JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrados Ponentes

SP359-2022

Radicación No. 54535

(Aprobado Acta No. 028)

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós

(2022).

VISTOS:

Se decide el recurso de casación interpuesto por el

defensor del procesado MAURICIO ANTONIO ORTIZ contra
la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín
el 5 de octubre de 2018, a través de la cual confirmó la
dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí
el 1º de agosto del mismo año, que lo halló penalmente
responsable como autor de la comisión del delito de
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fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,

partes o municiones.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

Fueron resumidos por el juzgador de segunda

instancia así1:

«Mauricio Antonio Ortiz fue sorprendido (el 16 de enero de

2018), por miembros de la Policía Nacional en posesión de un arma de
fuego de defensa personal con dos cartuchos para la misma, sin
permiso de la autoridad competente, cuando transitaba por la calle 53
con carrera 53 del municipio de Itagüí, razón por la cual un
representante de la Fiscalía General de la Nación lo acusó
formalmente como autor del delito previsto en el artículo 365 del código
penal, sin que se allanara a cargos.».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

El 17 de enero de 20172, ante el Juzgado Segundo

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Itagüí, se desarrollaron las audiencias de legalización de la
captura, formulación de imputación -como autor del punible de
fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o

municiones-, e imposición de medida de aseguramiento de

detención preventiva intramural contra MAURICIO
ANTONIO ORTIZ, quien no se allanó a los cargos.

Formulada el 10 de mayo de 2018 la acusación por el

referido punible, el 1º de agosto siguiente en lugar de

1 Cfr. Folio 109 del c. del proceso.

2 Cfr. Folio 3 ibídem.

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celebrarse la audiencia preparatoria programada se sometió

a verificación el acuerdo al que habían arribado las partes,
consistente en la aceptación, por parte del procesado, de su
responsabilidad penal a cambio de que se le degradara de
autor a cómplice, por lo cual se le impondría una pena de 5
años de prisión.

Tras constatar la preservación de garantías y el

respeto de los lineamientos legales y jurisprudenciales que
informan el instituto de los preacuerdos, el Juzgado
Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Itagüí lo aprobó y consecuentemente condenó al procesado
como autor del delito por el cual se le acusó, pero le impuso
prisión de 5 años correspondiente al cómplice, negándole la
concesión de subrogados penales3.

Tal decisión, apelada por el defensor 4, fue confirmada

por el Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del
5 de octubre de 20185, ahora objeto del recurso
extraordinario de casación6.

LA DEMANDA

Con fundamento en la causal primera del artículo 181

de la Ley 906 de 2004, el defensor de MAURICIO ANTONIO
ORTIZ formula, como cargo único principal, la violación
directa de la ley sustancial por interpretación errónea de
3 Cfr. Folios 79 a 81 ibídem.

4 Cfr. Folios 84 a 97 ibídem.

5 Cfr. Folios 109 a 111ibídem.

6 Cfr. Folios 128 a 174 ibídem.

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los artículos 387, (modificado por el 22 de la Ley 1709 de

2017), y 38B8 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 23
de la Ley 1709 de 2014.

Sostiene que en virtud del acuerdo celebrado con la

Fiscalía se pactó una pena de 5 años de prisión como
consecuencia de la degradación realizada respecto de la
forma de participación de autor a cómplice en el delito
imputado, lo cual alteró los extremos punitivos derivados
de la acusación fijados entre 9 y 12 años, para
determinarlos ahora entre 4.5 y 10 años de prisión.

Por eso, afirma, los juzgadores debieron verificar la

concesión del sustituto punitivo regulado en el artículo 38B
de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 23 de la Ley 1709
de 2014, a partir del requisito objetivo dispuesto para tal
efecto -que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena

mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos-, el cual se

cumple en el presente asunto pues la pena mínima es de 5
años.

Reconoce que la concesión del subrogado penal no

fue parte integral del acuerdo sino una solicitud elevada
por la defensa al considerar acreditados todos los requisitos
del artículo 38B y de conformidad con la posición
mayoritaria de la jurisprudencia.
La omisión del ad quem se produjo al interpretar el
artículo 38B del Código Penal en el sentido de que el delito
7 La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.

8 Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.

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a tener en cuenta a efectos de cumplir el factor objetivo

exigido para la concesión de sustitutos y subrogados
penales es el atribuido en la acusación y no el acordado,
apartándose así del precedente jurisprudencial según el
cual dicho análisis debe realizarse con fundamento en la
conducta consensuada y no en la ocurrida e imputada.

Refiere al efecto amplia jurisprudencia de la Sala

sobre la alteración de los extremos punitivos de la pena en
virtud de los preacuerdos y su incidencia en la verificación
de los requisitos para la concesión del subrogado, línea que
en su criterio desconoció el Tribunal.

