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Ejecución penal y derechos humanos

una mirada crítica a la privación de la libertad
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SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Ejecución penal y derechos humanos

una mirada crítica a la privación de la libertad

Carolina Silva Portero

Editora
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Dr. Gustavo Jalkh Röben

Ministro de Justicia y Derechos Humanos

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

Av. Amazonas y Atahualpa
Edif. Anexo al Ex Banco Popular
Telf: (593) 2 2464 929
Fax: 2469914
[Link]

ISBN: 978-9978-92-687-1
Derecho de autor: 030134
Carolina Silva Portero, Editora
Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171)

Quito, Ecuador, 2008

1ra. edición: diciembre 2008
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Contenido

Presentación
Gustavo Jalkh Röben, Ministro de Justicia y Derechos Humanos

Introducción
Arturo Donoso Castellón

Prólogo
Carolina Silva Portero

1. Los derechos durante la privación de la libertad

La tortura y los tratos o penas crueles,

inhumanos y degradantes,
su prevención durante la privación de la libertad . . . . . . . . . . . . .17
Carolina Silva Portero

Los derechos humanos en la arquitectura penitenciaria . . . . . . . .43

Alexandra Zumárraga Ramírez,
Sebastián Sotomayor Yánez y
Giovanny Rivadeneira Guijarro

“Rehabilitación”, el verdadero castigo.

Un análisis del gobierno de las prisiones
regido por el Código de Ejecución de Penas
y Rehabilitación Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Lisset Coba Mejía
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2. Los retos del sistema penitenciario

La ejecución de la pena,
un acercamiento desde el derecho penal mínimo . . . . . . . . . . . . 121
María Fernanda Álvarez Alcívar

La rehabilitación no rehabilita,
la ejecución de penas en el garantismo penal . . . . . . . . . . . . . . . 143
Ramiro Ávila Santamaría

Razón jurídica o barbarie,

sobre la jurisdicción en la ejecución penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Jorge Vicente Paladines Rodríguez

La pena privativa de la libertad y el sistema penitenciario,

análisis de nuestra realidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
María Belén Corredores Ledesma

Las rebajas de la pena en el sistema

de rehabilitación social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Gustavo Peñafiel Villavicencio y Javier Peralta Proaño
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Presentación

Porque perder la libertad no es perder la dignidad.

esde su creación, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos asu-

D mió la intrincada tarea de transformar la realidad penitenciaria en el
Ecuador. Aceptamos este reto a sabiendas de que históricamente la adminis-
tración del sistema penitenciario ha sido una de las responsabilidades del
Estado más olvidadas y rezagadas en la agenda de los distintos gobiernos.
Hasta hace poco, la sociedad y los gobernantes han mirado con indolencia
como las cárceles en nuestro país se convirtieron en verdaderas “bodegas” de
seres humanos, en dónde el hacinamiento, la sobrepoblación y el maltrato
tenían que ser la regla y no la excepción. Ciertamente, esta mirada impávi-
da se sustentó siempre en la justificación de que garantizar la dignidad en
las prisiones era premiar a la “delincuencia”, y por el contrario, la actuación
de las autoridades estuvo enfocada a “llenar” más las cárceles antes que a
resolver sus problemas.
Pero esta realidad ha cambiado. El Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos ha dado grandes pasos para la creación de un nuevo sistema
de rehabilitación social y, de esta manera, realizar la promesa de un
Estado constitucional de derechos y justicia: garantizar la efectiva vigen-
cia de los derechos humanos para todas las personas sin excepción, y por
lo tanto, para las personas privadas de la libertad. Desde esta perspecti-
va, la tarea de transformar al sistema penitenciario implica hacer refor-
mas integrales y no tomar medidas parciales. Pero esta transformación
no podía ni puede darse sin que antes nos preguntáramos ¿qué implica
un nuevo sistema de rehabilitación social que haga efectivos los dere-
chos humanos?
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G USTAVO J ALKH R ÖBEN

El libro Ejecución Penal y Derechos Humanos, una mirada crítica a la

privación de la libertad es el reflejo del intenso debate que se ha suscitado al
interior del Ministerio para responder a esta pregunta. El Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos ha perseverado en su intento de crear y difun-
dir la mejor doctrina constitucional a través de las cuatro obras publicadas
en la serie Justicia y Derechos Humanos. Esta obra constituye la quinta publi-
cación en la serie y la primera que aborda temas específicos relacionados con
los ejes institucionales del Ministerio: el ámbito de la ejecución penal y los
derechos humanos.
Este libro ha sido escrito por quienes, desde los distintos espacios del
Ministerio, se hallan trabajando en la renovación del sistema penitenciario
y refleja su ardua labor investigativa y científica alrededor de los distintos y
complejos problemas que implican llevar a cabo las reformas. Es por esto
que consideramos que las ideas que se hallan aquí impresas justifican las
medidas que se ejecutan en la práctica, y que a su vez, se sustentan en la
doctrina, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en los últi-
mos avances teóricos y prácticos sobre estas materias.
Crear y difundir la teoría que sustenta a la práctica no es un simple ejer-
cicio de retórica sino que constituye un genuino intento de extender el
debate hacia el resto de la sociedad. Desde esta posición, esperamos que esta
obra genere los planteamientos necesarios para que se discutan los temas
aquí propuestos y nos permita seguir en la construcción de un modelo de
sistema que convierta a las cárceles en verdaderos centros en los que se ejer-
za y se promueva el ejercicio de derechos, y en fin, que la privación de la
libertad ya no sea una privación de la dignidad de las personas.

Gustavo Jalkh Röben

MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Introducción

esde los momentos más remotos que se conocen, se ha podido estable-

D cer una vinculación permanente del ejercicio del poder con el encie-
rro de todos los excluidos, sean estos propios o extraños al grupo social.
Quien ha estado en el poder, sea este económico, político o social, preten-
de eliminar a cualquiera, que aún remota o potencionalmente pueda inten-
tar cuestionar, o peor aún reemplazar a quien ejerce el poder. Desde esa
constatación, con Michel Foucault, pero no exclusivamente con él, el aná-
lisis de los métodos de ejecución penal pasan por el encierro como condi-
ción necesaria y previa al destierro, el desaparecimiento de las personas, o la
ejecución oficial o extraoficial, en un desfile interminable y permanente de
excluidos, tanto en regímenes llamados democráticos, como y sobre todo,
en cualquiera de las formas de dictadura y totalitarismo. Por eso, desde la
Academia, pasando por la Judicatura consciente o en el análisis de líderes
preocupados de construir alguna forma de humanismo, desde el siglo XIX
y principios del XX, con Concepción Arenal o Pedro Dorado Montero, se
esbozó alguna forma de construcción de derechos para las víctimas de eje-
cución penal, en particular para los prisionizados, sea en la sugerencia de la
reeducación, en la resocialización, en la rehabilitación o en la reinserción
social, todo lo cual parte de una base falsa: por lo general los excluidos
mediante cualquier forma de ejecución penal, nunca tuvieron oportunidad
de ubicación personal en el tejido social; por consiguiente, todos los inten-
tos de reinserción se vuelven imposibles porque previamente había que
“insertarlos”, puesto que jamás tuvieron participación en el grupo social. En
esta visión panorámica y en el clima necesario de forjar una aplicación real
y efectiva de los Derechos Humanos, por fin en el Ecuador se cuenta con
un Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dedicado con el máximo
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A RTURO D ONOSO C ASTELLÓN

esfuerzo a la construcción eficaz de formas sugerentes y adaptadas a la socie-

dad nacional, diseñando procesos de política criminal y penal, y en esa línea
es muy positivo el esfuerzo de esta publicación en la que intervienen espe-
cialistas en el estudio vinculante entre el Derecho Penal sustantivo, procesal
y el de ejecución siempre en referencia a las garantías fundamentales de la
persona humana como individual y como actor social.
Carolina Silva estudia el tema de la tortura y los tratos o penas crueles,
inhumanos y degradantes y la necesidad de su prevención durante la priva-
ción de la libertad. Empieza refiriéndose a los Derechos Humanos como la
“ley del más débil”, lo cual implica siempre una relación de poder y el dese-
quilibrio de fuerzas del que lo ejerce frente al otro, y el peligro presente de
la posible o real arbitrariedad, es decir el abuso de poder, por lo que el rol
de los Derechos Humanos frente al poder limitarlo. Se mira a la persona
prisionizada está en situación de alta vulnerabilidad, y la tortura y los tratos
crueles están siempre activos en la propensión de ser aplicados, y se define
a la privación de libertad, muy ampliamente, a la luz del Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos y las garantías necesarias para reducir el ries-
go de la tortura. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varios
casos ratifica el criterio de que la prohibición de la tortura es una norma de
jus cogens, y consiste en un acto intencional dirigido a infligir a una perso-
na sufrimientos físicos o mentales, sea por investigación, intimidación, pena
o castigo. En todos los casos de la Corte se aprecia en la definición de la tor-
tura los elementos de propósito, intencionalidad, participación de un agen-
te estatal o bajo sus órdenes, y angustia o dolor físico y psíquico severos. La
autora del estudio explica ampliamente cada uno de estos elementos y ana-
liza lo que en mi opinión es el elemento central de la tortura, hace notar que
el sufrimiento físico y mental se orienta al debilitamiento de la persona, a
su quebrantamiento físico, y a la búsqueda de “confesiones”, teniendo en
cuenta que hay técnicas sofisticadas de tortura psicológica que despersona-
lizan y desmoralizan a la víctima, siendo necesario medir el daño a través
del exámen de las condiciones personales de la torturada o torturado.
Posteriormente, verifican los alcances de la definición de tratos o penas
crueles, todo lo que tiene relación con la intensidad del sufrimiento que
generan y las agravantes que se vinculan con el sexo de la víctima y sus con-
diciones de privación de libertad, como es el caso de las mujeres. En el ensa-
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I NTRODUCCIÓN

yo se analizan diversos mecanismos para prevenir la tortura y los tratos crue-

les, con la propuesta para evitar detenciones arbitrarias, la comparecencia
sin demora ante un juez, el derecho a comunicarse libre y privadamente con
su defensor, la notificación a familiares y a otras personas, respecto a su
situación, condiciones de internamiento dignas y realización de exámenes
médicos.
Un segundo ensayo se refiere a los derechos humanos en la arquitectura
penitenciaria, de Alexandra Zumárraga Ramírez, Sebastián Sotomayor
Yánez y Giovanny Rivadeneira Guijarro, que empieza proponiendo una
reforma del sistema penitenciario ecuatoriano y que se concreta en este
tema, entre otras cosas a un plan de construcciones a nivel nacional, para
respetar los derechos humanos de las personas privadas de la libertad, así
como la dotación de espacios aptos para el desarrollo de actividades produc-
tivas, educativas, laborales, culturales y otras. Para ello se analiza la evolu-
ción de la arquitectura penitenciaria y sus manifestaciones a lo largo de la
historia, de acuerdo a la función penal que la cárcel ha tenido, como con-
cepto, no solo castigador, sino para asegurar la presencia del reo en el pro-
ceso y luego para la ejecución de la sentencia, generalmente mediante la
pena capital; luego, en el pensamiento de Foucault, se analiza la pena física
en reclusión, como aplicación del castigo o como medida de seguridad y de
protección social. Se pasa revista a la construcción penitenciaria, tanto en el
sistema de Pensilvania, el moralista religioso o el auburniano que vinculaba
la reclusión y el trabajo, incluyéndose el aislamiento y enclaustramiento; se
describe el panóptico de Bentham que supone la vigilancia constante, lo
cual se plasma en varias edificaciones latinoamericanas y en el caso ecuato-
riano en el penal García Moreno en Quito. Con la Declaración Universal
de los Derechos Humanos y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
Reclusos de la ONU, se prohíbe la tortura y los tratos crueles; de allí se pro-
ducen intentos por mejorar la situación carcelaria como las de Holanda,
Suecia y las unidades funcionales estadounidenses, construyéndose muros
perimetrales y tratando de abrir espacios internos de mayor libertad. En el
ensayo se hace notar la influencia de la psicología ambiental y otros aportes
de igual naturaleza, a través de estudios sobre el hacinamiento por el abusi-
vo uso de la prisión preventiva, en particular los análisis regionales latinoa-
mericanos hechos por Elías Carranza en ILANUD y diversos componentes
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A RTURO D ONOSO C ASTELLÓN

de seguridad con incorporación de tecnología y la capacitación de personal

de custodia, combinando todos estos elementos con el desarrollo de activi-
dades culturales, labores, artísticas y recreativas; todo esto implica la revi-
sión total de los centros penitenciarios en el Ecuador y se habla de “urbani-
zaciones penitenciarias”, lo cual en mi opinión significa retomar ideas que
en nuestro propio país se propusieron ya en 1977 y, modestamente, mi tesis
doctoral se refirió a esta idea, como un nuevo sistema penitenciario que pro-
ponía pioneramente la construcción de una ciudad carcelaria (Pontificia
Universidad Católica del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia). Los autores
del estudio mencionan, además las bases teóricas y normativas de un pro-
yecto como el propuesto.
En el ensayo sobre “Rehabilitación el verdadero castigo: un análisis del
Gobierno de las prisiones regido por el Código de Ejecución Penas y
Rehabilitación Social”, Lisset Coba habla del gobierno de las prisiones, fun-
ción y disfunción, donde se articulan las nociones de estado, derecho y
nación; teorizando que hay una paradoja semántica al hablar de ejecución de
penas y rehabilitación social, puesto que se asocia el dolor del aislamiento y
el encierro castigador, con la llamada reincorporación social, definiendo un
modelo de sociedad como un pequeño reino, el de la ejecución penal en una
ideología del derecho científico y neutral, legitimados, dice, por la bienhe-
chora noción de rehabilitación social. Toda esta reflexión parte de la vigen-
cia del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, en forma pira-
midal en cuanto a las penas, tratamiento y rehabilitación, en el control pos-
carcelario y en la administración penitenciaria y sus organismos; continúa
con el análisis del funcionalismo en la sociología estructural y la visión de la
sociedad y la necesidad de adaptarse de sus integrantes a las relaciones den-
tro del llamado orden social; de aquí se deduce el discurso de la rehabilita-
ción, entendida como tratamiento de la enfermedad antisocial y concluye
afirmando que se trata de un conductismo. Desde allí, se analiza el gobierno
penitenciario, aplicador del poder intra-burocrático, conductista, disciplinar
y asistencial, y la visión de la violencia recurrente y siempre presente en la
práctica cotidiana. Por eso sugiere abordar los temas desde la población peni-
tenciara, las escalas de seguridad, la disciplina y las recompensas, sin descui-
dar las vulneraciones económico-políticas, de género y la penitenciaria, sobre
todo por el trabajo en el centro femenino del Inca en Quito.
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I NTRODUCCIÓN

Se observa entonces al “otro” rehabilitable; esto implica verificar cómo

se rehabilita, como si se tratara de prevenir que los prisionizados reincidan,
buscando su cambio durante la ejecución penal, siempre vistos como los
“otros” dentro de un sistema “poscolonial”, todo lo que se presenta en las
normas de ejecución penal, desde las biotipologías y las clasificaciones que
se han hecho, inclusive desde el aspecto racial y la dominación blanco-mes-
tiza, pero además hay elementos discriminatorios de género; especifica el
problema de la subordinación del Estado a formas de poder más global, que
excluyen a algunos prisionizados, que no pueden recibir iguales recompen-
sas, como los narcotraficantes. Por ello se entiende la rehabilitación como
tratamiento de lo “antisocial”, a partir del diagnóstico, pronóstico y ubica-
ción de acuerdo a la clasificación biotipológica, en condiciones de seguridad
máxima, media y mínima, sin tomar en cuenta las variables del entorno.
Más adelante se analiza la estructura de la administración penitenciaria y el
poder ejercido desde el Consejo de Rehabilitación y la subordinación de los
diferentes niveles, como un equipo unificado de control social del Estado,
en el que se establece clara distancia, pese a recientes reformas legales, res-
pecto de los prisionizados; además, la relación con las presas y presos se la
hace libre de ideología y neutral como si no existieran relaciones de poder
entre los miembros, sin reconocer principios de igualdad y discriminando a
los “internos” por sexo edad raza y condición, entre otras situaciones.
Continuando el análisis se examina las relaciones del poder intra-burocráti-
co: conductismo, disciplina y asistencia social, estableciendo las diferencias
conceptuales entre ellas, resaltando el contraste entre la persona del prisio-
nizado, sus “inhabilidades” y la buscada rehabilitación conductista, discipli-
naria y asistencial. Se pasa entonces, a estudiar el pueblo penitenciario, su
clase y su género, en concreto la distribución y seguridad en el Centro del
Inca de Quito y la realidad de la mujer prisionizada, y los problemas deri-
vados hacia los hijos de ellas y el motivo del narcotráfico, que corresponde
a la mayoría de las prisioneras, además de los procesos humillantes, para tra-
tar de disminuir los embarazos en la llamada “visita íntima”, que no siem-
pre tiene como compañero al cónyuge o a la persona estable, sin excluir los
problemas afectivos entre funcionarios y presas, dentro de una subordina-
ción institucional; además, se analiza la relación lesbiana y la problemática
que todos estos aspectos implican.
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Enseguida se presenta la distribución y escala de seguridad en el ex penal

