ello no supeditar su regulación a los intereses
mismos de la política penitenciaria.
El proceso de ejecución penal debe suponer el alcance de diversas acciones que
integren las actividades del Servicio penitenciario respecto de lo objetivos que las partes
acuerden48, considerando la dinámica del tiempo vivencial en que se definen los mismos y,
que por lo tanto, se redimensionan durante el proceso. Por ello su característica dinámica
exige representar aquellos accidentes de duración y forma que tiendan a la corrección de los
objetivos impuestos, la modificación por otros de mayor o menor alcance, respecto de las
circunstancias personales del condenado y la derivación de esa finalidad con las
posibilidades concretas de realización, conforme los medios existentes y disponibles en la
unidad penal.
Para comprender esta dinámica del proceso, sugiero dos ejemplos. Bien puede el
Estado haber garantizado durante cierto período temporal un trato humano y sujeto a la
realización de ciertos objetivos, pero durante cierto tramo ha podido verse alterado por
circunstancias recurrentes y altamente lesivas, que hayan tenido significación en aquel
proyecto existencial del recluso, las cuales deberán estar sometido a la reparación durante el
proceso. O, lo que es distinto, puede no haber existido un trato cruel, inhumano o
degradantes, pero el Estado no obstante, omitiera aplicar un trato debido a la realización de
aquellos objetivos que delimitaran el contenido de la misma (conforme mínima
programación), lo que también provoca una alteración de la regulación temporal en que se
delimita la concepción de la ejecución penal.
47
Según Opinión Consultiva 11/90 de la Corte IDH “Los Estados Partes deben no solamente respetar los
derechos y las libertades reconocidas en la Convención, sino además garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona sujeta a su jurisdicción. A su vez “garantizar implica la obligación del Estado de tomar medidas
necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convención reconoce”.
48
Sobre la función que la determinación de la pena debe tener mediante un juicio de cesura en el que se
discuta el tratamiento del condenado y los objetivos que debe cumplir la pena privativa de libertad, cfr.
Peñalver, T. y Martinez, S., Determinación de la pena: apuntes para el desarrollo de la audiencia, en Debido
proceso penal, nro. 6, Ledesma, A. (dirección), Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pág. 136 y ss.
 Es decir, no sólo el principio de legalidad ejecutiva consagra la prohibición de una
pena más gravosa, sino que toda estructura que delimita la regulación temporal del proceso
de ejecución para la realización del ideal resocializador debe estar sujeta a las alteraciones
cualitativas del modo de ejecución penal respecto de los objetivos impuestos (estructura de
hecho).
Por lo tanto, la inactividad de dicho trato por carencia de medios o la alteración del
trato humano por modificaciones cualitativamente más gravosas, supone asignar
consecuencias jurídicas al proceso cuando la falta de actividad o la injerencia arbitraria por
tratos más lesivos por parte del Estado, alteran la realización del mismo a las metas que lo
definen49.
De este modo, la noción de proceso en la ejecución penal no puede ser concebido
sino como una secuencia de actos que el Estado se encuentra compelido a actuar acorde a
una posición de garante, cuya aplicación debe ser regulada por estándares mínimos que
tiendan a garantizar la progresividad en el régimen penitenciario y a los objetivos que la
ejecución de la pena supone, cuya forma de aplicación está sometido a un plazo cierto y
previo del que rige las salidas anticipadas al agotamiento.
Ese proceso no es “debido” si la actividad penitenciaria ha restringido
arbitrariamente los derechos de las personas privadas de libertad y su actividad no ha estado
sujeta a los estándares indicados respecto de su posición de garante. Así también, en tales
términos, el juicio de reinserción social no puede contradecir “normas de trato” que el
proceso pretende regular, impidiendo en resguardo de éstas, que “el Estado ponga la
satisfacción – total o parcial- de obligaciones propias en cabeza del interno”50.
El proceso de ejecución penal debe someter a la actividad del Estado a una serie
de reglas cuya realización es sometida a la actividad de las partes en el marco de un proceso
que garantice el trato humano y, sobre el alcance de este, determine las posibilidades ciertas