Concluye que los acuerdos entre la Fiscalía y el

procesado son vinculantes tanto para éstos como para el
Juez, quien solo puede rechazarlos cuando desconozcan
garantías fundamentales, y que la degradación típica
efectuada en su virtud tiene incidencia en los sustitutos
penales, pues deben verificarse según los términos
pactados, sin posibilidad de modificarse en desmedro de los
intereses del procesado.

Solicita, por tanto, que el fallo impugnado sea casado

y así se conceda a su defendido la prisión domiciliaria.

En subsidio acusa el fallo recurrido de infringir

directamente la ley sustancial debido a la falta de
aplicación del artículo 239 de la Ley 1709 de 2014 que
adicionó el 38B de la Ley 599 de 2000, propuesta que, con
9 Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.

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los mismos fines de la principal, sustenta en igual

fundamentación.

SUSTENTACIÓN Y REPLICAS

1. La defensa

Ratifica los cargos propuestos, los argumentos en que

se basa y sus consecuentes peticiones citando al efecto
diversos precedentes de la Sala vigentes al momento de los
hechos, de los cuales concluye que: (i) los acuerdos y
negociaciones realizados entre la Fiscalía y la defensa son
vinculantes para éstos y para el juez, quien solo puede
rechazarlos cuando desconozcan garantías fundamentales;
(ii) los acuerdos sobre el grado de participación en el
punible son válidos; (iii) la degradación típica del
comportamiento tiene incidencia en los sustitutos penales
pues deberán verificarse conforme a los términos del
acuerdo y; (iv) al fallador no le es dable modificar o
interpretar los términos del pacto en desmedro de los
intereses del procesado.

Refiere también la sentencia de constitucionalidad

SU479 de 2019 y las decisiones de esta Sala SP2073-2020
de 4 de junio, radicado 52227 y SP3002-2020 de 19 de
agosto del mismo año, radicado 54039, para destacar el
llamado que por medio de ellas se hizo en torno a darle
claridad a los preacuerdos con el fin de evitar debates
innecesarios sobre la concesión de subrogados y a la

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aplicación de la norma más favorable para calcular la pena

y evaluar la procedencia de subrogados penales.

Relieva finalmente que la rebaja concedida a su

asistido en el presente caso en virtud del acuerdo fue del
55.55% y por tanto no se torna desproporcionada.

2. La Fiscalía

Tras examinar conjuntamente los cargos formulados

advierte que la condena irrogada al procesado en calidad de
autor se halla acorde con la facticidad del caso, al igual que
la calificación jurídica de la complicidad pactada por las
partes, pues ésta solo se tuvo en cuenta para calcular el
monto de la pena.

Destaca que la solución al problema planteado en la

demanda se ha resuelto por la Sala de manera disímil,
razón por la cual debe acudirse a la jurisprudencia vigente
al momento en que se registraron y definieron los hechos,
según la cual, la aplicación de subrogados debe estudiarse
a partir de las cláusulas acordadas y no de conformidad
con el delito realmente ejecutado e imputado, con lo cual el
cargo propuesto estaría llamado a prosperar.

Relieva en ese orden la decisión del 21 de octubre de

2020, radicado 51478, la cual, en su sentir y sin
manifestación expresa, varió la jurisprudencia, al reconocer
la legalidad de una sentencia donde se negó el beneficio de

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la prisión domiciliaria analizada a la luz del delito

realmente ejecutado, con lo cual, cuando estos mecanismos
no han sido objeto de la negociación, el juez de
conocimiento puede decidir lo que considere corresponde
en derecho. Solicita, por eso, a la Corte unificar su
jurisprudencia respecto al problema jurídico planteado.

3. El Ministerio Público

Encuentra razonables las censuras propuestas toda

vez que los fallos de instancia desconocieron los precisos
términos del acuerdo mediante el cual se convino una pena
de 5 años la cual cumple la condición objetiva establecida
por el artículo 38B.1 del Código Penal.

En su opinión, el ad quem desconoció el artículo 351

del Código de Procedimiento Penal al no respetar el
preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, más
aún cuando no se advirtió la vulneración de garantías
fundamentales.

Relaciona también jurisprudencia de la Sala donde se

determina que, en los supuestos de degradación en la
forma de concurrencia en la conducta punible de autor a
cómplice, al juzgador le corresponde, además de juzgarlo a
este título, examinar la pena sustitutiva de prisión
intramural con los extremos punitivos previstos para el
último.

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Solicita, en consecuencia, casar parcialmente la

sentencia impugnada para que se tenga en cuenta la
participación del procesado a título de cómplice según el
acuerdo logrado y se le otorgue el sustituto de la prisión
domiciliaria.

CONSIDERACIONES

No obstante ser la sentencia impugnada producto de

un preacuerdo, a la defensa le asiste interés para recurrir en
cuanto la única objeción formulada contra aquella se
sustenta en la negativa a reconocer prisión domiciliaria, la
cual por demás no fue materia del convenio.