García Moreno, en el que la escala de progresión de la seguridad correspon-
de al nivel socioeconómico de los internos; se establecen las manifestaciones
propias del género masculino y el manejo desde el interior de la fuerza y el
poder, la compra de celdas, las mejoras y la ubicación, que tiene que ver con
el espacio de supervivencia. Todo esto permite llegar a la vinculación entre
guías y los prisionizados; de un lado el control del Estado, y de otro los
subordinados en prisión y la extorsión que se produce por esa relación, para
obtener una flexibilización de las normas disciplinares. Por ello, en el estu-
dio se presentan interesantes testimonios de los guías o guardianes, desde la
primera vinculación al sistema. “Siempre se puede caer” titula la autora el
estudio de la relación de la intimidad forzada guía-interno, guía-interna,
como un par desigual, pero que en el caso de los varones se invierte esa rela-
ción de poder, y para entenderlo, con diversos testimonios se patentiza en el
estudio la contaminación y la corrupción del personal penitenciario en un
ambiente en que es prácticamente imposible no contaminarse. Se estudia el
tema de la disciplina, que debería entenderse como el cumplimiento de nor-
mas reglamentarias, pero en la realidad abre la puerta también a extorsión,
favores y revanchas, todo en función de los “partes” o informes sobre disci-
plina; mediante testimonios de internas se cuestionan los procedimientos
humillantes y violatorios de lo más elemental, como son las requisas y los
tactos vaginales, el aislamiento como castigo, que es otra forma de violación
de los derechos humanos y, me permito señalar, está constitucionalmente
prohibido; otro mecanismo represivo es el traslado a otras prisiones, duran-
te la noche o en las madrugadas, lo cual, en mi opinión, es contrario a los
instrumentos legales nacionales e internacionales, en especial las reglas míni-
mas de la ONU para el tratamiento a los prisioneros; concluye el ensayo en
el tema de la relación social que implica la rehabilitación , entre el Estado, el
poder ejercido por custodios y funcionarios penitenciarios, voluntarios, abo-
gados y obviamente los prisionizados y el sistema de recompensas como la
prelibertad y las rebajas, que hasta ser concedidas generan ansiedad en la
población penal, por el trámite burocrático que implican; por todo ello se
sugiere que se miren y garanticen los derechos desde abajo, de modo que el
Estado reconozca las vulneraciones ejercidas sobre personas en situación de
vulnerabilidad, por lo que debe haber reparación y amnistía, en un marco de
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mejoramiento de la sociedad general, para hacerla más justa y hacer efectivo

el ejercicio de la verdadera libertad.
En cuanto al garantismo penal en la ejecución de la pena, María
Fernanda Álvarez hace una inicial presentación de la historia del Derecho
Penal, como lo que yo llamaría una cronología de la violencia, en nombre
del Estado en ejercicio del ius puniendi, y el contraste necesario con lo que
debe ser el Estado de Derecho, y de derechos, es decir una efectiva garantía
de los Derechos Humanos, en lo particular del estudio en relación a las per-
sonas privadas de la libertad. En la conceptualización de delito y finalidades
de la pena y citando a varios autores entre ellos Zaffaroni y las referencias a
la confiscación del conflicto a la víctima y el desarrollo, que me permito
señalar como altamente preocupante del llamado “Derecho Penal del
Enemigo”; todo este panorama se articula en la relación de poder de quien
lo ejerce frente al “otro” y el miedo derivado de esa relación; se reflexiona en
el estudio, en la perspectiva de Foucault y otros autores; estos enfoques exi-
gen la verificación de políticas genocidas y de exclusión, durante los perío-
dos de conquista, hasta llegar a la contemporánea percepción de la llamada
“inseguridad ciudadana”. La autora pasa revista a las penas en el antiguo
régimen, en que no se delimitaba lo jurídico de lo moral y religioso, hasta
llegar a la escuela Liberal Clásica; posteriormente el positivismo, y por fin
el Derecho Penal mínimo, en la necesidad de limitar el ejercicio del poder
estatal de castigar. Este último análisis se vincula a la esencia del Estado de
Derecho y la imprescindible determinación de una legitimidad del Estado
siempre en el deber ser y la obligación de respetar los Derechos Humanos;
se habla de las conductas consideradas desviadas, en la descripción norma-
tiva de los delitos, el debido proceso y la ejecución de la pena. En el ensayo
se afirma que el Derecho Penal mínimo supone una doble finalidad, esto es
la prevención general de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias
y desproporcionadas; todo este panorama en los principios de ese Derecho
Penal de mínima intervención, esto es la estricta legalidad tanto respecto a
las descripciones normativas de la infracción como de la sanción penal; la
concepción formalista y convencionalista del delito y de la pena, todo lo
que exige que no se sancione penalmente sino por estricta necesidad, solo
respecto de actos y que impliquen un daño verificable; en relación a la pena,
queda excluida toda finalidad de enmienda o tratamiento. Por fin, antes de
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concluir se presenta al Estado como garante de los derechos de las personas

privadas de la libertad, recomendándose que se haga todo enfoque penal,
que sea incluyente de las instancias legislativa, judicial, administrativa y de
ejecución penal, mirando a las personas privadas de la libertad, su vulnera-
bilidad y la aplicación de norma estrictamente garantistas de los derechos
de los prisionizados.
En “La rehabilitación no rehabilita” Ramiro Ávila Santamaría parte de
la premisa garantista penal, desde el pensamiento de Luigi Ferrajoli. Afirma
que le pareció en un principio, que la rehabilitación social era la idea más
adecuada para tratar a la persona infractora, a través del régimen progresi-
vo, con estímulos para el condenado, de manera que pudiera disminuir el
tiempo de cumplimiento de la pena, por su esfuerzo en un cambio conduc-
tual y mediante mecanismos como la libertad condicional en sus diversas
formas; pero, si se observa el tema desde una perspectiva distinta a la de las
escuelas de la defensa social o positivistas, es decir desde un sistema jurídi-
co coherente entre la declaración de derechos y su efectivo ejercicio, nadie
y peor el Estado, dice el autor, tiene derecho para rehabilitar a una persona,
porque ésta atenta a la dignidad de las personas, va contra los fundamentos
del garantismo, se vuelve al Derecho Penal de actor, se permite la discrecio-
nalidad y arbitrariedad y, por tanto, la rehabilitación no rehabilita. En el
análisis de estas ideas, afirma que solo una persona puede ser medio cuan-
do ella misma es un fin y no puede ser la persona utilizada como un medio
por otra; puntualiza que las teorías utilitarias de la pena no pueden armo-
nizarse con la dignidad humana, y menos aún se puede aceptar un sistema
rehabilitador, prescindiendo de la voluntad de la persona condenada, citan-
do a Alessandro Baratta y la criminología crítica que, como sabemos, reali-
za la lectura del sistema penal desde la constatación de los grupos margina-
les, que son, digo yo, los que nutren de gente a las prisiones. Por todo lo
dicho el garantismo es incompatible con la llamada rehabilitación, susten-
tándose las garantías en la estricta legalidad y en la jurisdiccionalidad; com-
para los tipos abiertos y en blanco, con lo que se podría decir es el subjeti-
vismo de la administración penitenciaria al aplicar los mecanismos de la lla-
mada rehabilitación durante la fase de ejecución penal, más aún desde la
perspectiva del estado policía y el estado de derecho. Más adelante Ramiro
Ávila discurre sobre lo que significa ”el derecho penal de autor”, remitién-
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I NTRODUCCIÓN

dose al pensamiento de Norberto Bobbio, esto es la constatación de un

derecho penal que sanciona por lo que la persona es, en lugar de juzgar las
conductas, esto es el Derecho Penal de acto, y termina afirmando que la eje-
cución penal se basa en un Derecho Penal de actor inaceptable, pergeñan-
do varias reflexiones sobre el llamado “tratamiento”, que se aplica al sujeto
de la ejecución penal, llegando incluso a la determinación de que pocos tra-
tadistas penales se dedican a la ejecución. Invita a tener cuidado con los pro-
cedimientos del personal penitenciario desde una perspectiva que conside-
ra un regreso al positivismo penal, más aún si, con varios ejemplos demues-
tra que la cárcel no solo que no rehabilita sino que es absolutamente con-
tradictoria a tal fin, llegando a presentar casos de la vida real y de su propia
experiencia cuando era practicante en sus años de estudio de Derecho, expe-
riencias de las que extrae varias conclusiones en relación a que un supuesto
“cambio”, del que sale de la prisión supuestamente ”rehabilitado”, es tan
absurdo como la situación de quien migra a otro país con otro idioma y
absolutamente separado de todo su entorno social de origen. Y concluye
sintetizando las ideas expuestas y recomienda el diseño de un sistema de eje-
cución penal que elimine la imposición de fines ajenos a la voluntad de los
condenados; al mismo tiempo, insiste en que la ejecución de penas debe res-
petar irrestrictamente los principios de legalidad y jurisdiccionalidad evitan-
do aplicaciones discrecionales de los diferentes momentos de la aplicación
y ejecución de la pena, constando todo ese procedimiento de ejecución en
la sentencia; en definitiva se trata de hacer prevalecer los derechos de los
sentenciados por sobre cualquier otra consideración y, todo esto en un ejer-
cicio real de la voluntad de cada persona, lo que debe ser claramente esta-
blecido también para los que están cumpliendo una condena puesta por
una sentencia firme y ejecutoriada y por tanto la única constitucionalmen-
te ejecutable, en condiciones verdaderamente garantistas, me permitiría
añadir.
En “Razón Jurídica o Barbarie”, Jorge Vicente Paladines discurre sobre
la disonancia entre derecho y realidad y la función del Derecho en una
comunidad, en la que el Estado desde diferentes visiones teóricas intenta
fundamentar la legitimidad de la pena; recalca en el hecho indiscutible, de
que la interpelación de la realidad debe hacerse desde el submundo del
encierro, reactivando la reflexión sobre el contenido de la rehabilitación
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A RTURO D ONOSO C ASTELLÓN

social en el Ecuador, sea como tratamiento o como un proyecto de tutela

judicial efectiva de los prisionizados sujetos a una pena, pero dentro de un
estado constitucional del derecho; todo esto en el examen de las funciones
de la Judicatura de garantías penitenciarias. En la visión histórica encontra-
mos que desde la vindicta privada y luego pública, pasando por la ciudada-
nía griega y el ejercicio del poder punitivo, que involucra no solo las formas
ciudadanas sino también eclesiásticas, en el ejercicio del poder y todos los
procesos de la dinámica social y el origen de los conflictos en la confronta-
ción de intereses generalmente solo individuales. Es en esa perspectiva que
se construyen las categorías en el sentido de la punibilidad y las diversas teo-
rías absolutas o relativas, el retribucionismo, la prevención en sus diversas
formas, hasta llegar a la rehabilitación social y los esfuerzos por construir
reglas mínimas de cumplimiento garantista; todo este proceso implica los
llamados tratamientos penitenciarios, a partir de la “peligrosidad del autor”,
infiriendo en el abolicionismo de Louk Hulsman y todo el discurso que pre-
tende ser legitimante de la pena. El autor del estudio resalta las grietas de la
legalidad penal a lo largo de la historia y los diversos sistemas del aprisiona-
miento de los ejecutados, incluyendo “la prisión dentro de la prisión”. Se
llega así al análisis del garantismo en la privación de la libertad y el naci-
miento de un Derecho Penal de mínima intervención y sus condiciones
irrenunciables para construir una racionalidad elemental en el ejercicio del
poder punitivo, intentando llegar a una tutela judicial efectiva, traducida en
un control de la legalidad que tiene que verificar el cumplimiento adecua-
do de la sentencia a través de los órganos administrativos de ejecución y la
solución de los problemas que surgen durante la ejecución de la pena.
Culmina el ensayo en una importante síntesis reflexiva, puntualizando los
problemas principales a que lleva la aplicación de un Derecho Penal de
autor para invitarnos a examinar lo que supone la ideología del tratamien-
to en nuestro medio de rehabilitación social, en que es necesario buscar sali-
das a la degradación que supone el encierro en la ejecución de la pena, en
la inspiración de un sano abolicionismo.
En el estudio de Belén Corredores, respecto de la realidad del sistema
penitenciario, se introduce el tema con una presentación de diagnóstico de
la situación carcelaria, a partir de las teorías, líneas de acción y normas y la
realidad ecuatoriana; por ello anota la situación de violencia intrapenal,
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I NTRODUCCIÓN

sobre población y hacinamiento, violaciones a los derechos humanos y otros

problemas resultantes de mecanismos erráticos frente al objetivo de la reha-
bilitación y la reinserción y los procesos de evolución e involución, resaltan-
do la necesidad de una política criminal integral. Hecha esta presentación se
analiza el sentido y justificación de la pena, siempre verificable en su cruel-
dad, que en el siglo XVIII, con Rousseau se centra en el Contrato Social y la
necesidad de aplicar el derecho de castigar, dentro de la crítica que contem-
poráneamente tiene la lucidez del pensamiento de Eugenio Raúl Zaffaroni,
ya citado por el estudio de Paladines. En todo caso, en este ensayo siguien-
do el pensamiento de Ferrajoli, y en las corrientes del garantismo penal y la
constatación histórica de la ilegitimidad e irracionalidad de las penas, hasta
desembocar en el análisis del sistema penitenciario, su evolución, el modelo
celular Filadélfico, el trabajo de los prisioneros de Auburn, hasta llegar al sis-
tema progresivo, en lo que, en mi opinión debería denominarse mas bien el
régimen, dentro de un sistema que incluye a las diversa áreas, lo que en 1984,
entre otros autores ya publiqué, porque lo penal, desde mi punto de vista,
tiene que ser integralmente concebido. Más adelante se revisa la ejecución de
la pena privativa de la libertad y su vinculación con la prisión preventiva y
las paradojas reales presentes en una crisis cada vez más grave de la institu-
ción carcelaria, que resulta discriminatoria y contraria lo que pretende un
derecho penal de mínima intervención; en el ensayo, se evidencia esta situa-
ción con las estadísticas penitenciarias ecuatorianas y la abismal distancia
entre las normas y las teorías de su práctica, que en la cárcel se reflejan en la
informalidad e incoherencia frente a los objetivos rehabilitadores. Por fin en
las conclusiones y recomendaciones, se resalta entre otras ideas, la necesaria
reprogramación y reorientación de la política criminal democratizante del
Derecho Penal, desde la urgencia de reducir el número de prisionizados,
teniendo en cuenta la inmensa, mayoría de reclusos en prisión preventiva y
el fracaso de los sistemas de resocialización.
Respecto de las rebajas de la pena en el sistema de rehabilitación social se
anota que es un tema polémico de amplia discusión social, dicen los autores
del estudio Gustavo Peñafiel y Javier Peralta, en relación al objetivo de reha-
bilitación y reinserción social. Puntualizan que en el Ecuador se ha intenta-
do aplicarlas como un instrumento de motivación, recompensa y beneficio,
una vez que la sentencia condenatoria determina el cumplimiento de una
EJECUCION PRIMERAS 22/12/08 16:16 Página 20

A RTURO D ONOSO C ASTELLÓN

sanción penal, si los sentenciados cumplen las normas disciplinarias de los

centros carcelarios y participan en programas educativos, laborales y de otro
tipo desempeñándose con buena conducta durante el internamiento; citan-
do a Foucault refieren que tales rebajas son un mecanismo para la vigilancia
y control que se ejerce sobre los prisioneros desde el siglo XVII y con la fina-
lidad de que se conserve el orden en los centros carcelarios. Luego se presen-
tan normativas comparativas sobre el tema y los requisitos que las reglas mis-
mas de Naciones Unidas determinan, así como la ejecución penal en España,
Perú, México, Guatemala, Chile y sus alcances, hasta llegar al caso del
Ecuador y sus modificaciones a lo largo de la historia, y todas las vicisitudes
del tema hasta llegar a las reformas del 2008 tanto en los aspectos legales
como reglamentarios a través del Consejo Nacional de Rehabilitación Social,
para concluir en una exposición de criterios incluyendo la de los prisioniza-
dos y diversas recomendaciones para una reflexión final.
Concluiré esta presentación, señalando frontalmente que la rehabilita-
ción y reinserción social son objetivos positivos, dependiendo de qué se
entienda por esos mecanismos. En otras palabras, cualquier mecanismo
penitenciario cumple un objetivo garantista, si siempre está presente la
voluntad libre, y por tanto consciente, de las personas sometidas a ejecución
penal; sensu contrario, no es aceptable cualquier mecanismo que implique
una imposición vertical del poder sin respetar la libertad de las personas
prisionizadas o en fase de ejecución penal de cualquier naturaleza que esta
sea. En todo caso los diversos ensayos publicados en esta edición, nos invi-
tan al debate y a la reflexión, en un tema que siempre exige replanteamien-
tos permanentes, sin renunciar jamás al respeto de los derechos de la perso-
na humana sin distinción alguna.