49
En este sentido, cabe destacar que ha sido doctrina del Tribunal de Casación de la Provincia en numerosos
precedentes de la Sala I, considerar que “El Estado dispone de un plazo en el que tiene la obligación de
aplicar el tratamiento para que el individuo pueda reinsertarse socialmente en forma adecuada; cumplido el
mismo, la ineficacia del encargado de proporcionar dicho tratamiento, no puede ser puesta en cabeza del
sujeto que fuera sometido a tratamiento”, [ni menos si nunca se lo sometió a alguno]. Sala I, causa nro. 21.883
“Man Chum” del 23/5/2006; causa 24.206 “Hernández”, del 23/3/2007; causa nro. 51.839, “Zamorano”,
sentencia del 26/6/2012, entre otras).
50
CSJN, 1/11/2011, “Méndez, Daniel Roberto s/Recurso de casación”, M. 821. XLIII
de un trato que tenga capacidad de satisfacer el ideal resocializador y, a contrario sensu, no
haya sido desocializante.
Entonces, tal principio debe estar garantizado por un proceso que suponga a) un
trato humano b) sujeto a una actividad penitenciaria garantizadora en la realización de los
derechos que lo consagran c) delimitada por objetivos previamente pautados d) sujeto a
verificación como la regulación temporal que supone contingencias y modificaciones
XI.- La estructura de “acto” o “hecho” en ejecución penal.
El proceso debe contar con una unidad de sentido que sea verificable y por lo
tanto, sujeta a verificación, en tanto permita revelar las manifestaciones propias de la
actividad del Estado y, sólo respecto de éstas, las obligaciones del condenado en estricta
correlación respecto de los objetivos delimitados por las partes en el proceso y en audiencia
oral previa. No se trata sólo del principio de reserva que consagra nuestra Constitución
Nacional, sino del conjunto de exigencias que giran alrededor de la exterioridad del
comportamiento penalmente relevante en la ejecución de la pena, en tanto supone cierta
delimitación del “hacer” como de lo “hecho” por el penado en una unidad penitenciaria y,
en contraposición, comprende cómo se manifiesta ello respecto de las condiciones de trato
que le impone.
Por lo tanto, resulta imprescindible que a fin de lograr el mayor grado de
racionalidad y fiabilidad del juicio de reinserción social, el Ministerio Público debe
fiscalizar la actuación del servicio penitenciario y, en tal sentido, determinar su
cumplimiento respecto ciertos objetivos previamente convenidos y delimitados en el
proceso, para luego someter a evaluación la actividad del Estado a ciertas reglas de
comprobación con relación a los objetivos fijados.
El principio que define la exterioridad en la ejecución de la pena redunda, en
primer lugar, en las obligaciones estatales respecto de la realización de los derechos de las
personas privadas de libertad (carácter recognoscitivo en las normas) y, por lo tanto, el
comportamiento del recluso debe analizarse sobre esas circunstancias, que desde ya no
siempre son correspondientes o lineales (carácter cognoscitivo de los hechos). Por ejemplo,
el Estado puede cumplir ciertos objetivos pautados en el proceso pero no satisfacer la
atención médica oportuna o adecuada; o también puede aplicar distintos medios dirigidos a
satisfacer la formación del interno, pero le impone un régimen de superpoblación o
hacinamiento prohibido.
La realización de derechos corresponde al principio de materialidad de la acción
del Estado quién debe garantizar un régimen penitenciario que asegure y promueva el
bienestar psicofísico de los internos. Se impone entonces un trato humano y digno antes
que uno resocializador, en tanto la exclusión del primero refuta la posibilidad del segundo,
(conf. ap. VIII), y en parigual, a mayor restricción de las condiciones de ejecución del
castigo, menor posibilidad de limitar la libertad individual justificando un proceso de
reinserción intramuros.
Con esta máxima entonces, el principio de exterioridad o de acto presupone antes
el hecho fáctico que el Estado proporcione condiciones necesarias para un desarrollo
personal adecuado, como delimitación previa de la noción “alcanzar la reinserción social”51.
La ley define ello como “medios de tratamiento interdisciplinario” (art. 1, 2da parte ley
24.660), lo que no son otra cosa que actividades concretas, debiendo ello responder a la
ponderación de elementos objetivos y verificables, que describe en la obligación de
“atender a las condiciones personales del condenado, y a sus intereses y necesidades
durante la internación y al momento del egreso” (art. 5, tercera parte ley 24.660 según
reforma Ley 23.375), lo que se contrapone a la idea de tratamiento como forma de
aplicación coactiva contra el interés y sujeto a la modificación de su persona52.
También la estructura de “hecho” o “acto” en el proceso de reinserción social
supone un filtro de culpabilidad respecto a la imposibilidad de exigir al condenado el
cumplimiento de objetivos que se convierten de imposible realización por obstáculos
provocados por medidas impropias a los mismos (aislamiento, traslados).
Por lo tanto, la categoría de “acto” o “hecho” remite a un comportamiento del
recluso que, atento a su contenido exteriorizable respecto de los medios aplicados, descarta
la evaluación de un cambio en el individuo, en su personalidad o en su estructura

51
En tal sentido, la consecuencia dogmática de dicho principio presupone para Marcos Salt una obligación
impuesta al Estado (“derecho” para todas las personas privadas de libertad) de proporcionar al condenado las
condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al
recobrar la libertad. Salt, M., ob. cit., pág. 177. En igual sentido, la Corte Suprema en el fallo “Mendez”
indicó la invalidez de proceder a utilizar la idea de reinserción social para resolver en contra de quién se
encuentra en privación de libertad, impidiendo “que el Estado ponga la satisfacción – total o parcial- de
obligaciones propias en cabeza del interno” (considerando 3°)
52
En tal sentido, art. 13 bis ley 24.660 conf. Reforma ley 23.375.
individual, sometido ello a criterios de peligrosidad de autor53. Presupone, como la Corte
Suprema ha indicado, que aún de considerarse el objetivo superior del proceso, “no por su
elevado emplazamiento dicho objetivo consiente toda medida por el solo hecho de que se la
considere dirigida a su logro” (considerando 3°).
De este modo, la delimitación del “hecho” en el proceso de ejecución presupone
un resguardo a la tutela de la libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral
sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido, como
manifestación propia del art. 19 de la CN54. En tal sentido, el objetivo de la ejecución penal
debe ser la manifestación de una base fáctica verificable, susceptible de prueba y
determinada por el control empírico de la unidad carcelaria en que se aplica, posibilitando
un proceso de cognición o comprobación, que tiene como presupuesto delimitar ciertos
requisitos mínimos favorables al desarrollo de la persona durante su cumplimiento.
Por lo tanto, el acusador en el proceso de ejecución debe contar con una
información tal sobre la que se exprese cierta delimitación fáctica de los objetivos que el
Estado deberá cumplir en la ejecución de la pena respecto de las características del
condenado, atendiendo a sus circunstancias personales, las necesidades de él y su medio
familiar como social, interiorizándose del proceso de cumplimiento que – en su caso- viene
realizando en prisión preventiva y el alcance de ciertos fines que pretende realizar durante
la condena.
La descripción del hecho debe ser circunstanciada y precisa, aunque los objetivos
podrán estar supeditada al control periódico tendiente a su verificación o corrección
correspondiente. Puede indicarse como ejemplo el siguiente:

53
Para Ziffer cuestionando los lineamientos del fallo “Fermín Ramirez” considera que la valoración de la
“peligrosidad” propia del juicio de reinserción social caracteriizado por el grado de probabilidad de que el
condenado vuelva a cometer delitos, siendo este “un factor ineludible a ser tomado en consideración, y no es
otra cosa que “peligrosidad”. En tal sentido, señala “Pretender orientar la ejecución de la pena a la reinserción
social sin corregir dicha ejecución según las probabilidades de que ese condenado en concreto, según su
peligrosidad y sus circunstancias presentes y pasadas (esto es, sus antecedentes), vuelva a cometer un delito,
no parece posible”. Ziffer, P., La idea de “peligrosidad” como factor de la prevención especial. El caso
“Fermín Ramirez” en El sistema penal en las sentencias recientes de los organismos interamericanos de
protección de los derechos humanos, Pastor, D. (director) y Guzmán, N. (coordinador), Ad Hoc, Buenos
Aires, 2009, pág. 488.
54
Como entiende Ferrajoli, que observado en positivo, ello se traduce en el respeto a la persona humana como
tal y en la tutela de su identidad, incluso desviada, al abrigo de prácticas constrictivas, inquisitivas o
correctivas dirigidas a violentarlas o, lo que es peor, a transformarla. Ferrajoli, L., Derecho y razón, ob. cit.,
pág. 481.
 Juan P. fue condenado el 25 de agosto de 2017 la pena de 12 años de prisión,
encontrándose detenido desde el 11 de diciembre de 2014, actualmente alojado en el
pabellón 8 de la Unidad 32 de Florencio Varela de internos trabajadores, padeciendo como
problema de salud una úlcera en su estómago, producto de la crisis nerviosa y la
alimentación aplicada en el penal, padeciendo de una afección gástrica que requirió de dieta
estricta no otorgada. No requiere tratamiento psiquiátrico con respecto a su adicción a las
drogas, aunque resulta necesario un tratamiento psicológico por la situación de stress
carcelario. Considera imprescindible retomar el vínculo con su hijo, a quién no ve desde
que está detenido y refiere la necesidad de ser incorporado a un curso de formación con
salida laboral, refiriendo tener conocimiento en carpintería y herrería. La fiscalía considera
imprescindible que continué en el pabellón 8, la urgente intervención de la asistente social
quién deberá informar periódicamente los medios relativos a procurar afianzar el vínculo
familiar y se dispone como objetivo de la ejecución la inserción del interno en curso de
formación correspondiente o cupo laboral relacionado al conocimiento laboral que cuenta.