Bajo dicho supuesto se abordarán las censuras en el

objetivo de determinar la legalidad de la sentencia del
Tribunal en cuanto analizó el factor objetivo para la
concesión de la prisión domiciliaria con sustento en la
calidad de autor por la cual se formuló imputación y
acusación al procesado y fue condenado, no obstante
haberse pactado con la Fiscalía su degradación a cómplice.

Si bien la demanda postula en relación de

subsidiariedad dos cargos, uno por interpretación errónea
de los artículos 38 y 38B del Código Penal y otro por falta
de aplicación del 23 de la Ley 1709 de 2014, se examinarán
en conjunto por plantear idéntico problema jurídico,
sustentarse en la misma argumentación y perseguir igual
resultado.

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En ese propósito la Sala: (i) puntualizará los términos

del acuerdo celebrado entre Fiscalía y acusado; (ii)
rememorará los argumentos de los jueces de instancia; (iii)
enunciará sus pronunciamientos en torno al punible a
considerar cuando ha mediado un preacuerdo, en aras de
definir la concesión de subrogados penales que le permitan
además precisar su jurisprudencia y (iv) resolverá el caso
en concreto.

1. Lo acordado.

El 1º de agosto de 2018, fecha en la cual las partes

estaban convocadas para desarrollar la audiencia
preparatoria, la Fiscalía solicitó el cambio de objeto de la
misma por haber celebrado un preacuerdo con la defensa,
el cual sometían a verificación.

El aludido pacto consistió en que “el señor Mauricio

Antonio Ortiz acepta los hechos tal y como los ha narrado la
Fiscalía y de igual manera acepta la calificación jurídica que
le ha dado la Fiscalía a estos hechos; como contraprestación
por aceptar su responsabilidad, la Fiscalía le reconoce que
su actuar estuvo conforme al artículo 30 del Código Penal,
inciso 2º, es decir una forma de participación a título de
cómplice… también entendiendo la jurisprudencia de la Sala
Penal que ha señalado que en los preacuerdos es posible a
la Fiscalía variar la forma de participación de autor a
cómplice…”.

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En tales términos, el preacuerdo fue aprobado por el

juez, quien sin modificar, desde luego, el aspecto fáctico del
caso condenó al enjuiciado por la conducta punible objeto
de acusación, esto es, como autor y no como cómplice del
ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones y, conforme con las
cláusulas del acuerdo celebrado, le impuso la pena
privativa de la libertad de 5 años y le negó la suspensión
condicional de la pena y la prisión domiciliaria, debido a la
insatisfacción del presupuesto objetivo contemplado en el
artículo 23.1 de la Ley 1709 de 201410, guiando para ello su
estudio con base en la sanción prevista para el autor del
ilícito aludido, esto es, 9 años de prisión, la cual supera el
tope de 8 años exigido por la norma como condición
cuantitativa para la concesión del sustituto penal.

Tal negativa a reconocer subrogados fue protestada

por la defensa11 al considerar que “El problema radicó en la
falta de claridad en punto a la falta de concesión del
subrogado, que, aunque no fue pactado entre las partes,
conforme al precedente vigente al momento de los hechos,
debió ser concedido ante la evidente modificación de los
extremos punitivos frente a la conducta objeto de
persecución penal …”, de donde se extrae que en efecto la
prisión domiciliaria no fue objeto del acuerdo y que por
tanto, su concesión y estudio quedó sometida al
discernimiento del juzgador, quien, según la pretensión
defensiva, debió aplicar el precedente jurisprudencial de

10 Esto es, que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima legalmente prevista sea de 8 años de prisión o menos.

11 Cfr. Folio 6 del escrito de sustentación de demanda de casación.

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conformidad con el cual, el análisis de dicho sustituto se

efectúa con base en el grado de participación convenido.

2. El razonamiento de los jueces de instancia.

El a quo, luego de verificar la legalidad del consenso

celebrado entre las partes así como el respeto de las
garantías fundamentales y en atención a que la hipótesis
delictiva acordada: (i) estaba legalmente prevista; (ii) el
procesamiento fue seguido por la autoridad judicial
competente; (iii) hubo respeto a la estructura procesal
propia del sistema acusatorio; (iv) el derecho a la defensa
fue salvaguardado y (v) se satisficieron los requisitos
previstos en los artículos 7º inciso final y 381.1 del Código
de Procedimiento Penal, emitió en contra del acusado el
correspondiente fallo condenatorio en calidad de autor de la
conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones12.

Seguidamente, acordada como fue por las partes una

pena imponible de 5 años de prisión sujeta así al principio
de legalidad, examinó la procedencia de los subrogados,
determinando que no se cumplía el factor objetivo para la
suspensión condicional de la ejecución de la pena ni para
la prisión domiciliaria13, relevándose con ello del análisis
del requisito subjetivo de la norma.
Aludió a la existencia de una discusión en torno a
cuál era la punibilidad que debía considerarse en el estudio
12 Cfr. Folio 70 de la carpeta del proceso.