Arturo Donoso Castellón

EJECUCION PRIMERAS 22/12/08 16:16 Página 21

Prólogo

eferirnos al “neoconstitucionalismo” en una época de reforma norma-

R tiva e institucional lleva implícito el deseo de un cambio de paradigma
que supone abandonar el viejo modelo del “positivismo jurídico” para con-
vertirlo en un “constitucionalismo” pero en un “constitucionalismo de dere-
chos”, en el cual, las condiciones de validez de las leyes ya no son reducti-
bles a su mera existencia o al seguimiento de los procesos formales de ela-
boración parlamentaria, sino a un modelo garantista en el cual los derechos
humanos se convierten en límites y vínculos a la legislación. Bajo esta pre-
misa, Ejecución Penal y Derechos Humanos, una mirada crítica a la privación
de la libertad es una obra que pretende demostrar como los derechos fun-
damentales de las personas deben configurar las características de un deter-
minado sistema de ejecución penal y de privación de la libertad.
En esta obra partimos de los elementos que nos brinda la Constitución
Política del 2008 en cuanto establece una sección específica sobre los dere-
chos de las personas privadas de la libertad en el título relativo a los grupos
de atención prioritaria1, así como un artículo que instaura las garantías de
todo proceso en que se prive de la libertad a una persona2, crea el Sistema
de Rehabilitación Social3 y, finalmente, instituye también la figura del Juez
de Garantías Penitenciarias4. Hemos tratado de abordar aspectos funda-
mentales de estas innovaciones constitucionales a la luz de lo señalado asi-
mismo por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho
Penal Internacional, el Derecho Penal y el Derecho de Ejecución Penal.

1 Véase Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art. 51 y ss.

2 Véase Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art. 77 y ss.
3 Véase Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art. 201 y ss.
4 Véase Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, art. 203 (3).
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C AROLINA S ILVA P ORTERO

Para esto hemos dividido el análisis en dos secciones. En la primera lla-

mada “los derechos durante la privación de la libertad” estudiamos situacio-
nes concretas de protección a los derechos, como son, la garantía del dere-
cho a la integridad personal en un centro de privación de la libertad, la
influencia de la arquitectura penitenciaria en el ejercicio de los derechos y,
finalmente, una exploración –también desde el enfoque de derechos- de
cómo el Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social vigente es
aplicado en la práctica. En la segunda parte denominada “los retos del sis-
tema penitenciario” abordamos instituciones concretas a propósito del
Sistema de Rehabilitación Social previsto en la Constitución, como son, la
rehabilitación social, la jurisdicción en la ejecución penal, la naturaleza del
sistema penitenciario y las rebajas de las penas.
Esperamos que este aporte de investigación contribuya a mejorar el
debate que se genera alrededor de estas cuestiones y de esta forma orientar
a las reformas normativas e institucionales vinculadas con la ejecución penal
y la privación de la libertad. No todos los ensayos propuestos en esta publi-
cación comparten criterios respecto de diversos temas. El propósito justa-
mente es demostrar la complejidad que implica mirar a la ejecución penal
desde la óptica de los derechos, pero a la vez, ese constituye nuestro mayor
reto, repensar lo que hasta ahora ha sido considerado cómo válido en la
Ejecución Penal y la privación de la libertad para darle el nuevo enfoque que
supone un “constitucionalismo de derechos”.

Carolina Silva Portero

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1
Los derechos durante
la privación de la libertad
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La tortura y los tratos o penas crueles,

inhumanos y degradantes
su prevención durante la privación de la libertad

Carolina Silva Portero

Sumario

I. Introducción. II. El derecho a la integridad personal. 2.1. La tortura. 2.2.

Tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes. 2.3. Circunstancias agra-
vantes del sufrimiento. III. Prevención de la tortura y los tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes. 3.1. Evitar las detenciones arbitrarias.
3.2. Ser llevado sin demora ante un juez. 3.3. Comunicarse libre y privada-
mente con su defensor. 3.4. La notificación a los familiares u otras perso-
nas. 3.5. Condiciones de internamiento dignas y realización de exámenes
médicos. IV. Conclusiones.

I. Introducción

Cuando nos referimos a los derechos humanos cómo la “ley del más débil”1
esto implica que en toda relación de poder (empleador-trabajador) (adulto-
niño) (profesor-alumno) existe siempre un desequilibrio de fuerzas en la

1 Esta frase fue acuñada por el célebre tratadista italiano Luigi Ferrajoli en Derechos y garantías, la ley
del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2001.

17
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C AROLINA S ILVA P ORTERO

que uno tiene una situación de “poderío” frente al otro. Así por ejemplo, es
el caso del “custodio” frente a una persona privada de la libertad, ¿quién
tiene la llave para recuperar libertad?, ¿quién decide a qué hora se servirá la
comida? o ¿a qué horas puede salir a tomar el sol? el custodio. Es en este dese-
quilibrio en una relación de poder en la cual podemos sostener que existe
un contexto de superioridad –económica, física, jurídica o de cualquier otra
índole– en la cual puede tener lugar la arbitrariedad o lo que es lo mismo,
el abuso del poder.
¿Cuál es el rol entonces de los derechos humanos frente al poder?
limitarlo. Son los derechos de las personas privadas de la libertad frente a
sus custodios los que delimitan las acciones de estos últimos. El custodio
no puede decidir no dar de comer a una persona privada de la libertad
(arbitrariedad) porque dicha persona tiene derecho a comer. Un emplea-
dor no puede decidir no pagar a su trabajador (arbitrariedad) porque el
trabajador tiene derecho a la remuneración. Los derechos humanos
entonces son la ley del más débil en tanto intervienen en este escenario de
desequilibrio de fuerzas y se convierten en la protección de quien efecti-
vamente es más débil en una relación –trabajador, niño, alumno, persona
privada de la libertad–. Los derechos humanos, por tanto, son el límite al
ejercicio del poder.
La privación de la libertad es un espacio en el que existe una situación
de evidente control y autoridad sobre las personas. Desde el momento
mismo en que una persona es detenida pasa a estar bajo la vigilancia y auto-
ridad de quien lo resguarda. Esta circunstancia es la que coloca a la persona
privada de la libertad en una situación de alta vulnerabilidad en la que sus
derechos pueden ser violados o limitados. De ahí que la tortura y los tratos
crueles inhumanos o degradantes sean conductas que pueden tener lugar
con más facilidad en el contexto de la privación de la libertad.
En el presente ensayo abordaremos el derecho a la integridad personal
de las personas privadas de la libertad como un límite al ejercicio del poder
en el contexto de la privación de libertad. Cuando nos referimos a privación
de libertad lo hacemos en un sentido amplio, refiriéndonos a todas las posi-
bles formas de privar legalmente a una persona de la libertad.
Para esto, en primer lugar analizaremos el concepto y los elementos
de la tortura y los tratos o penas crueles inhumanos y degradantes a la

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

luz de lo establecido en el Sistema Interamericano de Derechos

Humanos, específicamente, por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos2 y por otros tribunales de derechos humanos. Posteriormente
examinaremos cuáles son las garantías o mecanismos durante la priva-
ción de la libertad que pueden reducir el riesgo de que se produzcan
estos actos.

II. El derecho a la integridad personal

En el ámbito del Sistema Interamericano, la Convención Americana de

Derechos Humanos contempla el derecho de toda persona a que se respete
su integridad física, psíquica y moral y, al mismo tiempo, establece que la
tortura y los tratos o penas crueles inhumanos y degradantes son conductas
que violan este derecho3. La tortura y los tratos o penas crueles inhumanos
y degradantes son dos conductas diferenciadas que violan o atentan contra
el derecho a la integridad personal.

2.1. La tortura

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en los diversos casos en

que ha conocido sobre violaciones al derecho a la integridad personal ha
ratificado el criterio de que la prohibición de la tortura es una norma de jus
cogens4 y, por lo tanto, su prohibición es absoluta, completa e inderogable y
subsiste aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza

2 En adelante “la Corte” o “la Corte Interamericana”.

3 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 5: Toda persona tiene derecho a que se respe-
te su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respe-
to debido a la dignidad inherente al ser humano.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri,
Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 112; Caso Maritza Urrutia, Sentencia de 27 de noviembre
de 2003, párr. 92. En este sentido ver también ECOSOC, ONU, Comisión de Derechos
Humanos, Situation of detainees at Guantánamo Bay, Report of Leandro Despouy, the Special
Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment,
E/CN.4/2006/120, 27 de febrero de 2006, párr. 8.

19
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C AROLINA S ILVA P ORTERO

de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de

sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garan-
tías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o
calamidades públicas5.
Pese a que la Corte Interamericana ha analizado varios casos relativos
a la tortura, no es sino hasta el caso Bueno Alves Vs. Argentina en el que
por primera vez sistematiza los criterios y requisitos constitutivos de este
ilícito6. Previamente, la Corte no distinguía en forma precisa los elemen-
tos de la tortura ni de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, pero
utilizaba en su argumentación las categorías de diversos instrumentos o de
otros sistemas de protección, así por ejemplo, en el caso Tibi Vs. Ecuador7,
para determinar qué actos constituyen tortura, la Corte se remitió a la defi-
nición fijada en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura8:

[tortura es] todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una
persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación
criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida
preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también
como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anu-
lar la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental,
aunque no causen dolor físico o angustia psíquica9

Así mismo en el caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala10, la Corte se

remitió a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baldeón García, Sentencia de 6 de abril de

2006, párr. 117; Caso Caesar, Sentencia de 11 de marzo de 2005, párr. 59; Caso García Asto y
Ramírez Rojas, Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párr. 222.
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bueno Alves, Sentencia de 11 de mayo de 2007.
Este caso trata sobre los ataques a la integridad del Señor Buenos Alves en un interrogatorio con-
ducido por agentes del Estado en el marco de un procedimiento de carácter civil entre particulares.
7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 145.
8 Esta Convención entró en vigor en el Ecuador el 9 de diciembre de 1999.
9 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, art.2.
10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maritza Urrutia, Sentencia de 27 de noviem-
bre de 2003 párr. 90.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

Inhumanos o Degradantes de la Organización de las Naciones Unidas, y

manifestó:

[tortura es todo acto en el cual] se inflijan intencionalmente a una persona

dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obte-
ner de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por
un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cual-
quier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funcio-
nes públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia11

Si bien la Corte se remitía a estos dos instrumentos internacionales para

analizar casos de tortura, no establecía con precisión sus elementos ni la dife-
renciaba claramente de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Del análisis de la jurisprudencia interamericana, se podía inferir la presen-
cia de cuatro elementos para que un acto constituya tortura, como son, a)
propósito; b) intencionalidad en el cometimiento del acto; c) cometimiento
por parte de un agente estatal, o uno no estatal que actúe bajo órdenes de un
agente estatal, y, d) angustia y dolor físico o psíquico severos12.
Sin embargo, en el caso Bueno Alves Vs. Argentina la Corte señala con
precisión cuáles son los elementos de la tortura y determinó que13:

[…] los elementos constitutivos de la tortura son los siguientes: a) un acto

intencional; b) que cause severos sufrimientos físicos o mentales, y c) que se
cometa con determinado fin o propósito14

11 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la

Organización de las Naciones Unidas, art. 1.
12 Diego Rodríguez-Pinzón y Claudia Martin, The Prohibition of Torture and Ill-treatment in the
Inter-American Human Rights System, OMCT Handbook Series Vol. 2, Ginebra, 2006, pp. 105-
107.
13 Para estos efectos, la Corte utilizó como fuente de interpretación del artículo 5 de la Convención
Americana y lo dispuesto por el artículo 2 de la Convención Interamericana para prevenir y san-
cionar la Tortura.
14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bueno Alves, Sentencia de 11 de mayo de
2007, párr. 79.

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C AROLINA S ILVA P ORTERO

Entre los elementos que menciona la Corte en este caso no se hace refe-
rencia a la calidad del autor de la tortura como mencionamos con anterio-
ridad. Esto puede deberse a que en el caso Bueno Alves los autores de la tor-
tura eran funcionarios del Estado, lo que no generó problemas para la Corte
al momento de establecer la responsabilidad internacional del Estado, y por
lo tanto, tampoco forjó la necesidad del análisis alrededor de este elemen-
to15. Podemos señalar que la Corte siempre se ha pronunciado en el senti-
do de que la tortura debe ser cometida por agentes estatales, o por quienes
no revisten tal calidad, cuando actúen bajo las órdenes de los primeros16.
Sin embargo, en la sentencia del caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, la Corte
condenó al Estado por la violación del derecho a la integridad personal
cometida por funcionarios de un Hospital privado –es decir por agentes no
estatales– en contra de uno de sus pacientes que padecía esquizofrenia, rela-
tivizando este requisito. Como podemos observar, la responsabilidad del
Estado se fundó en el incumplimiento de la obligación de garantía:

[se condena al Estado] por haber faltado a sus deberes de respeto, preven-
ción y protección, en relación con la muerte y los tratos crueles, inhumanos
y degradantes sufridos por el señor Damião Ximenes Lopes, el Estado tiene
responsabilidad por la violación de los derechos a la vida y a la integridad
personal, […] en perjuicio del señor Damião Ximenes Lopes17

Aunque el razonamiento emitido en el año 2006 en el caso Ximenes

Lopes nos lleva a establecer que la autoría en la configuración del delito de
tortura puede ser interpretada en un sentido mucho más amplio que el dis-

15 Por otra parte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no menciona
este elemento en la definición de la tortura propuesta en el artículo 2, sino que lo enumera en el
artículo 3 al referirse a la responsabilidad en el cometimiento de este ilícito. Véase Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, art. 3: “Serán responsables del delito de tor-
tura: a. Los empleados o funcionarios públicos que actuando en ese carácter ordenen, instiguen,
induzcan a su comisión, lo cometan directamente o que, pudiendo impedirlo, no lo hagan; b. Las
personas que a instigación de los funcionarios o empleados públicos a que se refiere el inciso a.
ordenen, instiguen o induzcan a su comisión, lo cometan directamente o sean cómplices”.
16 Véase Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, art. 3.
17 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes, Sentencia de 4 de julio
de 2006, párr. 150.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

puesto en la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la

Tortura, la Corte en el caso Bueno Alves la Corte no mencionó nada res-
pecto de este elemento. Por lo tanto, podríamos afirmar que ratificó lo dis-
puesto previamente en su jurisprudencia, la calidad de agente estatal como
sujeto activo del delito.
A continuación, haremos un breve análisis de los tres elementos consti-
tutivos de la tortura establecidos por la Corte Interamericana en el caso
Bueno Alves Vs. Argentina, a la luz de lo resuelto también por otros tribu-
nales internacionales.

a. Intencionalidad

En cuanto al primer elemento la Corte Interamericana indicó que “[…] los

actos cometidos fueron deliberadamente infligidos en contra de la víctima
y no producto de una conducta imprudente, accidente o caso fortuito”18.
De este modo, para satisfacer este requisito, la Corte exige que, tras la con-
ducta lesiva, exista una intención o ánimo del Estado y excluye la posibili-
dad de considerar como tortura un acto que sea resultado de la negligencia
grave o del caso fortuito.
En este mismo sentido, el Tribunal Penal Internacional para la ex
Yugoslavia (TPIY) al juzgar sobre la responsabilidad penal individual de
Dusko Tadic por crímenes de lesa humanidad, determinó que la intenciona-
lidad implica “la conciencia del acto de participación unida a una decisión
deliberada de planear, instigar, ordenar, cometer o de otra manera, apoyar o
inducir a la comisión de un crimen”19. Es decir, un acto intencional o deli-
berado no es producto de la casualidad.

b. Fin o propósito

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia manifestó de manera

general que la noción de propósito criminal está representada “por casos

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bueno Alves, Sentencia de 11 de mayo de

2007, párr. 83.
19 Sala de Apelación del TPIY, Fiscal c. Dusko Tadic, La Haya, 7 de mayo de 1997, párr. 674.

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C AROLINA S ILVA P ORTERO

donde todos los implicados que actúan encaminados por un lineamiento

común, poseen la misma intención criminal; por ejemplo la formulación de
un plan entre los coautores para matar”20. Es decir, que la existencia de un
fin o propósito se verifica por la existencia de un lineamiento común, enten-
dido este lineamiento como la finalidad perseguida al ejecutar ciertos actos.
La Corte Interamericana, por su parte, indicó sobre la finalidad o pro-
pósito en el caso Bueno Alves que “los maltratos tuvieron como finalidad
específica forzar la confesión del señor Bueno Alves”21. La Corte establece
la exigencia de que debe existir una orientación manifiesta en el accionar del
Estado, pues de no mediar un propósito, como es el de obtener una confe-
sión, no nos encontraremos ante tortura. Resulta importante destacar que,
conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la Tortura, los ataques que se perpetren pueden
realizarse con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio,
como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin. Esta última causal, pone en evidencia la necesidad de que simple-
mente exista un propósito o fin, cualquiera que este sea, puesto que ni la
Corte ni la Convención lo condicionan.

c. Sufrimiento físico o mental

Finalmente, respecto del tercer elemento, en el caso Bueno Alves, cuando la

Corte hace mención a los “severos sufrimientos físicos y mentales”, es inte-
resante destacar la forma en la que aborda este elemento:

[…] al apreciar la severidad del sufrimiento padecido, la Corte debe tomar

en cuenta las circunstancias específicas de cada caso, teniendo en cuenta fac-
tores endógenos y exógenos. Los primeros se refieren a las características del
trato, tales como la duración, el método utilizado o el modo en que fueron
infligidos los padecimientos, así como los efectos físicos y mentales que
éstos tienden a causar. Los segundos remiten a las condiciones de la perso-

20 Sala de Apelación del TPIY, Fiscal c. Dusko Tadic, La Haya, 15 de julio de 1999, párrs. 195-196.
21 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bueno Alves, Sentencia de 11 de mayo de
2007, párr. 82.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

na que padece dichos sufrimientos, entre ellos la edad, el sexo, el estado de

salud, así como toda otra circunstancia personal22.