La estructura de acto o hecho del proceso es el núcleo que concede sentido material a
un procedimiento y a los múltiples actos que lo integran durante el trascurso del tiempo de
prisión, de modo que se trata de un suceso histórico de posibilidad variable y por ende,
dinámico, cuya proposiciones fácticas de las partes deben ir construyendo respecto de las
circunstancias y contingencia que suceden al juicio de conocimiento, con relación a
aspectos objetivos (condiciones de encierro) y subjetivos (circunstancias personales del
penado), cuya relación deberá precisarse y ser controvertida por las partes, en miras de
determinar las posibilidades propias del proceso de cumplir con los fines dispuestos.
Mientras el contenido del “acto” o “hecho” en sentido procesal penal comprende
una unidad fáctica, representando un proceso de vida unitario, un suceso histórico único 55,
en la ejecución penal, las características del proceso son inversas y tiende a revelar las
contingencias propias que integran el contenido del tiempo de prisión.
La sentencia impone una pena que, en caso de ser de prisión, implica una
injerencia en la persona, y muchas veces – por lo general- trasciende la restricción
inherente a su libertad ambulatoria56; si bien le expropia de un tiempo existencial no puede
55
Roxin, C., Derecho procesal penal, Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pág. 160.
56
Sin dudas, indica Foucault, “la pena ha dejado de estar centrada en el suplicio como técnica de sufrimiento
para pasar a tener por objeto principal la pérdida de un bien o de un derecho. Pero castigos como trabajos
forzados o incluso la prisión – mera privación de libertad- no han funcionado jamás sin cierto suplemento
punitivo que concierne realmente al cuerpo mismo: racionamiento alimentario, privación sexual, golpes,
celda. ¿Consecuencia no perseguida, pero inevitable, del encierro”. De hecho, la prisión en sus dispositivos
más explícitos ha procurado siempre cierta medida de sufrimiento corporal. La crítica que solía hacerse al
sistema penitenciario, en la primera mitad del siglo XIX (…), indica un postulado que jamás se ha suprimido
francamente: es justo que un condenado sufra físicamente más que los otros hombres”. Foucault, M., ob. cit.,
pág. 25; Sobre lo último, respecto de la tesis de “less elegibility” (o ley de la menor elegibilidad), en las que
expresarse en esos términos sino en un tiempo físico o lineal, aunque la ejecución de ese
pronunciamiento supone un tiempo vivencial, que está delimitado por las circunstancias
propias del encierro. El trato punitivo se depara con todo ese conjunto de necesidades y, por
lo tanto, el proceso asume el valor de ese tiempo existencial regulando todo aquel conjunto
de necesidades fisiológicas, afectivas y sociales que comprenden a la persona condenada,
de estricta relación con las metas del proceso57.
Por lo tanto, el “acto” o “hecho” del proceso es una descripción fáctica
delimitada por las circunstancias objetivas y subjetivas de la ejecución, que presupone una
actividad provisoria y dinámica, atendiendo al conjunto de actividades concretas que
conformen los medios de tratamiento interdisciplinario que las circunstancias carcelarias
permitan emplear, sometiendo el juicio de conocimiento al examen de estas, respecto a las
proposiciones que cada una de las partes presenten al juez en cada una de las audiencias,
tanto al inicio (período de observación), como en cada uno de los períodos semestrales en
que se delimiten la evaluación del contenido de los objetivos que han estructurado el hecho.
La característica que tiene este proceso, dado su objeto dinámico es la
provisionalidad, de manera que una vez definido el objeto litigioso, las partes podrán
requerir la audiencia en un plazo no mayor al de 6 (seis) meses, siendo éste compatible con
el que la ley plantea para el servicio penitenciario (art. 28 ley 24.660) e incluso al propio
juez (art. 208 idem), útil para evaluar la actividad del Estado con relación a la realización
de los objetivos planteados y a la comprobación de las proposiciones de las partes.
De esta manera, se pretende regular el juicio de conocimiento de la ejecución
mediante pautas que permitan evaluar y controlar con objetividad la actividad del Estado,
las condiciones carcelarias y los métodos punitivos que relacionan y circunscriben la
posición y disposición del condenado durante la ejecución penal58.

las condiciones carcelarias siempre deben permanecer por debajo de las peores condiciones materiales de las
clases subalternas de la socidad, ver Ruche, G y Kirchheimer, O., Pena y estructura social, Temis, 2003
[1939].
57
En tal sentido, Luna, D. Proyecto existencial y condiciones de detención, en Jurisprudencia Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 11, Pitlevnik, L. (dir), Hammurabi, Buenos Aires, 2011.
También, del mismo autor, Las condiciones de prisión como frustración del proyecto de vida. Un ensayo a
partir de la jurisprudencia de la Corte IDH y la CSJN, en Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 4, La
Ley, Buenos Aires, 2013, pág. 175-190.
58
Sobre la aplicación de estas nociones al proceso temporal de la pena, v. nuestro trabajo El registro temporal
en las distintas posiciones en el campo, en La medida del castigo. El deber de compensación por penas
ilegales, Zaffaroni, E. R. (dirección) y Vacani, P. (coordinación), Ediar, Buenos Aires, 2012, pág. 105-122.
 XII.- La “verificabilidad” del trato humano
como juicio de conocimiento.
Si la garantía básica que delimita toda la actividad procesal de la ejecución de la
pena debe ser compatible con la culpabilidad de acto y el trato penitenciario, por lo tanto no
se trata de someter el régimen cognoscitivo del proceso a la calidad de autor sino
circunscribirlo a los medios y los objetivos que se correspondan a una actividad del
Estado y comportamiento del/la condenado/a, que debe estar supeditada a la
imparcialidad, publicidad y contradictorio, para luego estar sujeta a la comprobación de los
objetivos de la ejecución de la pena.
Conforme ello, lo sometido a verificabilidad es el “trato digno”, en tanto revele las
condiciones de trato punitivo aplicado y el modo en que éste se manifiesta en la persona
respecto de la actividad realizada por el Estado (principio de legalidad), en resguardo de la
protección de sus derechos (principio de reserva), sin trascendencia mayores que afecte su
contenido (principio de proporcionalidad) y compatible a juzgar el comportamiento a todo
aquello que sea reprochable respecto de los objetivos de la pena (culpabilidad de acto).
Por ello, el régimen cognoscitivo de la pena no debe construirse sobre la base de
las características personales del agente sino circunscribirlo conforme a un trato delimitado
objetivamente en el proceso judicial, que permita cuestionar los medios durante su
aplicación y descartar cualquier pretensión moralizante como eje correspondiente al
proceso de verdad en la ejecución penal.
Por lo tanto, la verificabilidad es opuesta a las probabilidades de que el condenado
cometa hechos delictuosos en el futuro, en tanto la previsión de que hechos futuros
probablemente ocurrirán ni siquiera formaría parte de la corrección de los medios
aplicados, en tanto nunca suele indicarse si éstos serían eficaces y si existen posibilidad de
aplicación en el medio carcelario.
En este sentido, lo verificable responde a un trato posible y realizable,
previamente determinado. Por lo tanto, son aquellas condiciones de trato que, previamente
pautadas e incluso valoradas por estudios interdisciplinarios, tienen el objetivo de satisfacer
su características personal (dignidad propia, vinculo familiar y social, relaciones laborales o
educativas) y, por lo tanto, ser de utilidad en el proceso tendiente a su desarrollo personal
en libertad, considerando la noción de “reforma” o “readaptación” sujeta a la interpretación
de un trato humano, lo menos deteriorante y que trata de reducir la vulnerabilidad penal de
la persona59.
Si bien la categoría de “hecho” o “acto” supone que la verificabilidad del trato
puede estar sujeta a complementar o rectificar ciertos procesos de socialización que hayan
estado relacionado con la comisión del delito que fuera condenado, esto no excluye que el
régimen de verdad necesariamente deberá delimitarse al carácter objetivo y verificable de
los fines y los medios aplicados para ello, y no sujeta a la condición misma del pronóstico
de evaluación.
Por otra parte, la consideración del régimen cognoscitivo delimita que lo
verificable esté sometido al resguardo de principios que integra la cláusula convencional
del art. 5 (Pacto Regional), permitiendo que la delimitación del juicio de “verdad” se
circunscriba en proteger a todo ciudadano de los abusos de poder por parte del sistema
penitenciario.
Ello supone la integración de garantías de primer orden que actúan como sistema
de protección de tales principios, funcionando en un doble sentido. Por un lado,
macrosistema de garantías, en tanto resguarda ante todo un trato humano, impidiendo que
el logro de sus objetivos penitenciarios y preventivos generales configuren actos de tortura
física o psicológica y, segundo, que existan suplementos punitivos que distorsione en forma
más gravosa la pena impuesta, desnaturalizando el contenido de la misma más allá de las
restricciones inherentes de la libertad ambulatoria.
Por otro lado, como microsistema de garantías, determinando la integración
funcional de un sistema de protección que gira alrededor de la materialidad carcelaria y
exterioridad del comportamiento del recluso respecto de las condiciones del trato
punitivo60, sujeto a tres principios básicos:
a) legalidad ejecutiva, las penas deben ejecutarse del modo previsto en las normas
jurídicas vigentes, lo que implica que su forma de cumplimiento no puede
revestir el verdadero carácter de una condena accesoria que no corresponda a las
aplicadas en las sentencias que emanan de este Poder Judicial, ni a la pena