13 Cfr. Folios 79 y 80 ibídem.

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de la concesión de subrogados y beneficios tratándose de

preacuerdos que incorporan el reconocimiento de institutos
reductores de la punibilidad y advirtió que la visión
mayoritaria de la Corte abogaba por examinar tal extremo a
partir de la pena negociada, es decir, para el caso
particular, el análisis del otorgamiento de la prisión
domiciliaría se efectuaría según la contemplada para el
cómplice del delito en cuestión, vale decir 54 meses de
prisión, monto punitivo inferior al de 8 años exigidos para
la satisfacción del presupuesto objetivo, según el cual
procedería su otorgamiento14.

Indicó15, sin embargo, que no se trataba de una

postura unánime de la Sala de Casación Penal, dada la
existencia de un salvamento de voto que propugnaba por la
tesis contraria, acorde con la cual la fuente jurídica
determinante de la disminución punitiva es tan solo una
ficción habilitante de dicha reducción, mas no autoriza a
entender que el comportamiento deducido de los hechos
probados conlleva la demostración de la conducta
negociada, pues ello afectaría el principio de legalidad, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación y a desconocer el derrotero legal de
aprestigiamiento de la justicia fijado para los preacuerdos
en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004.
Del mismo modo, señaló que el razonamiento
mayoritario de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de
Medellín se allanaba a la postura disidente de la Corte

14 Cfr. Folio 80 ibídem.

15 Cfr. Ídem.

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Suprema16 y descendiendo al caso concreto citó la

sentencia de la Corte Constitucional C-1260 de 2005,
mediante la cual dicho Tribunal interpretó que los
preacuerdos deben estar regulados por los principios de
legalidad y tipicidad de las penas, lo cual implicaba su
análisis de conformidad con lo efectivamente sucedido y
probado y no bajo ficciones procesalmente indemostradas;
con ello, los 9 años de prisión previstos para el autor del
punible recriminado, incumplían la exigencia objetiva
exigida para la prisión domiciliaria procediéndola a negar17.

El ad quem por su parte, avalando la postura del juez

de primera instancia18, destacó que de conformidad con el
preacuerdo la única contraprestación al procesado se ceñía
a la imposición de la pena por el delito pactado, señalando
la afectación de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y a la reparación, así como a los fines de los
preacuerdos, que se produciría si se accedía a analizar la
concesión de la prisión domiciliaria con base en un punible
diferente al realmente cometido19.

Adujo que para garantizar los derechos de las víctimas

no bastaba con citarlas a las conversaciones tendientes a
consolidar el acuerdo entre la Fiscalía y el procesado, pues
ello no garantizaba que fueran oídas, así como la
declaración de responsabilidad por el delito acordado no

16 Cfr. Ibídem.

17 Cfr. Folio 81 ibídem.

18 Citando al efecto la providencia previa de esa Corporación de 13 de septiembre, emitida dentro del radicado 2015-00455, que recogió la
postura anterior.

19 Cfr. Folio 110 ibídem.

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implicaba necesariamente el respeto de sus prerrogativas,

pues no podían oponerse al consenso celebrado20.

Aludió a la posibilidad de generar injusticia en

situaciones en las cuales el cambio en la tipicidad
producida por el acuerdo condujera a la declaratoria de
prescripción de la acción penal, lo cual se traduciría en una
burla para los asociados21.

Se refirió al fin legal de los preacuerdos, esto es, la

disminución de la pena legal aplicable y mencionó la
violación al debido proceso en el supuesto de declarar
responsable a una persona por un delito que no cometió22.

Finalmente, sostuvo que la declaración de

responsabilidad debía producirse a título de autor como lo
informa el supuesto fáctico del suceso ilícito, lo cual
conducía a que para todos los efectos distintos a la
sanción, entre ellos la sustitución de la prisión intramuros
por la domiciliaria, se aplicara la pena correspondiente a la
del autor, que al ser en el caso sub judice de 9 años,
impedía objetivamente la concesión del beneficio,
confirmando de esta forma la decisión apelada23.
3. La jurisprudencia de la Sala al respecto.

20 Cfr. Ídem.

21 Cfr. Folio 111 ibídem.

22 Cfr. Ídem.

23 Cfr. Ídem.

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El desarrollo jurisprudencial del instituto de los

preacuerdos y negociaciones ha estado acompañado de los
debates propios en torno a lo que se puede negociar, las
formas de declaración de responsabilidad, la necesidad de
un mínimo probatorio de responsabilidad, el rol de la
Fiscalía, del juez, la defensa y la víctima y la oportunidad
procesal para efectuar la negociación, entre otros.

No ha escapado a la anterior controversia la definición

de cuál es el ilícito o el nivel de participación por el que
debe proferirse la sentencia con sus consecuentes efectos
en institutos como los subrogados penales, es decir, si lo
debe ser por el punible objeto de imputación o de
acusación, o por el pactado vía preacuerdo, sobre todo en
aquellos eventos donde se introduce alguna modificación a
la calificación jurídica en compensación a la culpabilidad
aceptada por el procesado.