La Corte enuncia primero criterios objetivos que determinan los hechos

del caso y, en segundo lugar, criterios de tipo subjetivo, propios de la con-
dición de la víctima. Esta forma de analizar la intensidad del dolor vuelve
patente las legítimas diferencias que existen entre cada persona y abandona
la idea de un estándar abstracto o neutral que no las reconozca.
Es preciso recordar entonces que los instrumentos internacionales esta-
blecen que la tortura puede ser “física” o “psicológica”. Los métodos de tor-
tura física incluyen a las diversas formas que buscan infligir sufrimientos que
provoquen el quebrantamiento físico de la víctima23. Inicialmente podemos
identificar a este tipo de tortura con todo tipo de agresión o violencia física,
como son, golpes, quemaduras, sofocación, entre otros, sin embargo, si bien
estos son los métodos más agresivos, muchas veces la tortura física no nece-
sariamente implica una agresión sino el debilitamiento de la persona.
Pondremos un ejemplo: el sometimiento de una persona a posiciones forza-
das, interrogatorios prolongados y una alimentación restringida. En este
caso, la utilización de estas tres técnicas de desorientación de la persona están
encaminadas a quebrantarla físicamente y por ello constituyen un mecanis-
mo de tortura pese a que no hay una acción violenta o agresiva.
A nivel internacional, distintos organismos ya se han pronunciado en
contra de estas técnicas de obtención de “confesiones”. La Corte Europea
de Derechos Humanos ha manifestado que someter a una persona por
varias horas a una posición forzada, por ejemplo estar parado con los bra-
zos levantados durante horas, constituye una técnica de tortura24. De igual
forma, el Relator contra la Tortura de la ONU, en su Reporte sobre los
detenidos en Guantánamo, indicó que los interrogatorios excesivamente
largos representan un mecanismo prohibido de obtención de informa-

22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bueno Alves, Sentencia de 11 de mayo de

2007, párr. 83.
23 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez, Sentencia de 25 de no-
viembre de 2000, párr. 158
24 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Irlanda c. Reino Unido, Sentencia de 18 de junio de
1978, párr. 96.

25
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C AROLINA S ILVA P ORTERO

ción25. Finalmente, la Corte Europea de Derechos Humanos aseveró que

someter a una persona a una alimentación reducida a la espera de un inte-
rrogatorio, es una técnica de desorientación prohibida26.
Al referirse a la tortura psicológica, la Convención Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortura establece que deben considerarse también
como tortura aquellos métodos que, aunque no causen dolor físico a la per-
sona, producen un sufrimiento mental27. La Corte Interamericana ha mani-
festado que tortura psicológica son todos los actos preparados e infligidos
deliberadamente para anular la personalidad y desmoralizar a la víctima28.
En el caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala cuando la víctima estuvo
detenida de manera ilegal y arbitraria, fue encapuchada, mantenida en un
cuarto, esposada a una cama, con la luz encendida y la radio a todo volu-
men, lo que le impedía dormir. Asimismo, fue sometida a interrogatorios
sumamente prolongados, en cuyo desarrollo le mostraban fotografías de
personas que presentaban signos de tortura o habían sido muertos en com-
bate y la amenazaban con que así sería encontrada por su familia. Los agen-
tes del Estado la amenazaron con torturarla físicamente o con matarla a ella
o a miembros de su familia si no colaboraba. Con tal fin le mostraban foto-
grafías suyas y de su familia y correspondencia de ella con su ex esposo.
Subsiguientemente, Maritza Urrutia fue obligada a filmar un video, que
luego fue transmitido por dos televisoras guatemaltecas, en el cual rindió
una declaración en contra de su voluntad.
En dicho caso la Corte sostuvo que, de acuerdo a las circunstancias de
cada caso en particular, algunos actos de agresión infligidos a una persona
pueden calificarse como torturas psíquicas, cuando han sido preparados y
realizados deliberadamente contra la víctima para suprimir su resistencia psí-
quica y forzarla a autoinculparse o a confesar determinadas conductas delic-
tivas o para someterla a modalidades de castigos adicionales a la privación

25 ECOSOC, ONU, Comisión de Derechos Humanos, Situation of detainees at Guantánamo Bay,

op. cit. nota 15, párr. 51.
26 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Irlanda c. Reino Unido, Sentencia de 18 de junio de
1978, párr. 96.
27 Convención Interamericana contra la Tortura, art.2.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Maritza Urrutia, Sentencia de 27 de noviem-
bre de 2003, párr. 94.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

de la libertad en sí misma29. La Corte consideró como actos de violencia

psíquica el aislamiento prolongado, la incomunicación coactiva y las ame-
nazas a las que fue sometida la víctima de modo intencional.
Es preciso resaltar que la Corte estableció que para que un acto consti-
tuya tortura psicológica es necesario examinar “las circunstancias de cada
caso en particular”. Esto es importante en la medida en que existen factores
y circunstancias que pueden generar un contexto de angustia y sufrimiento
más intenso para unas personas que para otras. Partiendo de esta premisa, a
continuación analizaremos en qué radica la diferencia entre los tratos o
penas crueles, inhumanos y degradantes y la tortura.

2.2. Tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes

En el caso Celebici, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia

analizó estándares normativos del derecho internacional de los derechos
humanos, con base en los cuales definió trato inhumano o cruel como:

[…] un acto u omisión intencional, que […] juzgado objetivamente, es

intencionado y no accidental, que causa graves sufrimientos o daños men-
tales o físicos, o constituye un serio ataque a la dignidad humana30.

Como podemos apreciar, a primera vista parecería que no existe una

diferencia entre la tortura y los tratos crueles inhumanos y degradantes. Sin
embargo, desde el paradigmático caso, Irlanda Vs. Reino Unido, la Corte
Europea de Derechos Humanos sostuvo que para que un trato sea conside-
rado como inhumano o degradante y, en grado extremo, como tortura,
debe alcanzar un mínimo nivel de severidad. Esta instancia internacional
determinó además que la evaluación de este “nivel mínimo de severidad” es
relativa y depende de las circunstancias de cada caso, tales como la duración
del trato y de sus consecuencias físicas y mentales31.

29 Véase también Caso Cantoral Benavides, Sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 104.
30 Sala de Apelación del TPIY,, Fiscal c. Delalic et al. (caso Celebici), párr. 552. Citado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar, Sentencia de 11 de marzo de 2005, párr. 68.
31 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Irlanda c. Reino Unido, Sentencia de 18 de junio de
1978, párrs. 162-163.

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La Corte Interamericana por su parte ha ratificado el lineamiento esta-

blecido por la Corte Europea de Derechos Humanos para diferenciar a la
tortura de los tratos crueles. En el caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago, rela-
tivo a la utilización de castigos corporales, la Corte concluyó que el elemen-
to esencial para distinguir a la tortura de los tratos crueles inhumanos y
degradantes es la intensidad del sufrimiento que generan32.
La intensidad del sufrimiento es relativa y requiere un análisis “caso por
caso” que integre todas las circunstancias de una situación particular, inclu-
yendo la duración del maltrato, las consecuencias físicas y mentales, el sexo,
la edad y la salud de la persona, entre otros factores33. Por ejemplo, la Corte
ha indicado que en el caso de los niños, niñas y adolescentes tiene que usar-
se el estándar más alto de escrutinio cuando se determina que un caso par-
ticular consiste en tratamiento cruel inhumano o degradante o tortura, en
virtud de la vulnerabilidad en que ellos puede encontrarse en un determi-
nado contexto34. Así por ejemplo, el aislamiento de un niño puede provo-
car un sufrimiento más severo que para una persona adulta. Mientras que
para una persona adulta esto puede concretarse como una forma de trata-
miento cruel, para un niño puede constituir un medio de tortura.
Por otro lado, la Corte Interamericana ha fijado que ciertas conductas
como el aislamiento, la restricción al régimen de visitas y el lugar inapropia-
do de detención constituyen per se formas de tratos crueles, inhumanos o
degradantes35. De esta manera realizó una prohibición absoluta a este tipo
de condiciones durante la privación de la libertad. Sin embargo, como revi-
samos previamente, bajo ciertas condiciones el aislamiento y la incomuni-
cación han sido consideradas tortura atendiendo a las circunstancias especí-
ficas del caso en las que el sufrimiento que generaron fue bastante severo.

32 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar, Sentencia de 11 de marzo de 2005,

párr. 69.
33 Diego Rodríguez-Pinzón y Claudia Martin, The Prohibition of Torture and Ill-treatment in the Inter-
American Human Rights System, OMCT Handbook Series Vol. 2, Ginebra, 2006, p. 108.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Instituto de Reeducación del Menor”,
Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 162.
35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi, Sentencia de 30 de mayo de
1999; párr. 120.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

2.3. Circunstancias agravantes del sufrimiento

Cuando hablamos de circunstancias particulares o específicas de una perso-

na para determinar el grado de sufrimiento ya sea físico o psíquico que le
genera un determinado trato, nos referimos a una gama de factores que pue-
den intensificar el dolor que constituye tortura o trato cruel o inhumano o
degradante. En este ensayo abordaremos el factor específico del sexo para
ejemplificar las conductas que pueden provocar sufrimientos más severos.
La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la intensidad del
sufrimiento es relativa y requiere un análisis de las circunstancias particula-
res del caso y fijó que uno de los factores que deben considerarse es el sexo
de la víctima36. Este criterio ha sido aceptado por la Corte Interamericana
en casos como Maritza Urrutia Vs. Guatemala.
A continuación analizaremos ciertas circunstancias que pueden consti-
tuir agravantes en el caso específico de las mujeres, entre ellas, el ambiente
masculino de la privación de la libertad y la violencia sexual.
En referencia al ambiente masculino en el lugar de la detención, el
Comité Europeo contra la Tortura propugna que las mujeres privadas de
libertad deben sur custodiadas por personas de su mismo sexo37. En un
medio dominado por hombres se imponen valores masculinos como la
agresividad y los rasgos asociados con lo femenino, en cambio, son menos-
preciados e invisibilizados 38. En el contexto específico de la detención, que
una mujer sea trasladada, interrogada o custodiada solamente por hombres
es un factor que aumenta su condición de vulnerabilidad frente la tortura y
a los tratos crueles inhumanos y degradantes.
En cuanto a la violencia sexual, la Convención de Belém do Pará esta-
blece que la violencia contra la mujer incluye a la violencia sexual o psico-
lógica tanto en el ámbito público como en el privado39. La violencia sexual

36 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Irlanda c. Reino Unido, Sentencia de 18 de junio de 1978,
párr. 162-163. Ver también Diego Rodríguez-Pinzón y Claudia Martin, op. cit., nota 20, pp. 107-108.
37 Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, art. 53.
38 Véase Nancy Fraser, Iustitia Interrupta, reflexiones críticas desde la posición postsocialista, Siglo del
Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997, p. 153.
39 Ver también ONU, Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, IV
Conferencia Mundial sobre la Mujer, art. 1.

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es la agresión de género reconocida internacionalmente como la más degra-

dante pues constituye una invasión a la intimidad de la mujer, así como
una agresión a la esencia misma de su personalidad40 puesto que manifies-
ta las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hom-
bres que han conducido a la dominación masculina41.
El Derecho Penal Internacional adoptó una perspectiva de género para
sancionar la violencia sexual contra las mujeres en el contexto de una deten-
ción al considerar que cuando la mujer sufre el terror de la violencia sexual
y psicológica al estar privada de la libertad lo que se manifiesta es una rela-
ción de poder desigual entre hombres y mujeres42. Violencia sexual es un
término que denota relaciones sexuales no consensuales y, además, una
amplia gama de acciones violentas cuyo denominador común es la diferen-
cia sexual43 en las cuales el objetivo es desequilibrar a la persona que es víc-
tima de este tipo de violencia. Esta conducta tiene un componente de géne-
ro en la medida en que el cuerpo de la mujer ha sido construido cultural-
mente como instrumento de la sexualidad masculina.
La violencia sexual ha sido tradicionalmente usada por los Estados
como mecanismo para atemorizar a las mujeres mediante la violación,
amenazas sexuales o el uso de lenguaje sexualmente explícito enfocado en
la degradación y humillación44. En este sentido, las obscenidades, los
comentarios degradantes, el lenguaje sexista y el comportamiento humi-
llante constituyen una forma de violencia sexual45 debido a que toda
mujer, a lo largo de su vida, experimenta el miedo a la violación46 y, por

40 Véase Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad,
Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 205.
41 ONU, Plataforma de acción de Beijing, IV Conferencia Mundial sobre la Mujer de la, 1995, párr.
118.
42 Amnistía Internacional, Ni abuso de poder, ni impunidad: Combatir la violencia sexual contra muje-
res a manos de agentes del Estado, op. cit. nota 54, p. 5.
43 Tamar Pitch, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, op. cit., nota
50, p. 210.
44 Amnistía Internacional, Ni abuso de poder, ni impunidad: Combatir la violencia sexual contra muje-
res a manos de agentes del Estado, marzo de 2007, p. 11.
45 Amnistía Internacional, Mujeres, violencia y salud, febrero de 2005, p. 5.
46 Robin West, The difference in women’s hedonic lives: A phenomenological critique of feminist legal
theory, en Wisconsin Women’s law journal, III, 1987, p. 88.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

ello, dichas agresiones verbales llevan implícita la amenaza de la violación.

La violencia sexual ha sido perseguida por los Tribunales Penales
Internacionales para Ruanda y la ex Yugoslavia como un acto de tortura. En
el caso Delalic, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia deter-
minó que la violencia sexual en contra de mujeres prisioneras, incluida la
violación durante el interrogatorio, inflige un grave sufrimiento físico y
mental y que, “cuando se produce con el consentimiento o aquiescencia de
un funcionario, la violación posee de forma ´inherente´ el elemento de
intencionalidad de la tortura”47. El Derecho Penal Internacional ya ha inclui-
do a la violencia sexual como una forma de tortura48. los Estados tienen la
obligación de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer49.
El ambiente masculino durante la privación de la libertad y la violencia
sexual, po lo tanto, son ejemplos, de circunstancias agravantes del sufrimiento que
deben tomarse en cuenta a la hora de distinguir entre un trato cruel y la tortura.

III. Prevención de la tortura y los tratos o penas crueles,

inhumanos y degradantes

Una vez que hemos analizado los elementos que configuran la tortura y los
tratos crueles inhumanos y degradantes es necesario pasar a analizar cuáles
son las garantías durante la privación de la libertad que pueden minimizar
el riesgo de que una persona sea sometida a estos actos.

3.1. Evitar las detenciones arbitrarias

El primer paso para reducir los riesgos de que se cometan estos ilícitos es dis-
minuir los encarcelamientos ilegales o arbitrarios en virtud de que una per-

47 Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Fiscal c. Delali?, La Haya, 16 de noviembre de

1998, párrs. 480-496.
48 Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Fiscal c. Jean Paul
Akayesu, La Haya, 2 de septiembre de 1998, párrs. 596-598.
49 Convención de Belém do Pará, art. 7. Ver también Comité CEDAW, Recomendación General Nº
19, La violencia contra la mujer, 1992, párr. 1, Recomendación General Nº 12, Violencia contra la
mujer, 1989, párr. 12.

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sona ilegalmente detenida “se encuentra en una situación agravada de vulne-

rabilidad, de la cual surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros dere-
chos, como el derecho a la integridad física y a ser tratada con dignidad”50.
La Convención Americana dispone que toda persona tiene derecho a la
libertad personal y claramente determina que para garantizarlo “nadie
podrá ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”51. Si bien las
detenciones arbitrarias se cometen al margen de la ley, un mecanismo para
desterrar esta práctica es el uso de la privación de la libertad como medida
excepcional. Es indispensable que se realice una interpretación restrictiva en
cuanto al derecho a la libertad, es decir, se debe garantizar que la privación
de la libertad sea una medida de ultima ratio.
Para ello, la Corte ha señalado que la prisión es la medida más severa
que puede tomar el órgano jurisdiccional y, en razón de los principios de
necesidad y proporcionalidad, su aplicación debe tener un carácter excep-
cional52. El principio de necesidad supone que la prisión debe ordenarse
cuando las exigencias del caso así lo requieran, es decir, cuando no exista la
posibilidad de aplicar medidas alternativas que signifiquen una menor
intervención en el derecho fundamental a la libertad y, por tanto, debe
ordenarse únicamente cuando la prisión sea la ultima ratio. En la misma
línea, las Reglas Mínimas sobre las medidas no privativas de la libertad de
la ONU, afirman que “en el procedimiento penal solo se recurrirá a la pri-
sión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la
investigación del supuesto delito”53. El principio de proporcionalidad en
cambio exige la adecuación que debe existir entre las medidas adoptadas y
la gravedad de los indicios54. La Corte ha manifestado que los indicios
deben ser suficientes para suponer la responsabilidad penal de la presunta
víctima55.