59
Zaffaroni, E.R., Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales, en El derecho penal
hoy. Homenaje al profesor David Baigún, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 127.
60
Sobre ambos sistemas, v. Binder, A., Elogio de la audiencia oral y otros ensayos, Colección Conceptos
fundamentales del sistema acusatorio, Nuevo León, México, 2014, pág. 22 y ss; también en Introducción al
derecho penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, pág. 61.
 establecida por ley para el delito de que se trata 61 b) ámbito de reserva, esas
formas de cumplimiento debe estar sujetas a la realización de aquellos derechos
de las personas privadas de libertad, no pudiendo privar o restringir los mismos
más allá de lo establecido por una norma legal, siempre que ello esté supeditado
a la ponderación de un juicio de razonabilidad, estricta necesidad y
proporcionalidad62; c) culpabilidad de acto, en tanto sólo pueden ser castigados
"hechos", respecto de actividades realizadas por el interno y no un cierto
"carácter", ni una determinada "personalidad" o la errónea "conducción de la
vida"; d) prohibición de exceso, sujeto a que todo régimen impuesto al
condenado debe estar limitado en el tiempo por su permanencia en regímenes
cerrados, debiendo estructurarse objetivamente la paulatina incorporación a
formas de encierro menos restrictivas, garantizando la estabilidad y
progresividad en el medio carcelario63.
Es evidente que la estructura cognoscitiva de la ejecución penal debe resultar
inescindible a la expresión concreta de la capacidad del Estado por otorgar un trato
penitenciario compatible con la Constitución Nacional. Por lo tanto, la verdad en el proceso
de ejecución penal no es una entidad metafísica, sujeta a teorías criminológicas o criterios
médicos, sino que supone una actividad de verificabilidad del trato y es sobre ello que debe
otorgarse valor de verdad, atendiendo a la capacidad del Estado, las condiciones reales de la
prisión y las posibilidades concretas de un tratamiento cierto, y como estándar mínimo, no
deteriorante64.