La Sala, bien como tribunal de segunda instancia o de

casación, de forma mayoritaria, ha venido avalando en la
práctica los diferentes preacuerdos sometidos a su
conocimiento y en esa medida entendido que la sentencia
anticipada se profiere según lo convenido y con las
consecuencias jurídicas que le sean anejas, bajo cuatro
supuestos: i) Los preacuerdos tienen efectos vinculantes
para el juez pues, en términos del inciso 4º del artículo 351
de la Ley 906 de 2004, “los preacuerdos celebrados entre
Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo
que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”; ii) el preacuerdo, en aquellos casos en que

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se logra después de la formulación de la imputación, hace

las veces de escrito de acusación, como que de conformidad
con el artículo 350 ídem, “Obtenido este preacuerdo, el
fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito
de acusación”; iii) no le es legalmente posible al juez
controlar materialmente la acusación; la calificación
jurídica de los hechos y la fijación de los jurídicamente
relevantes corresponde con exclusividad a la Fiscalía, sin
perjuicio de que se examinen los requisitos que le defieren
legalidad al preacuerdo, ni aquellos que fundamentan la
sentencia anticipada y iv) como generalmente se advierte
que es el procesado quien impugna como recurrente único,
opera la prohibición de reforma peyorativa, de modo que ni
aún por vía de nulidad podrían improbarse los preacuerdos
toda vez que terminaría agravándose la situación de quien
fue impugnante único.

Bajo tales supuestos se han proferido, entre muchos

otros y casi desde los inicios del sistema penal acusatorio
en nuestro país, el auto del 16 de mayo de 2007 (Rad.
27218), reiterado el 6 de febrero de 2013 (Rad. 39892); el
del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; la sentencia de
casación del 15 de octubre de 2014 (SP13939-2014, Rad.
N° 42184); el auto AP7233-2014, Rad. 44906; la sentencia
SP14842-2015, en la cual se resaltó además la
imposibilidad de desmejorar, por vía de nulidad del
preacuerdo, la situación del procesado como recurrente
único; las sentencias SP2168-2016, SP7100-2016,
SP17024-2016, SP16933-2016, SP16907-2016, SP747-
2017, SP18912-2017, SP486-2018, reiterada en la

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providencia AP5285 del mismo año, SP4439-2018, SP2295-

2020 y SP3002-2020 en la cual igualmente se relievó la
imposibilidad de invalidar el preacuerdo debido a la
prohibición de reforma peyorativa.

A pesar de las argumentaciones que en este asunto

expuso la Fiscalía en aras de acreditar un supuesto cambio
de la jurisprudencia, que en realidad no existió, la misma
tesis mayoritariamente consolidada a través de las
decisiones antes relacionadas, se aplicó en la sentencia
SP4225-2020, Rad. 51478, pues a través de preacuerdo el
procesado aceptó culpabilidad por el delito imputado, esto
es tentativa de homicidio simple; a cambio se le reconoció
la pena dispuesta para cuando el delito es cometido en
circunstancias de marginalidad. La Corte entendió que, así
como sucedió en la sentencia SP486-2018, Rad. 50000, el
fallo se dictó de conformidad con lo convenido, sólo que en
eso no hubo cambio alguno de calificación y que la
remisión, en aquel caso, a las circunstancias de
marginalidad fue solo para efectos punitivos, precisando
una vez más la imposibilidad de modificar la sentencia ante
la prevalencia de la prohibición de reforma en perjuicio.

Más recientemente, la tesis jurisprudencial fue

mayoritariamente ratificada en sentencia SP1288-2021,
reiterándose la vigencia del acuerdo por virtud de la
prohibición de reforma peyorativa.

Como fácil se advierte, a través de todos estos casos la

Sala ha venido consolidando, eso sí no de manera pacífica,

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una tesis de conformidad con la cual, se reitera, la

sentencia originada en un preacuerdo se profiere según lo
pactado, con todas sus consecuencias y la ha sustentado,
como ya se señaló en precedencia, en el efecto vinculante
del convenio, en la imposibilidad de ejercer un control
material propiamente dicho sobre los juicios de imputación
y acusación y en la prohibición de reforma peyorativa, lo
cual no significa ineludiblemente que ese sea el ideal
jurídico pues también ha entendido, desde aquél mismo
momento y a partir de sus propias disquisiciones y de la
jurisprudencia constitucional que los preacuerdos y la
actividad de la Fiscalía en ese ámbito se sujeta a ciertos
límites que deben satisfacer los objetivos de esta forma de
terminación anormal del proceso.