50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, párr.
108; Caso Maritza Urrutia, párr. 87; y Caso Juan Humberto Sánchez, párr. 96.
51 Convención Americana de Derechos Humanos, art. 7.
52 Corte Interamericana de Derechos Humanos,, Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr.106.
53 ONU, Reglas Mínimas sobre las medidas no privativas de la libertad, art. 6.1.
54 Véase ONU. Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre los derechos humanos y los
estados de excepción, E/CN.4/Sub.2/1997/19, del 23 de junio de 1997, párrs. 83-91.
55 Corte IDH, Caso Tibi, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 107.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

3.2. Ser llevado sin demora ante un juez56

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), al igual

que la Convención Americana, establece que toda persona detenida o presa
a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez57.
Previamente, la Corte ha resaltado la importancia de este derecho pues
garantiza el bienestar y evita la violación de otros derechos de la persona
detenida58.
Para interpretar el contenido de la frase “sin demora” la Corte
Interamericana, en el caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú, señaló que
el Estado contravino su obligación de llevar sin demora a los detenidos ante
un juez pues en dicho caso las víctimas fueron llevadas diecisiete y trece días
después de su detención respectivamente59. Otros tribunales internaciona-
les han procurado definir la comparecencia sin demora del detenido ante un
juez con mayor precisión. El Comité de Derechos Humanos de la ONU,
llegó a la conclusión de que un período de una semana a partir de la fecha
del arresto y hasta la fecha en que el acusado es llevado ante un juez cons-
tituye una violación al PIDCP60. Asimismo, la Corte Europea opinó que
una demora de cinco días superaba el significado de sin demora de la
Convención Europea para que el detenido sea llevado ante una autoridad
judicial61. Desde estos ejemplos, podemos afirmar que lo ideal es que la per-
sona sea puesta inmediatamente a órdenes del juez.

56 El artículo 77 de la Constitución Política del Ecuador de 2008 no prevé una disposición similar a esta.
57 PIDCP, art. 9 (3). Ver también ONU, Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, 9 de diciembre de 1988, Principio 11 y 37.
58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón, Sentencia de 24 de junio de
2005, párr. 78. Ver también Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Jorge Luis
Bernstein y otros, Informe Anual de 1997, pág. 244, párr. 12; Caso 11.826, Caso Leroy Lamey, 3
de noviembre de 1998 Informe No.49/01, párr. 58.
59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso García Asto y Ramírez Rojas, Sentencia de 25
de noviembre de 2005, párrs.110 y 132.
60 Comisió de Derechos Humanos (ONU), Peter Grant c. Jamaica, Comunicación No. 597/1994,
párr. 8.2; Ver también Paul Kelly c. Jamaica, Opinión Individual de Bertil Wennergren,
Comunicación No. 253/1987, párr. 5.
61 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Koster c. Países Bajos, 28 de noviembre de 1991,
párrs. 24 y 25. Ver también art. 5(3) de la Convención Europea.

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C AROLINA S ILVA P ORTERO

Esta garantía constituye una forma de prevención de la tortura y los tra-

tos crueles en virtud de que permite a la persona privada de la libertad infor-
mar a la autoridad judicial del trato que ha recibido hasta el momento de
su comparecencia, y asimismo, el juez se convierte en el mecanismo de con-
trol de los agentes que llevaron a cabo la detención y verifica personalmen-
te el estado físico y mental de la persona.

3.3. Comunicarse libre y privadamente con su defensor

El derecho a comunicarse libre y privadamente con un defensor es uno de

los elementos que integra el derecho a la defensa62. Las características de libre
y privadamente constan en virtud de que la restricción de las entrevistas con
un abogado, en cuanto al tiempo y privacidad, hace que el acceso al aboga-
do sea una mera formalidad; dejando sin sentido el derecho a la defensa63.
En relación a la comunicación libre con el abogado, los Principios
Básicos sobre la función de los Abogados de la ONU determinan que toda
persona detenida podrá recibir visitas de un abogado sin censura64. Respecto
de la privacidad de las entrevistas, los Principios Básicos antes citados, esta-
blecen que las entrevistas con el abogado deben darse sin interferencia y en
forma plenamente confidencial65.
Estas circunstancias son particularmente importantes para prevenir la
tortura y los tratos crueles en virtud de que permiten que una posible vícti-
ma de tortura o maltrato tenga un espacio libre de presiones y amenazas en
el régimen de privación de la libertad en el cual puede denunciar dichos
actos.

3.4. La notificación a los familiares u otras personas

El Conjunto de Principios sobre Detención afirma que después de su arresto

62 Véase Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8(2) de la CADH.

63 ONU, Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detención o Prisión, 9 de diciembre de 1988, Principios 11, 17 y 18.
64 ONU, Principios Básicos sobre la Función de los Abogados relativo a las salvaguardias especiales
en asuntos penales, septiembre de 1990. art. 8
65 Ibíd. art. 8

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

y después de cada traslado de un lugar de detención, la persona detenida o

presa tendrá derecho a notificar, o a pedir que la autoridad competente noti-
fique, a su familia o a otras personas idóneas que él designe, su arresto, deten-
ción o prisión o su traslado y el lugar en que se encuentra bajo custodia.
Otras normas y otros mecanismos y órganos de vigilancia de los trata-
dos han determinado que los familiares deben recibir una notificación de
forma inmediata o con gran rapidez. El Comité de Derechos Humanos ha
afirmado que a las personas detenidas o recluidas tras una acusación se les
debe permitir el contacto con sus familias desde el momento de la deten-
ción y ha instado a que se informe a los familiares de los detenidos sin dila-
ción. Igualmente, la regla número 92 de las Reglas Mínimas afirma “un acu-
sado deberá poder informar inmediatamente a su familia de su detención”.
El Comité Europeo para Prevenir la Tortura ha afirmado que el dere-
cho de las personas detenidas a que se notifique el hecho de su detención
a un familiar allegado o a una tercera persona de su elección es una garan-
tía fundamental contra los malos tratos que debe aplicarse desde el princi-
pio de la privación de libertad.
Esta garantía, al igual que la comparecencia inmediata ante un juez,
constituye una forma de prevenir la tortura y los tratos crueles, en virtud
de que permite a la persona privada de la libertad contar con el apoyo de
un tercero en caso de que sea víctima de maltratos para que se hagan las
investigaciones pertinentes. De igual forma, el familiar o allegado tiene la
posibilidad de hacer el seguimiento correspondiente a la situación procesal
de la persona y a verificar su estado de salud y mental.

3.5. Condiciones de internamiento dignas

y realización de exámenes médicos

Como analizamos con anterioridad, las condiciones de internamiento son

extremadamente importantes a la hora de determinar si existen factores de
incremento del estrés durante la privación de la libertad, puesto que se pue-
den usar a estas circunstancias como mecanismos para debilitar física o psi-
cológicamente a la persona. Hemos identificado a las siguientes garantías
básicas como medios para garantizar el derecho a la integridad de las perso-
nas privadas de la libertad:

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C AROLINA S ILVA P ORTERO

1. Contar con una celda que posea la superficie necesaria en relación

a las personas que habiten en ella, que posea ventilación e ilumina-
ción adecuadas. Se prohíbe el hacinamiento.
2. Acceder a servicios sanitarios higiénicos suficientes y de manera que
se proteja su intimidad y privacidad. Acceso a duchas a una tempe-
ratura adaptada al clima.
3. Prohibición del aislamiento como sanción disciplinaria.

Para hacer efectivas esta garantías se deben considerar las condiciones y

necesidades específicas de cada grupo de la población penitenciaria, como
es el caso de las personas con discapacidades. El personal penitenciario debe
suministrar los medios para lograr las condiciones higiénicas, especialmen-
te los artículos de aseo y los productos de limpieza. Además, ninguna san-
ción disciplinaria puede restringir estas condiciones mínimas de interna-
miento y la carencia de recursos en el centro de privación de libertad no
puede justificar la restricción de estas condiciones mínimas.
Por otro lado, toda persona privada de la libertad tiene derecho a la
salud preventiva y curativa tanto física como psicológica66. Entre las formas
de garantizar este derecho durante la privación de la libertad se encuentra la
obligación en los centros de realizar un examen médico obligatorio al
momento de ingresar al centro así como visitas periódicas de los médicos a
las celdas. En el contexto de la privación de la libertad este requerimiento
es de vital importancia para prevenir la tortura y los tratos crueles inhuma-
nos y degradantes puesto que el personal médico puede identificar señales
de maltrato en las personas privadas de la libertad y activar los mecanismos
de sanción e investigación disponibles.

66 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi, párr. 157: “el Estado tiene el deber
de proporcionar a los detenidos […] atención y tratamiento [médicos] adecuados cuando así se
requiera”.

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LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

IV. Conclusiones

Ecuador ha sido sancionado internacionalmente por las condiciones en que

se recluye a las personas privadas de la libertad –como en el caso Tibi– pues-
to que se ha propiciado un ambiente proclive a la violación del derecho a la
integridad personal a través de las torturas y los tratos crueles. Sin embar-
go, pensar en cómo desterrar prácticas como la tortura o los tratos crueles
al interior de los centros de internamiento no es una tarea fácil. En este
ensayo partimos por aclarar cuáles son los elementos que integran y diferen-
cian a estas conductas para luego identificar las formas en que se puede dis-
minuir el riesgo de que sucedan.
Generalmente, la mayor parte de las torturas y los tratos o penas crue-
les inhumanos y degradantes de los que se tiene constancia los sufren per-
sonas que están bajo la custodia de agentes del Estado. Una persona que está
privada de la libertad es vulnerable al riesgo de abuso de estos poderes
mediante una actuación violenta e ilegal. La finalidad de las garantías des-
critas en este ensayo es que se proteja a las posibles víctimas y se reduzca al
mínimo las posibilidades de tortura, y por otro lado, se potencie al máximo
las posibilidades de vigilar las acciones de los agentes del Estado y de inter-
venir si existe amenaza de tortura.
Todas las garantías descritas previamente consisten en crear procedi-
mientos adecuados de detención y reclusión y garantizar que estos procedi-
mientos se cumplan.
Siempre existe el riesgo de que se recurran a nuevos abusos para man-
tener este tipo de acciones en secreto: detenciones arbitrarias, detención en
centros secretos, desapariciones o ejecuciones extrajudiciales. Esas prácticas
aumentan el riesgo que corren las personas, al privarlos de la protección
legal y hacer que a sus familiares u otras personas les resulte difícil, o impo-
sible, intervenir en su nombre. La obligación que tienen los Estados en vir-
tud del derecho internacional de respetar la prohibición de la tortura y los
malos tratos lo cual implica la obligación de impedir que sus agentes infli-
jan torturas o malos tratos durante la privación de la libertad. Es de esperar
ahora que estos mecanismos tengan adecuados procedimientos de imple-
mentación en los centros de privación de la libertad.

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C AROLINA S ILVA P ORTERO

VII. Bibliografía

Instrumentos internacionales

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violen-
cia contra la Mujer.
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU.
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer de la ONU.
Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de la ONU.
Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.

Corte Interamericana de derechos Humanos

Corte IDH, Caso Bueno Alves vs. Argentina, Sentencia de 11 de mayo de 2007.
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, Sentencia de 25
de noviembre de 2006.
Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiem-
bre de 2006.
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de
septiembre de 2006.
Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú, Sentencia de 6 de abril de 2006.
Corte IDH, Caso Blanco Romero y otros. vs. Venezuela, Sentencia de 28
de noviembre de 2005.
Corte IDH, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, Sentencia de 11 de marzo
de 2005.
Corte IDH, Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Sentencia de 25 de
noviembre de 2005.
Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004
Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, Sentencia
de 8 de julio de 2004.

38
1 Carolina Silva 17/12/08 11:10 Página 39

LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

Corte IDH, Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, Sentencia de 27 de

noviembre de 2003
Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 7 de
junio de 2003.
Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Sentencia de 18 de agosto
de 2000.
Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, Sentencia de 25 de
noviembre de 2000.
Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs.
Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
Corte IDH, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviem-
bre de 1997.
Corte IDH, Caso Castillo Páez vs. Perú, Sentencia de 3 de noviembre de
1997.
Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, Sentencia de
15 de marzo de 1989.

Organización de las Naciones Unidas

ONU, ECOSOC, Commission on Human Rights, Situation of detainees

at Guantánamo Bay, Report of Leandro Despouy, the Special
Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment
or punishment, E/CN.4/2006/120, 27 de febrero de 2006.
ONU, ECOSOC, Medidas de prevención del delito y de justicia penal para
la eliminación de la violencia contra la mujer, Resolución 1997/24, 1997.
ONU, Informe del Relator Especial Leandro Despouy sobre los derechos
humanos y los estados de excepción, E/CN.4/Sub.2/1997/19, 1997.
ONU, Plataforma de acción de Beijing, IV Conferencia Mundial sobre la
Mujer, 1995.
ONU, Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer,
Resolución de la Asamblea General 48/104, 1993.
ONU, Principios Básicos sobre la Función de los Abogados relativo a las
salvaguardias especiales en asuntos penales, aprobados por el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba), 1990.

39
1 Carolina Silva 17/12/08 11:10 Página 40

C AROLINA S ILVA P ORTERO

ONU, Reglas Mínimas sobre las medidas no privativas de la libertad,

Resolución de la Asamblea General 45/110, 1990.
ONU, Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Resolución
43/173, 1988.
ONU, ECOSOC, Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos,
adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Resoluciones de
la Asamblea General 663 y 2076, 1977.

Corte Europea de Derechos Humanos

Corte EDH, Caso Irlanda c. Reino Unido, Sentencia de 18 de junio de

1978.

Otros organismos internacionales

Amnistía Internacional, Manual de acción contra la tortura, 2002.

Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y otras Penas o Tratos
Crueles Inhumanos o Degradantes (CPT), Normas del CPT,
CPT/Inf/E (2002)/Rev.2004, 2004.

Otros tribunales

Sala de Apelación del TPIY, Fiscal c. Dusko Tadic, La Haya, 15 de julio de 1999
Sala de Primera Instancia del TPIR, Fiscal c. Jean Paul Akayesu, La Haya,
2 de septiembre de 1998.
TPIY, Fiscal c. Delalic, La Haya, 16 de noviembre de 1998.

Doctrina

Medina, Cecilia, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia, vida,

integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial,
Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, San José, 2005.

40
1 Carolina Silva 17/12/08 11:10 Página 41

LA TORTURA Y LOS TRATOS O PENAS CRUELES , INHUMANOS Y DEGRADANTES

Rodríguez-Pinzón, Diego y Martin, Claudia, The Prohibition of Torture

and Ill-treatment in the Inter-American Human Rights System, OMCT
Handbook Series Vol. 2, Ginebra, 2006
Pitch, Tamar, Un derecho para dos. La construcción jurídica de género,
sexo y sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003.
Prieto Sanjuán, Rafael A., Akayesu el primer juicio internacional por geno-
cidio, Grandes Fallos de la Justicia Penal Internacional, Pontificia
Universidad Javeriana, 2006.
Prieto Sanjuán, Rafael A., Tadic Internacionalización de conflictos internos
y responsabilidad individual, Grandes Fallos de la Justicia Penal
Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, 2006.

Páginas web

[Link]
[Link]
[Link]
[Link]

41
1 Carolina Silva 17/12/08 11:10 Página 42
2 Alexandra Zumárraga 17/12/08 11:12 Página 43

Los derechos humanos

en la arquitectura penitenciaria

Alexandra Zumárraga Ramírez, Sebastián Sotomayor Yánez

y Giovanny Rivadeneira Guijarro

Sumario

I. Introducción. II. Evolución de la arquitectura penitenciaria. III. Ciencias

que han aportado a la arquitectura penitenciaria. IV. La nueva arquitectura
penitenciaria. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

El Ecuador se encuentra atravesando un proceso de profunda transforma-

ción del Sistema de Rehabilitación Social. Esta reforma se da como respues-
ta a 150 años de olvido del sistema penitenciario y a las terribles condicio-
nes de hacinamiento, insalubridad y corrupción del sistema. La reforma
penitenciaria comprende la construcción de nuevas “urbanizaciones peni-
tenciarias” a nivel nacional. En el siguiente artículo se analiza la evolución
de la arquitectura penitenciara y la normativa nacional e internacional que
son la base de la “nueva arquitectura penitenciaria”, cuya principal misión
es el respeto a los derechos humanos de las personas privadas de libertad y
la dotación de espacios aptos para el desarrollo de actividades productivas,
educativas, laborales, culturales, entre otras.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

II. Evolución de la arquitectura penitenciaria

La arquitectura penitenciaria ha estado directamente relacionada con la

función que históricamente han cumplido las prisiones, cárceles y los cen-
tros de detención en la sociedad.
Durante siglos las cárceles, que fueron subterráneas o mazmorras, eran
sólo el medio para asegurar la presencia del reo ante el juez, para ser juzga-
do, o ante el verdugo, para ser ejecutado. El cuerpo descuartizado, amputa-
do, marcado simbólicamente, expuesto, vivo o muerto, fue desapareciendo
como blanco de la represión penal, hacia fines del siglo XVIII y comienzos
del XIX. Se abandona el dolor. El castigo es ahora la prisión, la reclusión,
los trabajos forzados, la deportación, que si bien siguen recayendo directa-
mente sobre el cuerpo, éste se convierte en instrumento y no en fin: se inter-
viene sobre él encerrándolo, haciéndolo trabajar1. En palabras de Foucault,
ahora el edificio era el que provocaba la “pena física” mediante la reclusión.
A partir del siglo XIX se empieza a considerar a la sanción como el mal
o la retribución que merecía el delincuente por el daño cometido a la comu-
nidad; las cárceles o lugares de detención eran construidas sin ningún tipo de
consideraciones humanas, no se preveían dentro de los centros de detención
espacios para educación o actividades de rehabilitación; pues los sancionados
iban a prisión estrictamente a “purgar” el daño infligido. Las prisiones se ase-
mejaban más a “bodegas” que a lugares habitados por seres humanos.
Con la evolución de la ciencia penal, se empezaron a concebir a las
penas privativas de libertad como medidas de seguridad y de protección
para preservar el bienestar de la sociedad. El fin último de las prisiones, por
ende, constituía la custodia de los detenidos. Los medios de represión que
utilizaba el Estado, como las medidas privativas de libertad, tenían como
finalidad la “defensa social”2.
La Penitenciaria del Este de Filadelfia, construida en 1829 por el arqui-
tecto John Havilan, es considerada como la primera verdadera penitencia-

1 M. Foucault, Vigilar y castigar, Madrid, Editorial Siglo XXI, 1981.

2 La “ideología de la defensa social” nació paralelamente a la revolución burguesa. Esta ideología,
más que ser un elemento técnico del sistema legislativo, tiene una función justificante y racionali-
zadora del sistema penal (Sánchez, A. y González, A. De la Criminología crítica a la Sociología jurí-
dica, México, 2005.)