61
CSJN Fallos 310:2412 in re "Badín". También en Romero Cacharame (Fallo 327:388), la Corte dijo "Que
uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la
manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta
por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificación sustancial de la
condena, y por lo tanto queda a resguardo de aquella garantía" (voto de la mayoría).
62
CSJN Fallo “Dessy”, del 19/10/1995.
63
SCBA, P. 107.609 del 26/2/2013, en dónde la Corte Provincial ha considerado que “para la consecución de
tales fines es imprescindible, como correlato fáctico, una razonable estabilidad de los procesados y penados
en un lugar de alojamiento -que como se verá, el propio Servicio Penitenciario se encarga de asignar- ya que,
de lo contrario, no resulta posible implementar programa alguno de asistencia y/o tratamiento ni asegurar los
derechos al trabajo, la educación, la salud, el vínculo familiar y la asistencia psicosocial |que les
corresponden ni la adecuada evaluación de la "conducta".
64
Asi, cfr. Baratta, A., Resocialización o control social. Por un concepto crítico de la reintegración social del
condenado, en Criminología y sistema penal, Compilación in memoriam, Bde F, Buenos Aires-Montevideo,
2006, pág. 376-394; Zaffaroni, E.R., Los objetivos del sistema penitencIario y las normas constitucionales,
en El derecho penal hoy, Libro Homenaje al Dr. David Baigún, Del Puerto, 2005, pág. 115-129.
 De tal modo, el trazo constitutivo ligado al proceso cognoscitivo (el ius-dicere),
está delimitado por un modelo relacionado a la epistemología garantista (estricta legalidad,
reserva, culpabilidad, prohibición de exceso), sujeto a la verificabilidad de un trato digno,
que exige depurar (y por lo tanto conocer) aquellos suplementos punitivos incompatibles
con la idea de reinserción social, cuyas correcciones – y posibilidades de subsanación-
deberán determinar todo el régimen de nulidades del proceso y el ámbito propio de las
consecuencias jurídicas del delito.
Por ello, el requisito de verificabilidad está sometido a una actividad procesal
relacionada a la delimitación, comprobación y cualificación jurídica de un trato digno, con
sentido realizable y creíble, que someta a verificación la capacidad real de las condiciones
carcelarias aplicadas y las demandas, necesidad y obligaciones del recluso en el proceso,
sujeto a la protección de los principios rectores que lo conforman65.

XIII.- La regulación del proceso de verificación:

trato cierto, objetivo y realizable.
La descripción del requisito de verificabilidad no basta por sí misma, pues debe
enfrentarse a la mayor arbitrariedad del sistema relacionado a cómo las legislaciones
penitenciarias ha abandonado la construcción del juicio de conocimiento relativo al fin de
la ejecución penal en los informes criminológicos. Como antes describía, es aquí dónde
tiene principal contenido la peligrosidad propia del sistema autoritario vigente,
caracterizado por la ausencia de la estructura de “hecho” como objeto del proceso y el
dominio del derecho penal de autor.
La forma de verificación de los objetivos de la pena supone necesariamente el
resguardo del debido proceso, lo que se contrapone al secreto respecto de los factores que
se suelen emplear para realizar los informes penitenciarios, y la ausencia de control en la
producción de esta información.
Por lo tanto, el debido proceso en la ejecución penal requiere de condiciones de
verificación que cumplan la función de regular el proceso de información que estructuran
la categoría de “hecho” en la manifestaciones del trato punitivo del Estado. En tal sentido,
65
Sobre la crítica al sentido de la jurisdiccionalización de la ejecución penal en afectación del ius-dicere, cfr.
Ferrajoli, L., Jurisdicción y ejecución penal. La cárcel: una contradicción institucional, en Crítica penal y
poder, Núm. 11, Observatorio del sistema penal y los derechos humanos, Universidad de Barcelona, 2016.
Disponible en http://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/16783.
presupone como garantía de segundo orden, la delimitación de un trato realizable y cierto,
supeditado a la intervención plena de las partes mediante la realización de un programa de
intervención que delimite previamente los objetivos que deba tener la actividad
penitenciaria respecto de un cierto plazo y las condiciones reales con que se cuentan para su
aplicación, permitiendo con ello que las partes confronten la realización de los resultados.
Este proceso supone la verificación no sólo de las necesidades y demandas del
interno, sino de la capacidad propia de la prisión dónde se aloja (por ejemplo, cupo
existente para actividades laborales relacionados a la capacidad del recluso, posibilidad de
oferta de cursos de formación relacionados a su interés, ciclos lectivos en curso relacionado
con la escolaridad de la persona), dentro del cual es posible relacionar el alcance de las
obligaciones del penado, su consentimiento respecto de éstas, y los fines de la pena con las
limitaciones mismas que el penal que lo aloja predispone, sea por la cantidad de población,
por el personal profesional disponible, por los cupo en las actividades laborales, etc...
Por lo tanto, el proceso de verificación debe ante todo delimitar la realidad
primaria del lugar de cumplimiento de la pena y analizarse, mediante contradictorio de las
partes, las herramientas con que se cuenta para intervenir sobre la modalidad de ejecución
que la pena pueda tener. Estas modalidades pueden variar acerca de las mismas
contingencias del lugar de detención. Si la persona requiere de un programa de
rehabilitación por su adicción al alcohol, entonces deberá la fiscalía determinar qué medios
cuenta la unidad penal para satisfacer tal demanda y mediante qué tipo de tratamiento será
posible encauzarlo. La modalidad, en caso de cierto avance en el régimen, puede estar
sujeta incluso a salidas periódicas si el penal no cuenta con esa condición de trato y sí éste
puede llevarse a cabo en cualquier centro de salud extramuro.
Una vez delimitada la discusión sobre la capacidad de respuesta del lugar de
detención se deberá delimitar los objetivos que el programa de ejecución deba tener. Bien
puede la unidad penal realizar algunos fines de la ejecución, pero los objetivos deberán
estar acotados a la realidad que se describiera de su situación. Por lo tanto, siempre deberá
respetar esa limitación material para precisarse el contenido de los objetivos,
independientemente de la provisoriedad de los mismos y eventual modificación durante
dicho proceso.
 La pautación de objetivos es propia de las legislaciones penitenciarias, la que en el
caso de Argentina se suele precisar en el período de observación que durará un máximo de
30 (treinta) días, tras contar la persona con sentencia firme66. Durante este período, el objeto
del proceso debe ser delimitado, estrictamente precisado por las partes en una audiencia
oral y con plena intervención del representante del Servicio penitenciario (responsable del
Servicio Criminológico o Jefe de grupo de admisión y seguimiento)67, tendiente a depurar
todo el proceso de información que surge de la situación actual del penado (siendo
sustancial delimitar todo el contenido de circunstancias acaecidas en prisión preventiva68).
Ambos componentes, aquellos objetivos de la prisión y los subjetivos derivado
de la situación del condenado, adquieren relevancia para dotar de sentido al principio de
congruencia jurídica, el cual supone que toda decisión judicial relativo al juicio de
reinserción social del interno se encuentre delimitado por el objeto del proceso y, por lo
tanto, por la actividad de las partes que se haya circunscripto al objeto litigioso 69, con
relación a la pautación de objetivos y realización de un trato individual y programado
aunque determinado por la capacidad misma de la unidad penal y las propias demandas del
interno.
En primer lugar, esa congruencia supone las siguientes garantías:
1.- Que el proyecto y desarrollo del programa de tratamiento no podrá ser pautado
si las condiciones carcelarias existentes no son compatibles con su realización; esto quiere
decir, en consecuencia, que de existir dicha posibilidad de trato programado, ese proyecto
no puede estar sujeto a objetivos que no serán de posible realización.
2.- No podrá serle objetable al penado circunstancias o requisitos relativos a
objetivos no pautados de antemano, ni determinados en el trato programado.

