Dirección Técnico Normativa
Opinión
Expediente N° 153263
T.D. 23065273
OPINIÓN Nº 005-2023/DTN
Solicitante: Enrique Martin Verapinto Zeballos
Asunto: Aplicación de penalidades
Referencia: Formulario S/N de fecha [Link].2022 – Consultas sobre la Normativa
de Contrataciones del Estado.
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Enrique Martin Verapinto Zeballos,
formula consultas referidas a la aplicación de penalidades, en el marco de lo dispuesto por
la normativa de contrataciones del Estado1.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y
vinculadas entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada a través de la Ley N°30225 y modificada por el Decreto Legislativo N°1444; así
como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N°2 de su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS2 Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
• “Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225 y sus modificatorias.
1
Dicha normativa se encuentra compuesta por la Ley, su Reglamento y las Directivas emitidas por el
OSCE.
2
En atención a la competencia conferida en virtud del literal n) del artículo 52 de la Ley, se ha revisado
el contenido de la solicitud de consulta, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos
en el Servicio Prestado en Exclusividad N°2 del TUPA del OSCE “Solicitud de Consultas del sector
privado o sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la
última consulta formulada en dicha solicitud no se encuentra vinculada a la materia del asunto (la
aplicación de penalidades), sino a un supuesto distinto y particular (la modificación del programa de
ejecución de obra en un contexto en el que se aprobó una solicitud de no aplicación de penalidad por
Firmado digitalmente por FLORES
mora); por tanto, al no cumplir con los requisitos previstos para su atención, dicha consulta no podrá
MONTOYA Carla Gabriela FAU
20419026809 soft ser absuelta en el marco de la presente Opinión.
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 06.01.2023 [Link] -05:00
2
• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°344-2018-EF y sus
modificatorias.
La consulta formulada es la siguiente:
2.1. “¿CONSIDERANDO QUE DE ACUERDO AL ARTÍCULO 161 DEL
REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO,
ESTABLECEN QUE LAS PENALIDADES APLICABLES SON ANTE EL
INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DE SUS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES; ENTONCES LA PENALIDAD POR MORA EN UNA
OBRA, SOLO PUEDE APLICARSE PREVIA EVALUACION DEL RETRASO
INJUSTIFICADO DEL CONTRATISTA?” (Sic.)
2.1.1. En primer lugar, corresponde señalar que en el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista puede determinar la aplicación de
penalidades o la resolución del contrato.
Al respecto, es importante indicar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 161
del Reglamento, el contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las cuales deben ser
objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria.
Asimismo, el citado artículo dispone en su numeral 161.2 que “La Entidad prevé en
los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por
mora; asimismo, puede prever otras penalidades (…)”. (El énfasis es agregado).
En esa medida, se advierte que las penalidades que prevé la normativa de
contrataciones del Estado son: i) la “penalidad por mora” en la ejecución de la
prestación; y, ii) las “otras penalidades”; las cuales se encuentran reguladas
conforme a lo establecido en los artículos 162 y 163 del Reglamento,
respectivamente.
Adicionalmente, cabe precisar que la finalidad de establecer dichas penalidades es
desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la Entidad por el
perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento o el retraso en la ejecución de
las prestaciones a su cargo.
2.1.2. Precisado lo anterior, resulta oportuno anotar que, para el caso de contratos de
ejecución de obra, el numeral 161.3 del artículo 161 del Reglamento dispone que
dentro de las otras penalidades que se establecen en las bases se incluyen también
las previstas en el capítulo VI del título VII del Reglamento.
Ahora bien, cabe mencionar que conforme a lo dispuesto en el numeral 162.1 del
artículo 162 del Reglamento, en caso de retraso injustificado del contratista en la
ejecución de las prestaciones objeto del contrato -situación que puede producirse en
el marco de un contrato de obra pública- la Entidad le aplica “automáticamente” una
penalidad por mora por cada día de atraso.
En ese contexto, se aprecia que el mencionado dispositivo establece, expresamente,
que la penalidad por mora se aplica de manera automática (al haberse configurado el
3
atraso injustificado del contratista), y se calcula de acuerdo a la formula prevista en
el mencionado numeral3.
2.1.3. Sobre el particular, es pertinente anotar que la penalidad por mora que regula la
normativa de Contrataciones del Estado se aplica al contratista cuando se configura
un “retraso injustificado” en la ejecución de las prestaciones a su cargo, lo que
tratándose de un contrato de obra se configura cuando cumplido el plazo de
ejecución contractual establecido, la obra no ha sido culminada.