44
2 Alexandra Zumárraga 17/12/08 11:12 Página 45

L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

ría construida en el mundo. Su diseño estaba basado en el entonces emer-

gente “Sistema de Pennsylvania”, el cual promovía el confinamiento solita-
rio y el aislamiento como forma de rehabilitación, para evitar la “contami-
nación moral” entre prisioneros y para lograr que el penado reflexione sobre
sus actos. Esta prisión fue la representación física de lo que se conoce como
el “Sistema Penitenciario Moralista Religioso”, el cual concebía a la pena
como medio para brindar seguridad a la sociedad y transformar al indivi-
duo desde una perspectiva religiosa y moral para impedir que vuelva a
delinquir, pues, el pecado era considerado la causa de todos los delitos. La
prisión del Este de Filadelfia influenció en el diseño de más de 300 cárceles
en Estados Unidos y Europa3.
Al Sistema de Pennsylvania le sucedió el Sistema de Nueva York o
Sistema de Auburn el cual era una variación del Sistema de Pennsylvania de
confinamiento solitario. El Sistema de Auburn promovía el trabajo conjun-
to de todos los recluidos en un régimen de absoluto silencio, pudiendo los
sentenciados ser objeto de sanciones físicas por incumplir órdenes. La pri-
sión de Auburn fue la primera prisión en producir utilidades económicas
provenientes del trabajo de los recluidos. La vestimenta o uniforme blanco
con rayas horizontales negras proviene de este sistema. Los corredores de
los presidios en este sistema, eran construidos para dar la sensación de estar
en una iglesia, las puertas de la celda eran pequeñas para impedir que el pri-
sionero salga con facilidad para agredir a los guardias de seguridad. Las cel-
das eran construidas en concreto y solo contaban con una claraboya en el
techo que representaba “el ojo de dios”, insinuando al prisionero que esta-
ba siendo constantemente vigilado.

3 Hermann Mannheim (ed.), Patterson Smith, Pioneers in Criminology, New Jersey, Montclair,
1971.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

Celda de Al Capone en Eastern State Penitentiary, Philadelphia,

Pennsylvania, USA

El sistema estaba organizado de tal forma que nunca pudieran estar más
de dos internos a la vez en los espacios de uso múltiple. La crudeza de este
régimen de vida y las evidencias de los trastornos mentales y emocionales
que provocan el aislamiento y enclaustramiento hizo que se abandonara el
sistema de confinamiento solitario en 1913.
Paradójicamente, este régimen es aún utilizado en algunas prisiones de
máxima seguridad alrededor del mundo. Algunas de ellas contemplan el régi-
men 23/1, es decir, 23 horas en la celda y 1 hora una de recreación en el patio.
El jurista inglés Jeremy Bentham (1748-1832) desarrolla en su obra El
Panóptico un nuevo modelo de edificación penitenciaria que asocia la con-
cepción penitenciaria y penológica al diseño de infraestructuras penitencia-
rias. El modelo de Bentham es un modelo de control disciplinario que se
apoya en la vigilancia constante y centralizada de todos los individuos que
están insertos en un lugar cerrado. La vigilancia se ejerce desde una torre
central donde el empleado penitenciario podía ver sin ser visto4.
Materialmente, éste es un “establecimiento propuesto para guardar los pre-
sos con más seguridad y economía, y para trabajar al mismo tiempo en su

4 Cecilia Raffa, El modelo panóptico en la arquitectura penitenciaria argentina: la primera cárcel en la

ciudad, Mendoza, Argos, 2007. Disponible en la World Wide Web: <[Link]
[Link]?script=sci_arttext&pid=S0254-16372007000200003&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0254-
1637.

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2 Alexandra Zumárraga 17/12/08 11:12 Página 47

L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

reforma moral; con medios nuevos para asegurarse de su buena conducta, y

de proveer a su subsistencia después de su soltura”5.
Este sistema panóptico se propagó en el marco de los estados moder-
nos, tanto en Europa como en Latinoamérica, adaptándose a los diversos
sistemas constructivos locales, pero manteniendo el objetivo principal de
poder ver con una sola mirada todo cuanto se hacía en el edificio6. En
América Latina se construyeron las siguientes penitenciarías basadas en el
modelo panóptico de Bentham: penitenciaría de Buenos Aires construida
en 1870; penitenciaría de Corrientes y de Mendoza en Argentina en 1897
y 1848, respectivamente; penitenciaría de Lima; Penal García Moreno en
Quito en 1854, el panóptico de Bogotá de 1848, ambas obras del arquitec-
to Tomas Reed; la Cárcel Preventiva y Correccional de Montevideo de
1885, diseño de Juan Alberto Capurro7.
Después de la Segunda Guerra Mundial y del horror que produjeron los
crímenes y el genocidio en ella cometidos, se comienza a tomar conciencia
sobre el papel que deben tener los Estados en el respeto y la promoción de
los derechos humanos. Esta voluntad política se materializa en la comuni-
dad internacional a través de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en 1948 y, en el caso específico de los prisioneros, con la adop-
ción de Las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos en 1955; ambos
instrumentos adoptados por las Naciones Unidas.
En los referidos instrumentos se establece la universalidad de los dere-
chos humanos y la prohibición de someter a las personas a tortura, a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En Holanda se crea, en 1953, en el ámbito del Ministerio de Justicia,
una comisión interdisciplinaria para estudiar las mejoras a introducir en los
establecimientos penitenciarios. La solución ideal parece ser un estableci-
miento formado por cierto número de pequeños grupos, en los que 20 o 30
reclusos puedan vivir como comunidades autosuficientes. Este concepto se
conoce como “principio del pequeño grupo”8.

5 Bentham, citado por C. Raffa , op cit.

6 Ibídem.
7 R. Gutiérrez citador por C. Raffa, op. cit.
8 R. Nelson, citado por Carlos García Basalo, “Tratamiento y arquitectura penitenciaria: La arqui-

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

En 1956, el gobierno de Suecia designa una comisión especial para

estudiar los nuevos establecimientos penitenciarios, la cual propone la cons-
trucción de varios establecimientos a partir de las siguientes ideas: vasto
campo de circulación de los reclusos en el interior de los muros, gran
importancia otorgada al trabajo penitenciario, incorporación de dispositi-
vos para economizar personal, disposición de los edificios en el terreno en
forma simple y funcional y gran libertad de movimiento de los reclusos en
el interior del establecimiento9.
En 1968 se implementa el sistema de “Unidades funcionales” por el
Federal Bureau of Prisons de Estados Unidos, en los programas de trata-
miento para recuperación de adictos a las drogas. Este sistema se extendió
más adelante a otras instituciones correccionales. El principio de “Unidad
funcional” implica que los centros de detención se subdividen en pequeñas
“unidades” que funcionan como pequeñas instituciones autónomas, con un
sector administrativo y de servicios comunales. Este sistema facilita que los
internos formen comunidades homogéneas, que desarrollen una identidad
común, conjuntamente entre ellos y con el personal del equipo. Se incre-
mentan las frecuencias de los contactos con el personal y se intensifican las
relaciones, lo que conduce a un mejor entendimiento entre los individuos,
permite una mejor clasificación y un tratamiento más individualizado.
Además existe una mayor posibilidad de evaluación y revisión de los pro-
gramas, hay una mejor observación de los internos, se facilita la detección
temprana de los problemas y se eleva la calidad de vida tanto de los inter-
nos como del personal10.
En 1969, el Federal Bureau of Prisons decide la construcción de tres
Centros Correccionales. El entonces director de la prisión, Norman
Carlson, dispuso que los nuevos edificios incluyan el concepto de Unidad
funcional y que su diseño reduzca al mínimo el empleo de elementos cuya
presencia les recuerde a los internos su permanencia en una cárcel, a fin de
obtener un entorno arquitectónico normal y más humano. Asimismo, se
previó la inclusión de cuartos individuales para los internos, lo que asegu-

tectura penitenciaria de nueva generación” en Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios,

No. 4, mayo 2002. UNICRIM, Gendarmería de Chile.
9 García Basalo, op cit.
10 Ibídem.

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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

raría la privacidad y la protección personal de éstos y facilitaría el control

por parte de los agentes.
Estas premisas dieron como resultado edificaciones cuyas características
se distanciaban de la imagen convencional que hasta entonces habían ofre-
cido las “cárceles”. Las unidades de residencia fueron diseñadas con habita-
ciones destinadas a salas de estar, carpintería, artefactos sanitarios de porce-
lana, ventanas con vista al exterior y mobiliario liviano. El perímetro de
seguridad de las unidades estaba dado por una pared sólida envolvente peri-
metral que permitía una relativa libertad de movimientos en el interior.
Pese a los temores del Director del Centro Correccional de Chicago
acerca del funcionamiento del nuevo sistema en donde sus agentes deberí-
an interactuar en forma directa con los internos y las características del
entorno arquitectónico, que incluía mobiliario común, instalaciones sanita-
rias y terminaciones convencionales, la vida en las unidades resultó un éxito,
lográndose un alto grado en la seguridad y en la protección tanto de los
internos como del personal.
La combinación del novedoso diseño con el nuevo estilo de administra-
ción, fue bautizada con el nombre de “Nueva Generación” o
“Podular/Supervisión Directa”, siendo el edificio de planta triangular de
Chicago concebido por el arquitecto Weese, el que se convirtió en paradig-
ma de la nueva arquitectura penitenciaria11.

11 Ibídem.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

III. Ciencias que han aportado a la arquitectura penitenciaria

A partir de finales del siglo XIX, con el origen de la Psicología, se han veni-
do desarrollando ciencias cuyo objeto ha sido la comprensión del comporta-
miento y la conducta de los seres humanos. Los conceptos y las teorías que
han desarrollado estas ciencias, han ayudado a que los teóricos de los siste-
mas penitenciarios tengan una mejor comprensión de las causas de la crimi-
nalidad, de las secuelas del encierro, de la segregación, e incorporen estas
ideas a los tratamientos de rehabilitación social y a la arquitectura peniten-
ciaria. Con esta base científica, los arquitectos de edificaciones penitenciarias
han empezado a tomar medidas para disminuir los efectos nocivos que pro-
duce el confinamiento y lograr que el sistema de rehabilitación cumpla con
su objetivo el cual es lograr que la persona, una vez que recupere su libertad,
no sólo quiera respetar la ley, sino que cuente con los medios para hacerlo.
Una de estas ciencias es la denominada Psicología ambiental, la cual se
basa en el estudio de la relación del ser humano con el medio ambiente den-
tro del cual se desarrolla. El medio ambiente, se entiende, no como algo
neutro y carente de valores. El medio ambiente es un espacio culturalmen-
te marcado y lleno de significaciones para el ser humano. Estas significacio-
nes son parte fundamental del comportamiento de las personas y, por tanto,
influyen positiva o negativamente en su conducta12.
La Psicología del color, de igual manera, ha contribuido en la compren-
sión de la relación existente entre los colores y las emociones o sentimien-
tos que evocan a los seres humanos. A este respecto, la psicóloga y sociólo-
ga Eva Heller manifiesta: “[…] colores y sentimientos no se combinan de
manera accidental, […] sus asociaciones no son cuestiones de gusto, sino
experiencias universales profundamente enraizadas desde la infancia en el
lenguaje y el pensamiento del ser humano. El simbolismo psicológico y la
tradición histórica permiten explicar por qué esto es así”13.

12 O. Navarro Carrascal, “Psicología ambiental: visión crítica de una disciplina desconocida” en

Revista Electrónica de Psicología, diciembre 2004. Disponible en la World Wide Web:
[Link]
[Link].
13 E. Heller, Psicología del color: cómo actúan los colores sobre los sentimientos y la razón, Barcelona,
Editorial Gustavo Gil, 2008.

50
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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

IV. La nueva arquitectura penitenciaria

En la actualidad, para los establecimientos destinados a la privación de

libertad de las personas que han cometido actos reñidos con la ley, prima el
concepto de Centro de Rehabilitación Social, bajo estrictas consideraciones
de respeto a los derechos humanos en la infraestructura y manejo adminis-
trativo de los mismos, con la finalidad esencial de readaptación social de las
personas privadas de la libertad14.
En términos de infraestructura, la primera labor de un Centro de
Rehabilitación, consiste en mantener en custodia a aquellos hombres y
mujeres que han sido sometidos a una pena privativa de libertad en virtud
de una sentencia condenatoria firme, reduciendo al mínimo la posibilidad
de fuga de los mismos15. Sin embargo, la seguridad en las instalaciones,
debe estar concebida de tal forma que no vulnere los derechos humanos de
las personas privadas de libertad.
La seguridad implica dos componentes, seguridad estática y dinámi-
ca; la primera hace referencia a los aspectos físicos, tales como los muros
y vallas, circuitos cerrados de televisión y cámaras para la vigilancia y dis-
positivos electrónicos, rejas en las ventanas, cerraduras en las puertas,
mobiliario antivandálico, instalaciones de luz y agua en corredores inde-
pendientes sin acceso a las personas privadas de libertad, entre otras. La
segunda proviene del recurso humano, de un personal alerta que está
consciente de todo lo que sucede en su entorno, que conoce a cada una
de las personas privadas de la libertad y que está atento a los cambios que
ocurren a su alrededor.
La seguridad estática es de poca utilidad si no se halla respaldada por
una buena seguridad dinámica.
Otro factor determinante en la seguridad de los Centros, es el orden.
Los establecimientos no deben ser lugares de anarquía y caos. Las personas
privadas de libertad, los funcionarios penitenciarios y las visitas deben ser
capaces de desarrollar sus actividades sin temer por su seguridad física. El
funcionario penitenciario que conozca bien a sus custodios, que se movili-

14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10 3).

15 E. Carranza, Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria, México, ILANUD, 2001, p. 117.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

ce entre ellos, que los escuche y les hable, puede asegurar con más probabi-
lidad de éxito el orden en las instalaciones penitenciarias, que un funciona-
rio que se mantenga al margen, que hable solo para dar órdenes y que se
mantenga dentro de su despacho16.
Pero, como se mencionó en líneas anteriores, el principal objetivo de
estos Centros es la rehabilitación de las personas y el desarrollo de sus capa-
cidades; por esta razón, el tiempo de cumplimiento de la pena debe ser
aprovechado para su educación, para dedicarse a actividades productivas y
laborales, cuidado de su salud, desarrollo de actividades recreativas, cultura-
les, artísticas y otras; con miras a su futura y efectiva reinserción a la socie-
dad. Estos objetivos se conseguirán por medio de los programas de rehabi-
litación social y de una adecuada administración de los centros penitencia-
rios o Centros de Rehabilitación Social.
Bajo este marco de respeto a la persona humana, la arquitectura de las
edificaciones penitenciarias debe contener los espacios adecuados y necesa-
rios para que las personas privadas de libertad puedan desarrollar todas las
actividades que le permitan reinsertarse a la sociedad como elementos posi-
tivos y productivos.
En nuestro país, apenas el 47 por ciento de Centros de Rehabilitación
Social fueron construidos específicamente para funcionar como tales. El res-
tante 53 por ciento de CRS son edificaciones improvisadas, en su mayoría
fueron escuelas, centros de exposiciones, casas particulares o fincas. Además,
existe un exceso del 178 por ciento de la capacidad habitacional real ofreci-
da en las instalaciones de los Centros de Rehabilitación Social del país17.
Frente a esta crítica realidad, en virtud de la obligación del Estado de
respetar los derechos humanos de las personas que están bajo su custodia en
razón de una pena privativa de libertad y, dada la imperiosa necesidad de
adecuar la infraestructura de los Centros de Rehabilitación Social para que
el sistema penitenciario cumpla su verdadero cometido, surge en el Ecuador
la idea de implementar las “Urbanizaciones Penitenciarias” como modelo
para desarrollar en ellas el Sistema de Rehabilitación Social.

16 E. Carranza, op, cit., p. 118.

17 Encuesta “Condiciones y estado actual de la infraestructura en los Centros de Rehabilitación Social
del Ecuador”, Unidad Técnica de Construcción de Centros de Rehabilitación Social (UTCCRS),
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, República del Ecuador, febrero 2008.