66
Art. 7 dec. 396/99.
67
En el procedimiento actual es al término del Período de Observación, que el responsable del Servicio
Criminológico, elevará al Director del establecimiento un informe proponiendo la fase del Período de
Tratamiento para incorporar al interno, el establecimiento, sección o grupo a que debe ser destinado y su
programa de tratamiento, de modo que las partes no intervienen ni menos el juez conocerá el contenido de
este proceso.
68
Sobre la noción de estas circunstancias como “acontecimiento temporales” durante la prisión preventiva y
su incidencia en la regulación de la pena, v. nuestro trabajo La cantidad de pena en el tiempo de prisión.
Sistema de la medida cualitativa. Tomo I: Prisión Preventiva, Ad Hoc, Buenos Aires, 2015, pág. 335-350.
69
Para Ángela Ledesma el objeto litigioso “se integra con las proposiciones iniciales del fiscal, hechos
constitutivos y conducentes, más los hechos impeditivos y extintivos que pueda haber alegado la defensa, así
por las consecuencias jurídicas atribuida a tales hechos por las partes”. Ledesma, A., El derecho como objeto
del litigio penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pág. 41.
 3.- Además de este sistema de protección, el proceso de verificación deberá
evaluar el modo en que las condiciones de trato se haya alterado en forma más gravosa, de
forma tal que indiquen el incumplimiento de algunos de los objetivos planteados,
determinando si el Servicio penitenciario, respecto de su posición de garante, ha realizado
para su realización medidas de evitación o prevención de ciertos conflictos. Por lo tanto,
será sustancial analizar si esa responsabilidad será imputada o no al Servicio penitenciario y
el modo en que ello deberá estructurar el proceso de ejecución penal en el juicio de
verificabilidad.
XIV.- Las reglas de comprobación del juicio
de reinserción social.
El sistema se completa con aquellas reglas de comprobación tendientes a
resguardar el juicio de reinserción social, cuya acreditación los jueces exigirán a los
acusadores y, sujeta a todas las instancias de defensa, deberá depurar la realización de la
actividad del Estado y el alcance de los objetivos antes definidos, resguardando que las
omisiones sean significadas en el modo que la pena podrá continuar ejecutándose.
La valoración de la prueba respecto de la relación medio-fin, sumado a la evaluación
de todas las manifestaciones del trato punitivo en el proceso temporal, adquiere una
centralidad relevante que permite corresponder la racionalidad misma de la construcción
del juicio de reinserción social al proceso de verificabilidad y verificación del proceso de
ejecución. De tal modo, se trata de ponderar reglas tendientes a la objetivación de esa
construcción final por el juez de ejecución penal.
Para ello resulta necesario ponderar la clarificación de ciertos criterios objetivos que
regulen el proceso de valoración de la forma de ejecución en función de cuatro garantías de
segundo orden:
a) adecuación carcelaria, que las pretensiones de reinserción sean valoradas en
perspectiva del trato aplicado y no sobre requisitos de imposible realización o no
correspondidos a la previa estancia en prisión (v. gr. resolver tema de adicción si
no fue sometido a trato terapéutico, contar con un proyecto laborable cuando esto
no está sujeto a la demanda de la persona sino al propio mercado laboral) b)
peligro cierto o riesgo probable de trato no resocializable: explicitación de qué
medios se implementarían dentro de prisión para considerar que sea más
 favorable que aquellos posible de implementar en un régimen en libertad,
evaluación que la restricción resulte en exceso70. c) exclusión de contingencias
más lesivas: evaluación de probables restricciones a derechos de permanecer en
prisión atento la situación de emergencia del penal que lo aloja 71; d)
correspondencia social, que los criterios de valoración tengan apego a la
realidad social y las necesidades propias del sujeto, debiendo representarse el
contexto social y cultural de inserción y las realizaciones propias en el mismo