Al respecto, el numeral 162.5 del artículo 162 del Reglamento dispone que el
retraso se podría justificar de dos maneras: i) con la aprobación de la solicitud de
ampliación de plazo; o, ii) con la calificación del retraso como justificado por parte
de la Entidad, la cual resulta de la acreditación, objetivamente sustentada por el
contratista, de que el mayor tiempo transcurrido (en la ejecución de las prestaciones
a su cargo) no le resulta imputable a éste último.
En ese sentido, se advierte que la situación de incumplimiento contractual que
configura un retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones a cargo del
contratista genera, a su vez, la aplicación automática de la penalidad por mora,
conforme a lo establecido en el artículo 161 del Reglamento; hecho que supone la
evaluación previa y determinación correspondiente, por parte de la Entidad, que el
retraso es injustificado y, en consecuencia, corresponde la aplicación de dicha
penalidad.
2.2. “¿EN CASO QUE LA ENTIDAD PRETENDA APLICAR PENALIDADES POR
MORA EN UNA OBRA Y QUE CONSIDERE QUE DICHAS PENALIDADES
DEBEN SER DEDUCIDAS DE LAS VALORIZACIONES, ESTE MONTO DE
PENALIDADES DEBE ESTAR INCLUIDA EN LOS CALCULOS DE LA
VALORIZACION Y DEBEN SER CALCULADAS POR EL SUPERVISOR EN
LA VALORIZACION DE OBRA RESPECTIVA; O PUEDE OTRO ORGANO
DE LA ENTIDAD QUE POSTERIOR A LA ELABORACION DE LA
VALORIZACION, EFECTUE EL CALCULO Y APLICACIÓN DE
PENALIDADES?”
2.2.1. Tal como se indicó anteriormente, la situación de incumplimiento contractual que
configura un retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones a cargo del
contratista genera, a su vez, la aplicación automática de la penalidad por mora,
conforme a lo establecido en el artículo 161 del Reglamento; hecho que supone la
evaluación previa y determinación correspondiente, por parte de la Entidad, que el
retraso es injustificado y, en consecuencia, corresponde la aplicación de dicha
penalidad.
3
“(…)
Penalidad diaria = 0.10 x monto vigente F x plazo vigente en días
Donde F tiene los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías
y ejecución de obras: F 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25
b.2) Para obras: F = 0.15
(…)”.
4
En ese contexto, corresponde señalar que conforme a lo dispuesto en el numeral
161.4 del artículo 161 del Reglamento, las penalidades -por mora y las otras
penalidades- pueden deducirse de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago
final o en la liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del
monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.
Como se aprecia, conforme al dispositivo antes mencionado, es posible deducir de
las valorizaciones el monto correspondiente a la aplicación de una penalidad por
mora; ahora bien, es importante anotar que, por definición, la valorización de una
obra es la cuantificación económica de un avance físico en la ejecución de la obra,
realizada en un periodo determinado 4.
De esta manera, en atención al Principio de Transparencia que establece el literal c)
del artículo 2 de la Ley, en virtud del cual las Entidades deben proporcionar
información clara y coherente a los proveedores en todas las etapas de la
contratación, incluida la de ejecución contractual; si una Entidad determina la
aplicación de la penalidad por mora y deduce su monto de una valorización de obra,
aquella debe transparentar dicho monto a fin de que el contratista pueda distinguirlo
respecto de los conceptos económicos propios de la valorización respectiva.
2.2.2. Adicionalmente, en relación con el segundo extremo de la presente consulta, cabe
anotar que conforme a lo establecido en el artículo 194 del Reglamento, las
valorizaciones son formuladas por el inspector o supervisor y el contratista; a su
vez, respecto de la aplicación de penalidades que pueden deducirse de las
valorizaciones de obra, según el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento, “El
órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión
administrativa del contrato, que involucra el trámite de su perfeccionamiento, la
aplicación de las penalidades, el procedimiento de pago, en lo que corresponda,
entre otras actividades de índole administrativo. Las normas de organización
interna de la Entidad pueden asignar dicha función a otro órgano. La supervisión
de la ejecución del contrato compete al área usuaria o al órgano al que se le haya
asignado tal función.”. (El énfasis es agregado).
Por lo expuesto, conforme a lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del
Estado, se advierte que la aplicación de penalidades -incluyendo aquellas que
pueden deducirse de las valorizaciones- corresponde, en principio, al órgano
encargado de las contrataciones, o al órgano de la Entidad contratante al que ésta le
haya asignado tal función; ello, sin perjuicio de las funciones que el Reglamento5 y
el propio contrato, respectivamente, estipulan como obligaciones del supervisor de
obra.