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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

El concepto de urbanización supone la creación de una célula urbana

autosuficiente con la capacidad de integrar el mundo del trabajo y la vivien-
da en un sólo espacio compartido y dar respuesta, mediante ciertos servicios
colectivos, a las necesidades de las personas que en ella habiten. El concep-
to de urbanización también le otorga importancia a los valores comunita-
rios que se promueven dentro del nuevo ambiente.
El arquitecto inglés, Ebenezer Howard fue el principal promotor del
concepto de la urbanización. Para Howard una urbanización o ciudad jar-
dín, como originalmente denominó a este concepto, debía estar formada
por una comunidad relativamente pequeña, ubicada a una distancia pru-
dente de la ciudad para que cuente con amplios espacios verdes y áreas para
cultivo. La urbanización, además, debía proveer servicios comunitarios para
abaratamiento de costos y para promover las relaciones comunitarias. La
urbanización también debe ser autosuficiente con el fin de que su sustento
no dependa de fuentes externas y no corra peligro la comunidad en caso de
no contar con dichas fuentes.
La urbanización como modelo penitenciario es el que mejor se adecua
a este sector de la población, pues brinda las características de seguridad y
espacio para desarrollar las actividades referidas18.
Para responder al objetivo resocializador del sistema penitenciario, las
urbanizaciones penitenciarias contienen distintas unidades o áreas destina-
das a la vivienda de las personas privadas de libertad, al trabajo y activida-
des productivas, a su educación, al cuidado de su salud, al desarrollo de su
bienestar físico, mental, cultural, espiritual, social y familiar.
Para un correcto funcionamiento y administración de las unidades
habitacionales, éstas deben ser ocupadas por grupos de personas con carac-
terísticas homogéneas o similares. La urbanización penitenciaria contempla
diferentes niveles de seguridad para los distintos grupos de seres humanos.
Asimismo, toda urbanización penitenciaria contendrá áreas que brin-
den servicios comunitarios para atender las necesidades de las personas pri-
vadas de libertad, de los trabajadores penitenciarios, las visitas a los centros
y, en general, a todas las personas que acuden a estas instalaciones.

18 Lewis Mumford, Historia natural de la urbanización, Madrid, Editorial Instituto Juan de Herera,
2002.

53
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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

Las personas privadas de la libertad conservan su derecho fundamental

de gozar de una buena salud, tanto física como mental, así como a una aten-
ción médica cuyo nivel sea, como mínimo, el mismo que goza la población
general.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 12) reconoce: “el derecho a toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sosteni-
do que: “En los términos del artículo 5.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José), toda persona privada de libertad
tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su digni-
dad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integri-
dad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los estable-
cimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos”19.
Cuando un Estado priva a una persona de su libertad, se entiende que
dicha persona está en custodia exclusiva del Estado y, por tanto, éste asume
la responsabilidad de cuidar de su salud integral.
La buena salud es un requisito indispensable para una efectiva rehabili-
tación social. El estado de salud de una persona afecta a su conducta y a su
capacidad de funcionar como integrante de la comunidad. Las condiciones
de encarcelamiento, por su propia naturaleza, pueden tener un efecto perju-
dicial sobre el bienestar físico y mental de las personas sentenciadas. Por
consiguiente, las administraciones penitenciarias no solo tienen la responsa-
bilidad de prestarles atención médica a las personas privadas de libertad, sino
también de disponer de las condiciones que promuevan el bienestar tanto de
las personas privadas de libertad como de los funcionarios penitenciarios20.
El estar privado/a de la libertad implica no tener las posibilidades y los
medios habituales que tiene una persona libre para acceder a los servicios de
salud. Por esta razón, un Centro de Rehabilitación Social que respete los
derechos humanos de las personas privadas de libertad debe prever un espa-

19 “Estudio sobre los derechos y la atención de las personas sometidas a cualquier forma de deten-
ción y reclusión”, Consejo Permanente de la Organización de Estado Americanos, Comisión de
Asuntos Jurídicos y Políticos, 2002.
20 A. Coyle, La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos, Londres, Editorial
Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, 2002.

54
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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

cio específico para la atención de la salud de las mismas; así como contar,
permanentemente, con profesionales de la salud que atiendan a los requeri-
mientos médicos de los internos/as. Las condiciones de higiene y sanidad
de los Centros de Rehabilitación Social también son parte de la buena salud
de quienes permanecen en un Centro de Rehabilitación Social, sean perso-
nas privadas de libertad, funcionarios penitenciarios o visitantes.
Asimismo se debe prever un área específica destinada a cubrir las nece-
sidades propias de las mujeres privadas de libertad, en especial de aquellas
que se encuentran en estado de gestación y período de lactancia, así como
de los niños que convivan con sus madres21.
Con el fin de suministrar a las personas privadas de libertad servicios
médicos calificados de calidad, se contempla la construcción de una unidad
específica para la atención a la salud integral. El establecimiento dispondrá
de servicios internos de hospitalización, provistos del material, de instrumen-
tal y de productos farmacéuticos necesarios para proporcionar a la persona
enferma, privada de libertad, los cuidados y el tratamiento adecuados22.
Todos los espacios destinados al uso de las personas privadas de liber-
tad, de los trabajadores penitenciarios y de los visitantes de los centros,
deben satisfacer las necesidades de higiene, volumen de aire, superficie
mínima, alumbrado, calefacción y ventilación, en consideración al clima de
la zona donde se ubique cada urbanización penitenciaria. Por ello, las ven-
tanas deberán ser lo suficientemente grandes para que las personas puedan
leer y trabajar con luz natural; reciban aire fresco haya o no ventilación arti-
ficial; la luz artificial también tendrá que ser suficiente para que puedan leer
y trabajar sin afectar a su vista23.
En lo referente a la educación en los Centros de rehabilitación Social se
ha contemplado la adecuación de espacios para que la instrucción y la capa-
citación sean aprovechadas por quienes las necesitan. Para el efecto se han
previsto varios espacios físicos para capacitar e instruir a las personas priva-
das de libertad. En cada “unidad”24 de la Urbanización penitenciaria se ha

21 Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, Regla 23 1) y 2).

22 Ibídem, Regla 22; Constitución del 2008, artículo 51, numeral 4.
23 Ibídem, regla 9, 10 y 11.
24 La Urbanización penitenciaria se divide en unidades de mínima, media y máxima seguridad, según
la peligrosidad y la complejidad que represente cada grupo humano.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

dispuesto un “área de vida” que cuenta con aulas de uso múltiple para que
en ellas se desarrollen las actividades educativas. Asimismo, el área produc-
tiva cuenta con áreas determinadas para la capacitación laboral y la poten-
cialización de las capacidades de cada persona, según la actividad que desee
desarrollar. Sabemos que la educación para las personas privadas de liber-
tad, implica conocimiento de algo nuevo, concepción de nuevas ideas y de
pensamientos apartados del delito, diálogo, razonamiento, contacto con
gente que no es parte de ese mundo carcelario y, por lo tanto, ésta es una de
las actividades que más tienden a disminuir la violencia dentro de los
Centros de Rehabilitación Social. La existencia de un profesor que se pre-
senta a enseñar y se preocupa por sus alumnos y su futuro; ser visto y trata-
do como persona, como alumno, sin importar el delito que cometió; tener
la oportunidad de conocer y aprender algo distinto, genera compromiso y
responsabilidad en la persona privada de libertad.
Estas instalaciones contemplarán, además, espacios adecuados para el
desarrollo de actividades recreativas, culturales, espirituales y, en general, a
toda actividad que propenda al bienestar integral de las personas privadas
de la libertad25.
La Constitución del 2008, en su artículo 51 reconoce como derecho de
las personas privadas de libertad la atención de sus necesidades educativas.
Asimismo, el artículo 203 numeral 2 declara que en los Centros de
Rehabilitación Social se promoverán y ejecutarán planes educativos.
Dentro de la Urbanización penitenciaria, se contempla una unidad pro-
ductiva. Se trata de un espacio destinado a la producción industrial o agrí-
cola que se determinará en función de estudios de mercado, de potenciali-
dades geográficas y de destrezas o aptitudes de las personas privadas de
libertad. El trabajo en un Centro de Rehabilitación Social no deberá tener
carácter aflictivo26, puesto que el trabajo es un derecho y una actividad que
dignifica al ser humano.
Estarán diseñadas de tal forma que se cumplan las políticas laborales
que se generen con objetivo resocializador que plantea el Sistema de
Rehabilitación Social, garantizando la percepción de recursos económicos

25 Ibídem, regla 77 y 78.

26 Ibídem, regla 71.

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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

que las personas privadas de libertad destinarán a ampliar la cobertura de

sus necesidades, a la manutención de sus familias, al pago de los daños cau-
sados a las víctimas y, al ahorro que les permitirá contar con un fondo eco-
nómico para su vida en libertad una vez cumplida su sentencia.
Adicionalmente, cada pabellón de las unidades habitacionales, cuenta
con los espacios necesarios para el funcionamiento de talleres de producción
artesanal, tiendas y patio de comidas que serán administrados por las per-
sonas privadas de libertad de manera temporal y rotativa, según lo establez-
ca el Reglamento para el funcionamiento de los Centros de Rehabilitación
Social.
La participación de las personas privadas de libertad en los programas
laborales de rehabilitación, talleres y demás actividades productivas, permi-
tirá potencializar sus aptitudes personales y acceder, previo informe favora-
ble, a reducciones del tiempo de la pena.

Para tal efecto, los programas comprenderán:

(1) Capacitación permanente y actualización de conocimientos en las aulas

y talleres dispuestos en las “áreas comunales” de cada unidad habitacio-
nal, en temas y actividades que respondan a los requerimientos de las
personas privadas de libertad y, lógicamente, del mercado laboral.
(2) Trabajo y puesta en práctica del conocimiento adquirido, en las unida-
des productivas y en los talleres.
(3) Generación de un proyecto productivo para la utilización de los talle-
res, tiendas y patio de comidas que se concesionarán temporalmente a
los privados/as de libertad.

Las Urbanizaciones penitenciarias contemplarán espacios específicos

para que las personas privadas de libertad puedan desarrollar actividades
productivas remuneradas acorde a su aptitud física y mental, a sus capaci-
dades y experticias. La jornada de trabajo no podrá extenderse más allá de
la duración normal de acuerdo a la normativa nacional e internacional que
verse al respecto27.

27 Ibídem, regla 71.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

Consideramos de fundamental importancia que las personas privadas

de libertad cuenten con medios idóneos para poder efectuar quejas o peti-
ciones al director del centro y a las autoridades judiciales correspondientes
sobre las irregularidades que se presenten en la administración del centro o
del cometimiento de ilícitos dentro del mismo; por este motivo, se prevé un
espacio específico para que funcionen las oficinas de los jueces de garantías
penitenciarias y los fiscales encargados de receptar las denuncias respectivas.
Toda persona privada de la libertad deberá tener en cada día laborable la
oportunidad de presentarse en estas oficinas y de poder comunicarse con las
autoridades judiciales y con el personal penitenciario encargado de la admi-
nistración del Centro de Rehabilitación Social.
Los instrumentos internacionales establecen claramente que es esencial
para todos los sistemas penitenciarios, que éstos sean administrados de una
manera equitativa y justa. En el ambiente coercitivo de la prisión, es pri-
mordial que se defina claramente una serie de procedimientos que permi-
tan que las personas privadas de libertad formulen una petición, planteen
una queja o ventilen una querella y que tengan la confianza de que el asun-
to será atendido de una manera justa, objetiva y de manera ágil. No se pue-
den exigir a las personas privadas de libertad conductas y acciones que la
misma institución penitenciaria no posea.
Cualquier sistema que proponga remedios o rehabilitación al indivi-
duo, debe basarse en la equidad y la justicia, ya que son éstos, entre otros,
los valores que el sistema penitenciario desea fomentar en la persona priva-
da de libertad.

V. Conclusiones

La arquitectura penitenciaria debe responder a las necesidades de las perso-

nas privadas de libertad y del personal penitenciario, al estricto respeto de
sus derechos y a los objetivos del sistema penitenciario que, en el caso de
nuestro país, es la “[…] rehabilitación integral de las personas sentenciadas
penalmente para reinsertarlas a la sociedad, así como la protección a las per-
sonas privadas de libertad y la garantía de sus derechos. El sistema tendrá
como prioridad el desarrollo de las capacidades de las personas sentenciadas

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L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

penalmente para ejercer sus derechos y cumplir sus responsabilidades al

recuperar su libertad” como reza la Constitución de la República del
Ecuador del 200828.
Un adecuado diseño de los espacios físicos para cumplir estos fines es
primordial en cuanto debe buscar el equilibrio entre los niveles de seguri-
dad requeridos para custodiar a las personas sentenciadas y el respeto a los
derechos humanos de quienes habitan y trabajan en los Centros de
Rehabilitación Social.
Si bien la infraestructura es solamente uno de los elementos del Sistema
de Rehabilitación Social, su función reviste fundamental importancia, por
cuanto, si seguimos la máxima del arquitecto estadounidense Louis
Sullivan: “la función determina la forma y la forma expresa la función”,
comprendemos que la forma del espacio físico está directamente relaciona-
da con la funcionalidad del mismo.
Construir un Centro de Rehabilitación Social implica poseer un pro-
fundo conocimiento de la vida en prisión, de la aflicción que provoca el
encierro, los riesgos intracarcelarios y de las demás dinámicas propias de la
vida en un centro penitenciario. Cada espacio debe estar diseñado en fun-
ción de la seguridad de las mismas personas privadas de libertad, para que
éstos no se conviertan en medios de vulneración de los derechos humanos.
El mayor reto que esta tarea implica consiste en equilibrar las medidas pro-
tectoras de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad
con los medios idóneos para custodiar a las mismas.
La razón de ser de los Centros de Rehabilitación Social y del sistema
penitenciario no es únicamente la custodia de las personas sentenciadas,
sino que además comprende la protección de las personas privadas de liber-
tad y la garantía de sus derechos. La prioridad del sistema es el desarrollo
de las capacidades de las personas sentenciadas para ejercer sus derechos y
cumplir sus responsabilidades al recuperar la libertad29.
Una administración y una infraestructura penitenciaria basada en el res-
peto y la garantía a los derechos humanos de las personas privadas de liber-
tad y de todos quienes tienen que ver con una prisión no representa un

28 Constitución del 2008, artículo 201.

29 Ibidem.

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A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR Y G IOVANNY R IVADENEIRA

enfoque “blando” o “liberal” de la gestión penitenciaria, ni de la actitud

estatal frente al delito. Por el contrario, un contexto ético y justo es el mejor
ambiente para proponer rehabilitación y reinserción social a los seres huma-
nos. Expertos en gestión penitenciaria alrededor del mundo han llegado a
la conclusión de que las administraciones penitenciarias apegadas a los dere-
chos humanos son las que se pueden administrar con mayor facilidad y a las
que mejor responden los privados/as de libertad30.
Si el Estado se atribuye la facultad de privar a una persona de su libertad,
no puede, bajo ningún supuesto, vulnerar los otros derechos humanos y fun-
damentales que las personas privadas de libertad no han perdido en razón de
una sentencia condenatoria. La salud, la educación, el trabajo son derechos
humanos universales, irrenunciables, imprescriptibles e irrevocables y, son
además, el requisito indispensable para una efectiva rehabilitación social.
El gran reto histórico, político, social y humano es el de convertir a las pri-
siones en verdaderos centros de educación, capacitación y mejoramiento
humano. El de transformarlos en espacios físicos y sociales donde lo primor-
dial no sea el cumplir un castigo sino el construir colectivamente un porvenir.

VI. Bibliografía

Carranza, E., Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria, México, ILA-

NUD, 2001.
Constitución de la República del Ecuador, septiembre 2008.
Encuesta “Condiciones y estado actual de la infraestructura en los Centros
de Rehabilitación Social del Ecuador”, UTCCRS, febrero 2008.
“Estudio sobre los derechos y la atención de las personas sometidas a cual-
quier forma de detención y reclusión”, Consejo Permanente de la
Organización de Estado Americanos, Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos, 2002.
Foucault, Michelle, Vigilar y castigar, Madrid, Editorial Siglo XXI, 1998.
Coyle, A., La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos,
Londres, Editorial Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, 2002.

30 A Coyle, op. cit, p. 11.

60
2 Alexandra Zumárraga 17/12/08 11:12 Página 61

L OS DERECHOS HUMANOS EN LA ARQUITECTURA PENITENCIARIA

García Basalo, Carlos, “Tratamiento y arquitectura penitenciaria: La arqui-

tectura penitenciaria de nueva generación” en Revista de Estudios
Criminológicos y Penitenciarios, No. 4, mayo 2002. UNICRIM,
Gendarmería de Chile.
Heller, E., Psicología del color: cómo actúan los colores sobre los sentimientos y
la razón, Barcelona, Editorial Gustavo Gil, 2008.
Hermann Mannheim (ed.), Patterson Smith, Pioneers in Criminology, New
Jersey, Montclair, 1971.
Mumford, Lewis, Historia natural de la urbanización, Madrid, Editorial
Instituto Juan de Herrera, 2002.
Navarro Carrascal, O., Psicología ambiental: visión crítica de una discipli-
na desconocida en Revista Electrónica de Psicología, diciembre 2004,
[Link]
[Link]
Raffa, Cecilia, El modelo panóptico en la arquitectura penitenciaria argentina:
la primera cárcel en la ciudad, Mendoza, Argos, 2007. Disponible en la
World Wide Web: [Link]
text&pid=S0254-16372007000200003&lng=es&nrm=iso>. ISSN
0254-1637.
Sánchez, A. y González, A., De la Criminología crítica a la Sociología jurídi-
ca, México, Editorial Santillana, 2005.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Organización de las
Naciones Unidas, 1966.
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, ONU, 1955.