Por eso, no ha impedido tal doctrina, que en varias

ocasiones, desde los albores de la aplicación del sistema
penal oral acusatorio y de los preacuerdos, se advirtiera y se
llamara la atención en torno a la forma como debería
adelantarse la respectiva negociación y plasmarse sus
cláusulas a efectos de que no se llegara, como ocurrió en la
práctica, dados los supuestos ya reseñados y según se
evidencia de la anterior relación jurisprudencial, a la
aprobación de acuerdos sin una base fáctica sólida que
atendiesen, entonces y por demás, los parámetros señalados
en la sentencia C-1260/2005 y ahora en la SU-479/2019.

Así, en fallo del 12 de septiembre de 2007, Rad. 27759,

ya avizoraba la Sala:

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 CUI: 05360609905720180030801
NI: 54535
Casación
Mauricio Antonio Ortiz

“El problema jurídico radica entonces en saber ¿cuál es la

circunspección del fiscal a la hora de celebrar un preacuerdo?,
tema que resulta definitivo a la hora de celebrarlos:

Cuando la Corte Constitucional revisó el numeral segundo

del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, referido a los preacuerdos
sobre los términos de la imputación, en sentencia C-1260 de 2005,
avaló de forma condicionada la norma impugnada, en favor de la
legalidad de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa.

El argumento del fallo de constitucionalidad radica en que es

permitido a la Fiscalía tipificar [Léase imputar] la conducta dentro
de su alegación conclusiva de forma específica con miras a
disminuir la pena y es permitido eliminar [no imputar, excluir]
alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico,
bajo el supuesto de que no puede darles a los hechos sino la
calificación jurídica que verdaderamente corresponda [Léase
imputación jurídica circunstanciada].

Se trata –insiste la Sala- de hacer una negociación de la

imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad
plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia.
…
Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los
términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio
de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el
núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta
adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias
específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la
imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

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 CUI: 05360609905720180030801
NI: 54535
Casación
Mauricio Antonio Ortiz

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa

tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los
términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia
(el decremento punitivo).

Por ello, a partir de establecer correctamente lo que

teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta
viable entrar a negociar los términos de la imputación:

Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la

defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación
porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello
implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación

circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada,
razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva,
excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la
alegación conclusiva de una manera específica con miras a
morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio
Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del
preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de

razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de
convertir el proceso penal en un festín de regalías que
desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia,
en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al
derecho de las víctimas de conocer la verdad.
El parámetro de la negociación de los términos de la
imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no

desnaturalice la Administración de justicia.

Es a partir de la imputación fáctica y jurídica precisa, como

referente “obligado” –insiste la Sala- que pueden los sujetos
procesales “negociar” los términos de la imputación; la imputación
correcta es el único parámetro que permite establecer los dos
factores: La pena a imponer si no hay preacuerdo y la pena a
imponer producto del consenso (la relación costo / beneficio de los
términos de la acusación).

Y en la sentencia SP13939-2014, Rad. 42184:

“Entiende la Corte que el preacuerdo presentado por la

Fiscalía cumple con los presupuestos de legalidad propios del
instituto y por ello ratifica su aprobación y la consecuente
condena.

Empero, no puede dejar de registrar la manera si se quiere

irresponsable en que algunos fiscales, conforme a los asuntos
que día a día examina la Sala, pasan por alto mínimos
presupuestos de contención y al amparo de las muy amplias
facultades otorgadas por el legislador, de manera sistemática y
reiterada festinan beneficios inmerecidos en asuntos que no
comportan complejidad o dificultad para su demostración cabal
en juicio.

Esa manida forma de asumir el preacuerdo como especie

de tronera que le permite desasirse fácilmente de los asuntos
sometidos a su consideración, ha conducido de manera perversa
a que en lugar de fungir la Fiscalía como soberana del poder de

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

negociación, ahora clama por la solicitud de la defensa a fin de

contar con la oportunidad de mermar su carga laboral.
…
Pero, de ninguna manera ello puede justificar tantos y tan
gratuitos beneficios otorgados a los acusados, que lejos de
aprestigiar la justicia, como lo demanda el inciso segundo del
artículo 348 de la Ley 906 de 2004, terminan por hacerla objeto
de cuestionamientos y crear una lamentable sensación de
impunidad en el ciudadano.
…
Considera la Sala, eso sí, que al interior de la misma
Fiscalía, conforme su estructura jerarquizada y lo que la
constitución y la ley facultan, es posible adelantar una tarea
efectiva de control interno, fijación de pautas y seguimiento, que
limiten al máximo lo que ahora se critica.
…
El llamado es, entonces, a que la Fiscalía General de la
Nación, no solo fije pautas precisas que permitan a sus
delegados ceñirse a estrictos criterios encaminados a cumplir los
fines esenciales del instituto premial, con respeto por los
derechos de los intervinientes, en particular las víctimas, y de un
concepto claro de justicia, sino que establezca mecanismos
internos de verificación y control dirigidos a hacer efectivas esas
directrices”.

O en la del 24 de junio de 2020, SP2073-2020, Rad.