2.3. “LAS PENALIDADES POR MORA U OTRAS PENALIDADES:
A) ¿SE PUEDEN DEDUCIR DEL PAGO DE VALORIZACIONES, SIN QUE
DICHA PENALIDAD SE HAYA CONSIDERADO EN LOS CALCULOS DE
4
De conformidad con el concepto establecido en el Anexo de Definiciones del Reglamento.
5
Cabe precisar que el artículo 187 del Reglamento establece determinadas funciones inherentes al
supervisor de obra, y precisa en su numeral 187.4 que las actuaciones de éste se ajustan a lo estipulado
en el contrato de supervisión.
5
LAS VALORIZACIONES APROBADAS POR LA SUPERVISIÓN DE
OBRA?
B) ¿SE PUEDEN DEDUCIR DEL PAGO DE LAS VALORIZACIONES, SIN
QUE SE HAYA NOTIFICADO DE LA PENALIDAD AL CONTRATISTA
INCUMPLIENDO EL DEBIDO PROCEDIMIENTO?
C) ¿PUEDEN DEDUCIRSE EN LA LIQUIDACIÓN FINAL SIN HABER
SIDO FUNDAMENTADAS Y NOTIFICADAS ANTES AL
CONTRATISTA?”
2.3.1. De manera preliminar, debe reiterarse que las consultas que absuelve este despacho
son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones del
Estado, planteadas en términos genéricos; en esa medida, no es posible emitir
opinión respecto de casos o asuntos concretos.
2.3.2. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno traer a colación lo señalado al
absolver la consulta anterior:
Conforme a lo dispuesto en el numeral 161.4 del artículo 161 del Reglamento, las
penalidades -por mora y las otras penalidades- pueden deducirse de los pagos a
cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, según
corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de
la garantía de fiel cumplimiento.
Como se observa, es posible deducir de las valorizaciones o de la liquidación final
de una obra, según corresponda, el monto resultante de la aplicación de la penalidad
por mora o de las otras penalidades; sin perjuicio de ello, en atención al Principio de
Transparencia que establece el literal c) del artículo 2 de la Ley, si una Entidad
determina la aplicación de penalidades y deduce su monto de una valorización de
obra o de la liquidación final, aquella debe transparentar dicho monto, a fin de que
el contratista pueda distinguirlo respecto de los conceptos económicos propios de la
valorización o liquidación de obra, para los fines pertinentes.
2.3.3. Sobre el particular, cabe añadir que la normativa de contrataciones del Estado no ha
previsto, como parte del procedimiento o condición para la aplicación de la
penalidad por mora, que para tal efecto la Entidad deba notificar previamente al
contratista informándole sobre dicha decisión; al respecto, basta que la Entidad
determine la configuración de un retraso injustificado, bajo los términos
establecidos en el artículo 162 del Reglamento, para que ésta aplique de manera
automática la penalidad por mora. Por su parte, la aplicación de las otras
penalidades se ciñe a lo establecido en el propio contrato y al artículo 163 del
Reglamento.
2.4. “¿PARA LA NO APLICACIÓN DE PENALIDAD POR MORA, EL RETRASO
JUSTIFICADO DEBE SER SOLICITADO POR EL CONTRATISTA; O LA
ENTIDAD ANTES DE APLICAR LA PENALIDAD POR MORA DEBE
EVALUAR SI EL RETRASO ES INJUSTIFICADO?
Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, la penalidad por mora que
regula la normativa de Contrataciones del Estado se aplica al contratista cuando se
configura un “retraso injustificado” en la ejecución de las prestaciones a su cargo lo
6
que supone haber excedido el plazo de ejecución contractual establecido, sin
culminar la obra, cuando ésta constituye el objeto del contrato.
Al respecto, el numeral 162.5 del artículo 162 del Reglamento dispone que el
retraso se puede justificar de dos maneras: i) con la aprobación de la solicitud de
ampliación de plazo; o, ii) con la calificación del retraso como justificado por parte
de la Entidad, la cual resulta de la acreditación, objetivamente sustentada por el
contratista, de que el mayor tiempo transcurrido (en la ejecución de las prestaciones
a su cargo) no le resulta imputable a éste último.
En ese sentido, se advierte que el contratista puede solicitar a la Entidad la no
aplicación de penalidad por mora, según corresponda, basándose en lo establecido
en el numeral 162.5 del artículo 162 del Reglamento 6 ; sin perjuicio de ello, la
Entidad efectúa la evaluación correspondiente respecto del retraso producido en la
ejecución contractual, a fin de determinar si aquel califica como uno justificado o si
es injustificado y, en consecuencia, si corresponde o no aplicar la penalidad por
mora.