Estas reglas de comprobación resultan sustanciales también para delimitar el proceso

de producción de prueba, en tanto la admisibilidad de ella debe estar sujeta al objeto
litigioso que definieran las partes. Por lo tanto, las partes pueden presentar información
relevante al relato que ellas construyan en el proceso, supeditado sólo a la delimitación de
los objetivos planteados previamente.
A ello se agrega que el acusador tiene la carga de la prueba, excluyendo indicadores
de incumplimiento de la posición de garante del Estado, o la realización de tratos arbitrario
o contrario a los objetivos impuestos, o inclusive el cese de los mismos por responsabilidad
propia del servicio o del imputado. El defensor alcanza el contradictorio respecto de la
satisfacción del penado en los objetivos impuesto o la imposibilidad de realización de éstos,
por omisión en la posición de garante del Estado, sea por la ausencia de trato penitenciario,
por la introducción de mecanismos prohibidos que afectaran la dignidad de su cliente o la
aplicación recurrente de tratos más lesivos que aquel definido como estructura propia del
trato penitenciario hacía los objetivos dispuestos.
Por otra parte, la voz del detenido cobra vital importancia, en tanto puede revelar
aquel sistema de relaciones dinámicas que configuran el encierro sujeto a los obstáculos e
imposiciones coactivas que sean contradictorias a los objetivos indicados y a la propia

70
Supone como criterio de ponderación de estricta necesidad la justificación de no otorgar una alternativa al
encierro carcelaria se encuentre justificado en que un mayor tiempo en prisión permitirá alcanzar ciertos
objetivos que, en caso de aplicarse otros dispositivos por los organismos de control (en particular, Patronato
de Liberados, es probable que no se realizarán y que, en razón de motivos previamente explicitados, no hayan
sido aplicables con anterioridad por responsabilidad no achacable al servicio penitenciario.
71
Sobre el uso y aplicación de tales categorías, v. nuestro trabajo “El fallo “Borelina”: de la oportunidad
eficaz en el ejercicio de defensa a la valoración del peligro cierto de tratos crueles”, en Jurisprudencia Penal
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 22, Pitlevnik, L. y Muñoz, D., (dirección), Hammurabi,
Buenos Aires, 2017.
competencia del Estado hacía su realización, permitiendo incluso someterse al
contraexamen por la parte acusadora o a la verificación de la acción penitenciaria.
En razón de todo ello, las reglas de comprobación cumplen una garantía sustancial
que protege al sistema de las tendencias abusivas y moralizantes de la política penitenciaria
y, asimismo, sirve de enlace de las funciones políticas y operativas de la idea de reinserción
social como “juicio cognoscitivo” verificable y sometido a verificación, cuya
comprobación debe exigir a los jueces de ciertas reglas de comprobación. Por lo tanto,
estos criterios racionales buscan fortalecer el principio de imparcialidad, destacando cómo
el proceso de valoración del proceso de reinserción social es parte de la objetivación
respecto a la construcción de todo el juicio cognoscitivo que se sustanciara durante el
cumplimiento de la pena.
XV.- Conclusiones
Aquello que Carnelutti adelantaba como problema más sustancial entre el
derecho procesal y ejecución penal, se nos representa en el modo en que el debido proceso
no ha estado relacionado en esta etapa a una estructura cognoscitiva definida que se
manifieste en aquello que esté sujeto a atribuirle un valor de verdad (disolviendo la
categoría de “hecho”), acompañado de la ausencia de especificación respecto de qué se
entiende por reinserción social, lo que la criminología utilizó para profundizar la noción de
peligrosidad sobre la noción de “reforma” o “readaptación”.
La propuesta ya está hecha, la tarea de construir un saber para actuar en un
contexto cada vez más dificultoso, en que los jueces de ejecución suelen ser presas de la
criminología mediática y el oportunismo político72, exige ponderar los riesgos de esa
manipulación y trabajar sobre aquellas interpretaciones utilizadas acordes esas presiones,
para retomar una práctica de judicialización trazadas en la revelación de los hechos más
cotidianos de la crueldad penitenciaria.
La actual legislación, por irrazonable y contradictoria, supone una
desinteligencia tal que requiere trabajar con un sistema interpretativo lógicamente
completo, que evite la reproducción del discurso político en la ejecución penal y, de esta

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De interés, en Página/12, Los quijotes de la cerradura https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-
218482-2013-04-21.html
manera, enajene todo el sistema desquebrajando su entidad jurídica. Con este objetivo,
hemos iniciado una introducción hacía un modelo de proceso penal de la ejecución
penitenciaria, como deuda saliente de todo el derecho penal habiendo construido el mayor
resguardo a la idea peligrosidad sobre la individualización penitenciaria de la pena.
De este modo el trabajo impone ciertas bases de discusión que procuren
introducirnos al debate del derecho procesal en la ejecución de la pena y, asimismo, a la
integración de esta parte del proceso a todo el derecho penal. Sobre tal propósito he
considerado que la crítica situación actual nos impone el deber de recrear un derecho
ejecutivo penal que, a fin de fortalecer sus herramientas de garantías y saberes
correspondientes, no sólo lo diferencie de las herramientas de política penitenciaria
(términos que no fueron diferenciados por el derecho penitenciario clásico), sino que
construya las bases de un sistema procesal propio, con las características distintivas que
definen el debido proceso, las condiciones carcelarias y el régimen cognoscitivo en esta
etapa del proceso.

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