52227, en la cual se precisó:

“…los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el

artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a
lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica
que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para

cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones
favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está
vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la
celebración de acuerdos;

…el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la

Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no
corresponda a los hechos incluidos en la imputación o la
acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del
cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede
conceder cualquier tipo de beneficio al procesado.

Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes,

entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría
garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues
una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario
pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin
más sujeción que su propio criterio frente a cada caso; (ii) la
posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones
legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese
tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de
los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación
jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que
eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios
realizados en virtud del acuerdo.
…
El caso sometido a conocimiento de la Sala, así como los
estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019,
ponen de presente el debate acerca de los límites de la Fiscalía
para conceder beneficios a través del cambio de calificación

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Mauricio Antonio Ortiz

jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar

la condición del procesado en cualquier otro sentido.
Es importante resaltar que en estos eventos la Fiscalía no
modifica la base factual de la imputación o la acusación. El
beneficio consistente, precisamente, en introducir una calificación
jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se
reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se
cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad
de autor.

Así, en estricto sentido, no se trata de un debate acerca de

si los hechos que eventualmente corresponderían a la calificación
jurídica introducida en virtud del acuerdo están demostrados en
los términos del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, o si al
incluirlos en la imputación o en la acusación se alcanzaron los
estándares previstos en los artículos 287 y 336, respectivamente.

No. Se trata de resolver si el ordenamiento jurídico le

permite al fiscal solicitar la condena por unos hechos a los que,
en virtud del acuerdo, les asigna una calificación jurídica que no
corresponde, lo que es muy distinto a debatir si esos aspectos
fácticos tienen un respaldo “probatorio suficiente”.

Este tipo de acuerdos, que no son extraños en la práctica,

como lo ha detectado esta Corporación al resolver los asuntos
sometidos a su conocimiento, se caracterizan porque el cambio de
calificación jurídica solo constituye el instrumento o mecanismo
para disminuir la pena. En términos simples, en lugar de decir
expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje,
… las partes optan por incluir una circunstancia de menor
punibilidad que genere la misma consecuencia.

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Estos cambios de calificación jurídica pueden referirse a

cualquier elemento estructural de la conducta punible. Al tipo
penal, como cuando unos hechos típicos de extorsión son
calificados como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta de la
culpabilidad, como en los casos estudiados en la SU479, donde,
sin base factual, se incluyó la circunstancia de menor punibilidad
regulada en el artículo 56 del Código Penal.

A la luz de lo expuesto por la Corte Constitucional en la

referida sentencia de unificación, que retoma con amplitud lo
decidido por esa misma Corporación en la sentencia C-1260 de
2005, este tipo de acuerdos no son posibles, porque el fiscal debe
introducir la calificación jurídica que corresponda a los hechos
jurídicamente relevantes.

En virtud de un acuerdo no es posible asignarle a los

hechos una calificación jurídica que no corresponda, como, por
ejemplo, cuando se pretende darle el carácter de cómplice a quien
claramente es autor, o reconocer una circunstancia de menor
punibilidad sin ninguna base fáctica. En este tipo de eventos (i) la
pretensión de las partes consiste en que en la condena se opte
por una calificación jurídica que no corresponde a los hechos,
como sucede en los ejemplos que se acaban de referir; (ii) en tales
casos se incurre en una trasgresión inaceptable del principio de
legalidad; (iii) esos cambios de calificación jurídica sin base
factual pueden afectar los derechos de las víctimas, como cuando
se asume que el procesado actuó bajo un estado de ira que no
tiene soporte fáctico y probatorio; y (iv) además, este tipo de
acuerdos pueden desprestigiar la administración de justicia,
principalmente cuando se utilizan para solapar beneficios
desproporcionados”.

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Mauricio Antonio Ortiz

O final y más recientemente (19 de agosto de 2020),

en sentencia SP3002-2020 Rad. 54039, donde con sustento
en decisiones previas y en similar sentido se sostuvo:

“Tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-1260

DE 2005 Y SU 479 de 2019) como la de esta Corporación (52227
de 2020) han aclarado que las partes, en virtud de un acuerdo,
no pueden: (i) incluir circunstancias de menor punibilidad u otros
cambios de la calificación que no tengan base fáctica y
probatoria; (ii) mucho menos, cuando ello entraña una rebaja de
pena desproporcionada; y (iii) sin que pueda desatenderse la
obligación de obrar con diligencia extrema cuando la víctima
pertenece a un grupo poblacional especialmente vulnerable.

Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en

tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para
que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que
no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para
efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de
subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio,
como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero,
en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería
al cómplice (SP2073-2020, rad. 52.227 y SP2295-2020).