2.5. ¿COMO CONSECUENCIA DE LA APROBACION POR PARTE DE LA
ENTIDAD DE UN RETRASO JUSTIFICADO, EL DOCUMENTO QUE LO
APRUEBA DEBE SER EMITIDO SOLAMENTE POR EL AREA USUARIA
CONSIDERANDO QUE LAS PENALIDADES NACEN A PARTIR DE LA
INFORMACION DEL AREA USUARIA O DEL SUPERVISOR DE OBRA, O
DEBE SER APROBADA POR QUIEN FIRMO EL CONTRATO.?”
2.5.1. Sobre el particular, debe indicarse que, en concordancia con el criterio establecido
en la Opinión N°012-2021/DTN, la normativa de Contrataciones del Estado no ha
regulado un procedimiento específico, formalidades o plazos, a fin de calificar un
retraso como justificado, en el marco de una solicitud para la no aplicación de
penalidades por mora. En ese contexto, la Entidad puede comunicar su decisión de
aprobar la mencionada solicitud, empleando cualquier documento emitido por el
servidor o funcionario competente, según su organización interna y/o de acuerdo a
lo previsto en el contrato.
3. CONCLUSIONES
3.1. En el marco de lo dispuesto por la normativa de Contrataciones del Estado, la
situación de incumplimiento contractual que configura un retraso injustificado en la
ejecución de las prestaciones a cargo del contratista genera, a su vez, la aplicación
automática de la penalidad por mora, conforme a lo establecido en el artículo 161
del Reglamento; hecho que supone la evaluación previa y determinación
correspondiente, por parte de la Entidad, respecto que el retraso es injustificado y,
en consecuencia, corresponde la aplicación de dicha penalidad.
3.2. La aplicación de penalidades -incluyendo aquellas que pueden deducirse de las
valorizaciones- corresponde, en principio, al órgano encargado de las
contrataciones, o al órgano de la Entidad contratante al que ésta le haya asignado tal
función; ello, sin perjuicio de las funciones que el Reglamento y el propio contrato,
respectivamente, estipulan como obligaciones del supervisor de obra.
6
A mayor abundamiento, puede revisarse la Opinión N°012-2012/DTN.
7
3.3. Es posible deducir de las valorizaciones o de la liquidación final de una obra, según
corresponda, el monto resultante de la aplicación de la penalidad por mora o de las
otras penalidades; sin perjuicio de ello, en atención al Principio de Transparencia
que establece el literal c) del artículo 2 de la Ley, si una Entidad determina la
aplicación de penalidades y deduce su monto de una valorización de obra o de la
liquidación final, aquella debe transparentar dicho monto, a fin de que el contratista
pueda distinguirlo respecto de los conceptos económicos propios de la valorización
o liquidación de obra, para los fines pertinentes.
La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto, como parte del
procedimiento o condición para la aplicación de la penalidad por mora, que para tal
efecto la Entidad deba notificar previamente al contratista informándole sobre dicha
decisión; al respecto, basta que la Entidad determine la configuración de un retraso
injustificado, bajo los términos establecidos en el artículo 162 del Reglamento, para
que ésta aplique de manera automática la penalidad por mora. Por su parte, la
aplicación de las otras penalidades se ciñe a lo establecido en el propio contrato y al
artículo 163 del Reglamento.
3.4. El contratista puede solicitar a la Entidad la no aplicación de penalidad por mora,
según corresponda, basándose en lo establecido en el numeral 162.5 del artículo 162
del Reglamento; sin perjuicio de ello, la Entidad efectúa la evaluación
correspondiente respecto del retraso producido en la ejecución contractual, a fin de
determinar si aquel califica como uno justificado o si es injustificado y, en
consecuencia, si corresponde o no aplicar la penalidad por mora.
3.5. En concordancia con el criterio establecido en la Opinión N°012-2021/DTN, la
normativa de Contrataciones del Estado no ha regulado un procedimiento
específico, formalidades o plazos, a fin de calificar un retraso como justificado, en
el marco de una solicitud para la no aplicación de penalidades por mora. En ese
contexto, la Entidad puede comunicar su decisión de aprobar la mencionada
solicitud, empleando cualquier documento emitido por el servidor o funcionario
competente, según su organización interna y/o de acuerdo a lo previsto en el
contrato.
Jesús María, 5 de enero de 2023
Firmado digitalmente por SEMINARIO
ZAVALA Patricia Mercedes FAU
20419026809 soft
Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 06.01.2023 [Link] -05:00
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa
LAA