En este último evento resulta claro que: (i) las partes no

tendrían que presentar evidencias que den cuenta, siguiendo con
el mismo ejemplo, de que el procesado es cómplice y no autor, ya
que la alusión a la norma penal más favorable –para efectos de
calcular la pena, evaluar subrogados penales, etcétera, según los
términos del convenio-, constituye, precisamente, el beneficio por
someterse a la condena anticipada; (ii) todo bajo el entendido de

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Mauricio Antonio Ortiz

que la condena se emitirá por la calificación jurídica que

corresponda –autor, según este ejemplo-, así para los fines de la
pena se tome como referencia una norma penal diferente; (iii) el
juez debe constatar que el beneficio otorgado no sea excesivo,
bien por su pluralidad –prohibido expresamente por el legislador-,
o porque el otorgado, por excesivo, resulte contrario a la
necesidad de aprestigiar a la justicia y demás principios que
rigen estas formas de solución del conflicto derivado del delito; y
(iv) igualmente, es su deber salvaguardar los derechos del
procesado y de la víctima, sobre todo cuando esta es
especialmente vulnerable (ídem).

Lo anterior, sin que pueda perderse de vista que los límites

a los acuerdos, establecidos en el ordenamiento jurídico y
desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y
de esta Corporación, no están orientados a socavar las bases del
sistema de tendencia acusatoria regulado en la Ley 906 de
2004”.

Es decir, la Corte ha advertido de forma categórica

que los preacuerdos deben versar sobre una calificación
jurídica fundada en la base fáctica que, apoyada
probatoriamente según la estructura propia del sistema,
constituyan los hechos jurídicamente relevantes expuestos
en la imputación o en la acusación.

En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre

el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base
fáctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a
una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de
cualquier fundamentación, lo es solo para efectos

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Mauricio Antonio Ortiz

punitivos, de modo que el procesado comprenda con

claridad que la calificación jurídica del punible objeto de
imputación o acusación no sufre en esas condiciones
variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado
sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud
materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias.

En esa misma línea debe ser el rol del juzgador, no en

fijar una calificación jurídica según su criterio, sino en
advertir que el acuerdo lo sea en esos términos y que en
torno a ellos el acusado tenga la claridad necesaria; por lo
mismo no debe aprobar aquellos pactos que tozudamente
varíen la calificación jurídica sin que medie una base
fáctica.

El caso concreto:

Como ya se advirtió, el preacuerdo celebrado en el

presente asunto consistió en la aceptación por el procesado
del cargo imputado y objeto de acusación tal como lo
precisó la Fiscalía durante esos actos, esto es, autor de
porte ilegal de armas; como contraprestación o
compensación la Fiscalía le reconoció la pena propia del
cómplice y así se fijó en 5 años de prisión, sin que del
mismo hiciera parte, se reitera, la concesión de la prisión
domiciliaria, la cual, por tanto, quedaba a criterio del
juzgador.

En esos términos, más allá de que no hubo

ciertamente alteración alguna del supuesto de hecho, pero

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Mauricio Antonio Ortiz

tampoco base fáctica para predicar una complicidad, lo

cierto es que el convenio en manera alguna varió la forma
de participación del imputado por cuanto en virtud de él,
“…Mauricio Antonio Ortiz acepta los hechos tal y como los ha
narrado la Fiscalía y de igual manera acepta la calificación
jurídica que le ha dado la Fiscalía a estos hechos…”, es
decir autor, no cómplice, del punible de porte ilegal de
armas y a cambio se le reconoció, a título de compensación
la pena de éste, sin que en parte alguna pueda entenderse
que la calificación jurídica del tipo subjetivo varió de autor
a cómplice, mucho menos cuando, se reitera, no existía
una base fáctica para que se procediera jurídicamente a
esa modificación.

Luego, en esas condiciones, finalmente las decisiones

de instancia se sujetaron a la reiterada y mayoritaria
doctrina de la Corte por cuanto se emitieron en
consonancia con lo pactado, es decir que se condenó como
autor, porque así lo asintió el procesado, pero se le impuso
la pena del cómplice porque así lo ofreció la Fiscalía y
aceptó aquél en compensación, por manera que en tales
circunstancias los cargos formulados por el casacionista
parten de una base errada al proponer un entendimiento
contrario a la literalidad del convenio.

Por lo mismo, ninguna trascendencia podía tener las

referencias que los juzgadores hicieron a los votos
disidentes que en esa materia existen al interior de la Sala,
ni a las decisiones del mismo orden proferidas en el
Tribunal que conoció en segunda instancia de este asunto,

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

sencillamente porque la sentencia se profirió de

conformidad con lo pactado.

Por tanto, como se condenó como autor a quien

ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del
preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las
consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de
subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del
cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines
punitivos y no como un cambio de la tipicidad.

Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos

en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor,
no medió violación directa de norma alguna por errónea
interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los
subrogados fue examinado en relación con el cargo
preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte
ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de
prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el
reconocimiento de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se
decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será
casada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley,

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al despacho de origen.

Cúmplase.

FABIO OSPITIA GARZÓN

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Aclaración de Voto

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

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Mauricio Antonio Ortiz

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

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Casación
Mauricio Antonio Ortiz

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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