61
 Unidades habitacionales de personas privadas de libertad:
Máxima, Mediana y Mínima Seguridad
2 Alexandra Zumárraga

Unidades Unidad de Servicios

Productivas Médicos

Unidad Habitacional
17/12/08

para guías
penitenciarios
11:12

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Página 62

A LEXANDRA Z UMÁRRAGA , S EBASTIÁN S OTOMAYOR

Unidad de mujeres, mujeres

Y

embarazadas y período de Áreas de

lactancia crecimiento

Filtro de Seguridad para

acceso a CRS
Unidades de Producción
G IOVANNY R IVADENEIRA

Agroindustrial y
ANEXO ÚNICO: MODELO DE URBANIZACIÓN
PENITENCIARIA PROPUESTO POR LA UTCCRS

Unidad Administrativa: Servicio Jurídico, Departamento de Diagnóstico y Tratamiento, Agropecuaria

Administración general del Centro, Cocina General Industrial.
3 Lisset 17/12/08 11:13 Página 63

“Rehabilitación”, el verdadero castigo.

Un análisis del gobierno de las prisiones regido por el
Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social
–CEP y RS–

Lisset Coba Mejía

Sumario

I. Herramientas teóricas: el gobierno de las prisiones, función y disfunción.

1.1. El “otro” rehabilitable: discurso poscolonial de la “Rehabilitación
Social”. 1.2. Rehabilitación como tratamiento a la enfermedad de lo “anti-
social”. 1.3. Conclusión: la función vuelta código. II. Estructura del gobier-
no. 2.1. El poder de su Consejo. 2.2. Poder intra-burocráctico: conductis-
mo, disciplina y asistencia social. 2.3. Conclusión: conductismo, discipli-
na, asistencialismo. III. El pueblo penitenciario: su clase y su género. 3.1.
Distribución y seguridad en el CRS femenino de Quito: “El Inca”: La expe-
riencia de las mujeres. 3.2. Distribución y escala de seguridad en el Ex –
penal García Moreno. 3.3. Conclusión. IV. Los guías y la penitencia. 4.1.
La disciplina. 4.2. Conclusión: Evaluación. V. Cierre: la rehabilitación es
una relación social. 5.1. Recompensas: rebajas y pre-libertades. VI.
Recomendaciones: Los derechos desde abajo. 6.1. Vulnerabilidad peniten-
ciaria: necesidad de reparación y amnistía. 6.2. Vulneración económico-
política: necesidad de redistribución de la riqueza y participación política.
6.3. Vulneraciones de género: necesidad de libertad y protección. VII.
Bibliografía.

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L ISSET C OBA M EJÍA

“Desde la celda no ves nada, solamente basura y desgracia, la propia desgracia;

éste es un espejo no es una ventana; si miras a la ventana miras en un espejo…
…una ventana sin vidrio, con cartones, con clavos, con la basura que se cae;
y detrás, una persona que quizá, piensa… y un fragmento de la persona.
Porque la cárcel no te da, solamente te lleva presa,
no te da una cama ni un colchón ni un vidrio ni un papel higiénico…
…porque la cárcel no te da nada, solamente te quita…
Te quita tu libertad, te quita sueños, te quita tus ilusiones,
te quita tu familia, te quita tus hijos, te quita tu marido,
te quita tú dignidad…
¡todo absolutamente todo!”
(Testimonio de interna del CRSF-Quito, 2008)

I. Herramientas teóricas:
el gobierno de las prisiones, función y disfunción

Si existe un punto donde es posible ubicar los efectos de un gobierno sobre

las poblaciones es en los “Centros de Rehabilitación Social”. Si existe un
lugar donde se articulan las nociones de Estado, derecho y nación es en las
cárceles del país.
No por meticulosidad inútil o erudita sino porque resulta evidencia
contundente, es importante señalar la paradoja semántica que constituye su
mismo título, la sintaxis implícita en el Código de Ejecución de Penas y
Rehabilitación Social. Gramática que vincula la pena que impone el Estado,
sobre quienes han violado sus leyes, a la rehabilitación social. Es aquí donde
cabe interrogarse: ¿De qué sociedad hablamos que asocia el dolor del aisla-
miento a la “reincorporación social”?, ¿cómo es definido el encierro?, ¿qué
características tiene el internado?, ¿acaso el castigo está en capacidad de
constituirse en sanador social?
Sí, el Código de Ejecución de Penas define los contornos de un peque-
ño reino, un modelo de sociedad que concentra los poderes en su más abso-
luto e íntimo ejercicio. De distintas formas, los “Centros de Rehabilitación
Social” constituyen un gobierno que rige mediante códigos positivos, basa-

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“R EHABILITACIÓN ”, EL VERDADERO CASTIGO

dos en la ideología del derecho científico y neutral, legitimados por la bien-

hechora noción de rehabilitación social.
Para abordar de forma más meticulosa la administración de la pobla-
ción penitenciaria es pertinente usar como herramienta conceptual la defi-
nición de “gubernamentalidad” propuesta por Foucault1, quien considera
que las técnicas de gobierno son la única apuesta del juego político y el
único espacio real de la lucha política, factores que han permitido sobrevi-
vir al Estado como forma de gobierno interna y externa a sí mismo. En su
supervivencia y en sus límites, el Estado no puede entenderse más que a par-
tir de las tácticas generales de gubernamentalidad, o sea en: “el conjunto de
instituciones, procedimientos, análisis y reflexiones que tienen por blanco la
población, por forma de saber la economía política y por instrumentos técnicos
esenciales los dispositivos de seguridad”2.
Precisamente, esta investigación es sobre los códigos que gobiernan el
mundo de la reclusión, el internado, el aislamiento; los que desde su inicio,
inscrito en la letra oficial del Estado, definen quiénes son los sujetos a ser
castigados, a ser rehabilitados. Por ello, es importante observar la propug-
nación de los diferentes niveles discursivos, la ley estatal y sus sub-reglamen-
tos en su encadenamiento con las prácticas cotidianas: cómo operan, cómo
circulan en las instituciones encargadas de su aplicación, qué es lo que se
omiten o reiteran, cómo se ejerce el castigo de manera desbordada en la vida
diaria. Por supuesto no hablamos de la letra muerta sino de su emergencia
como resultado de un juego histórico de fuerzas.
La propuesta metodológica es dejarnos conducir por el CEP y RS,
seguir su direccionalidad. El recorrido es piramidal, aborda los códigos
escritos, sus reglamentos relacionados y dependientes, para separarse de
ellos y mirar sus efectos específicos en la vida cotidiana de gobernados y
funcionarios. Este ensayo partirá de los puntos fundamentales planteados
en el Título I –artículo1 del ámbito de la ley–, que en nombre del Congreso
Nacional, resuelve:

1 Michel Foucault, “La gubernamentalidad”, en Defender la sociedad, curso en el Collége de France

(1975, 1976), Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1997.
2 Ibídem, 1997, p. 25.

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L ISSET C OBA M EJÍA

a) En las penas privativas y restrictivas de la libertad, impuestas por el

Código Penal y de Procedimiento Penal, así como de otras leyes3.
b) En el tratamiento y rehabilitación integral de los internos, así como en
su control pos-carcelario;
c) En la conformación de los organismos directivos encargados de dirigir
la política de rehabilitación social; y,
d) En la dirección y administración de los centros de rehabilitación social.

Para profundizar en la lógica reglamentaria, de los literales antes men-

cionados, así como en los desbordes cotidianos de las normas establecidas,
he creído importante dividir esta investigación en: “Función” y
“Disfunción”.
En la primera parte: “Función”, partiré de la crítica a la sociología estruc-
tural funcionalista que mira a la sociedad como un “todo compuesto de indi-
viduos”, los cuales desempeñan una tarea o función dentro de la estructura
social en la que ocupan un estatus o posición determinada. Tales partes o
individuos deben estar en capacidad de adaptarse e integrarse a un sistema,
el cual regula las relaciones de cada uno entre sí y con la autoridad, de mane-
ra que se puedan mantener los patrones que conforman el orden social4. La
imagen es la de un cuerpo con órganos saludables, metáfora que trasciende
y se vuelve la posibilidad de pensar en un todo orgánico estructural.
Siguiendo el hilo conductor del mismo código, en el primer punto se
abordarán los contextos desde los cuales parte el Código, también observa-
remos cómo la “rehabilitación” es un discurso poscolonial que considera al
delito una enfermedad social. Además es importante revisar, brevemente,
cómo la sanción de la conducta se vuelve código jurídico: 1.1. El “otro” reha-
bilitable: discurso poscolonial de la “Rehabilitación Social”; 1.2. Rehabilitación
como tratamiento a la enfermedad de lo antisocial; 1.3. Conclusión: la función
vuelta código.

3 El literal a) –arriba mencionado- es de carácter general, abarca todos los aspectos del Código de
Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, no obstante los otros literales son más específicos y a
continuación serán tomados como base para los distintos puntos de reflexión.
4 Ver: Talcott Parsons en George Ritzer, Teoría sociológica contemporánea, Madrid, McGraw Hill
Eds., 1995, pp.113-128.

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“R EHABILITACIÓN ”, EL VERDADERO CASTIGO

El segundo punto analizará la estructura organizativa y los principios de

su gobierno, el cual pretende una racionalización burocrática moderna, que
se plantea objetivos claros, a ser cumplidos por sus departamentos directi-
vo-administrativos: II. Estructura de gobierno de la población penitenciaria;
[Link] gobierno penitenciario, el poder de su Consejo; 2.2. Poder intra-buro-
cráctico: rehabilitación conductista, rehabilitación disciplinar, rehabilitación
asistencial. 2.3 Conclusión: conductismo, disciplina y asistencialismo.
La segunda parte: “Disfunción”. Si una de las partes no es coheren-
te con el todo, se puede cambiar o refuncionalizar para que el todo conser-
ve su armonía. Si la operación es delicada pueden existir sitios especializa-
dos para su reingeniería. No obstante, la conducta anómica, el comporta-
miento antisocial, no es de exclusividad de individuos criminalizados, no es
una enfermedad de la conducta. La violencia que genera el empobrecimien-
to, el acoso policial, el acoso ciudadano, se revierten al sistema y a cada uno
de los sujetos que forman parte de él; en realidad, reproduce más violencia.
Violencia que no es excepcional pero que es legitimada en la práctica coti-
diana, en los gestos, en los actos de cada uno. Pues, aquí, “la excepción es
la norma5”.
La excepción es constante al Código; en verdad las normas que no
están escritas son las que construyen el sentido común de todos: personas
privadas de libertad, personal de vigilancia y custodia, funcionarios peniten-
ciarios, policía, voluntarios. En esta parte podremos observar cómo las mar-
cas concretas, de clase, racismo, etnocentrismo, sexismo, son las que guían
el Sistema Penitenciario. Los puntos a abordar son: III. El pueblo peniten-
ciario: su clase y su género, 3.1. Distribución y seguridad en el CRS femenino
de Quito: “El Inca”: La experiencia de las mujeres; 3.2. Distribución y escala de
seguridad en el Ex – penal García Moreno; 3.3. Conclusión; IV. Los guías y la
penitencia a) “La primera vez…”, b) “Siempre se puede caer…”; 4.2 La dis-
ciplina; 4.3. Conclusión: Evaluación; V. Cierre: la rehabilitación es una rela-
ción social; 5.1 Recompensas: rebajas y pre-libertades.
Además de incorporar: Recomendaciones 1. Vulneración económi-
co-política: necesidad de participación, 2. Vulneraciones de género: necesi-

5 Walter Benjamín, “Para una crítica de la violencia y otro ensayos” en Iluminaciones IV, Taurus,
1998.

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L ISSET C OBA M EJÍA

dad de libertad y protección, 3. Vulnerabilidad penitenciaria: necesidad de

reparación y amnistía.
El trabajo aquí realizado corresponde a mi experiencia como parte del
“Colectivo de Mujeres de Frente, internas y externas en la Cárcel de
Mujeres del Inca, así como a muchos años de investigación etnográfica.

Primera parte: Función

1.1. El “otro” rehabilitable: discurso poscolonial de la

“Rehabilitación Social”

Art. 11 (Ex: 12).- (Objetivo del sistema penitenciario).- El objetivo que

persigue el Sistema Penitenciario es la rehabilitación integral de los internos,
proyectada hacia su reincorporación a la sociedad, y a la prevención de la
reincidencia y habitualidad, con miras a obtener la disminución de la delin-
cuencia6.

El párrafo anterior no podría ser más útil y preciso en sintetizar el pro-

pósito del Sistema Penitenciario: “rehabilitar”; es decir, promover la “rein-
corporación” de sujetos a la sociedad más amplia. El propósito es prevenir
la afectación del mundo legítimo de los ciudadanos debido a sus hábitos
delincuenciales, evitar que reincidan. El código habla de “internos”, de per-
sonas que han sido privadas de la libertad, quienes por inducción lógica, al
necesitar rehabilitación resultan ser inhábiles sociales. Sin embargo, el suje-
to a ser rehabilitado no es definido en su completud, se mantiene como abs-
tracción de lo antisocial, confirma los imaginarios colectivos de fantasma-
goría. Hombres que pululan arrebatando los bienes con puñal en mano;
mujeres que venden sustancias ilegales para corromper la vitalidad de la
juventud; que se esconden en la noche; que acechan tras las esquinas; imá-
genes que alimentan los miedos sociales; sujetos cuyos rostros aparecen sola-
mente para protagonizar las páginas de crónica roja. Rostros de la diferen-
cia, de la “otredad” fundamental; rostros oscuros de aquello que no quere-

6 Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, 1982.

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“R EHABILITACIÓN ”, EL VERDADERO CASTIGO

mos ser, que no debemos ser los ciudadanos ¿Son ellos sólo brotes inespera-
dos de disfunción social?, ¿quiénes son?
Para devolverles su rostro es necesario reconocer la historicidad de los
sujetos, hurgar no sólo en sus contextos sino además articularlos al discur-
so rehabilitador, al discurso criminalizador. Pues el sentido común, las per-
cepciones sociales no emergen de la nada, son resultado de un campo de
fuerzas que configura una mirada de temor ante los empobrecidos, ante los
precarizados, ante los descampesinizados, ante los sub-proletarizados; esos
otros, esos inhábiles, esos antisociales, no-iguales al ego ciudadano que
observa, son resultado de una mirada deshumanizadora.
Perspectiva ciudadana que tampoco es mera abstracción sino el intento
de pertenencia a un Estado moderno, que ha desarrollado formas de gobier-
no que buscan racionalizar la sociedad, ubicando a cada sujeto en su lugar.
Siguiendo el discurso funcionalista, hablamos de las partes de un todo que
conforman un sistema, un orden social. Pero, a diferencia de su creencia en
la “homeostasis social”, ésta estructura no conforma un mundo armónico
en el que los sujetos se adaptan e integran, de manera feliz. Pues a este orden
social le rige un sentido común racista, clasista, sexista, etnocéntrico, “pos-
colonial”. Sentido común inscrito en los cuerpos de cada uno “de ellos”; “de
nosotros”7.
Orden poscolonial dependiente de otros órdenes; sistema poscolonial
dependiente de otros sistemas. En un “Tercer Mundo” resultado de relacio-
nes de dominación de larga data histórica, la poscolonia aparece como efec-
to de esas dependencias, como conjunto de subordinaciones, no meramen-
te económicas sino como pensamiento pos-colonizado que se reactualiza en
distintos momentos históricos, que aspira a instituir tipos de gobierno bajo
el ideal del ego occidental funcional8.
Por supuesto, no se trata de trazar una línea continua desde la colonia
española hasta la actualidad –lo cual resultaría tremenda falacia–. No. La
crítica poscolonial señala la persistencia de un pensamiento dependiente,
“otroizante”. Sistema que va creando un “otro”, unos “otros” que no se

7 Pierre Bourdieu, Meditaciones pascalianas, Barcelona, Anagrama, 1999, pp.170.

8 Santiago Castro Gómez, “Latinoamericanismo, poscolonialidad y globalización en debate: prole-
gómenos a una crítica poscolonial de la razón”, en Teorías sin disciplina, México, Miguel Angel
Porrúa, 1998.

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adaptan al modelo del individuo medio occidental: hombre blanco, posee-

dor de propiedad, hombre de familia nuclear y monógama, emblema de los
valores que encarnan lo normal, lo ciudadano, sujeto de derechos.
Debido a que el sistema de Rehabilitación Social apunta a la noción de
“progreso” y la individuación del “tratamiento”, cabe especificar que no se
trata de la construcción de sujetos de derechos. El objetivo es, desde un len-
guaje biologicista, que estas “partes del todo” puedan ser observadas como
individuos, como especímenes a ser clasificados, de acuerdo al tipo de con-
ducta delincuencial, sino observemos el siguiente párrafo:

Artículo 13 (Ex:14).- (Características del régimen progresivo).- Las caracte-

rísticas del régimen progresivo son a) individualización del tratamiento; b) La
clasificación biotipológica delincuencial; c) La clasificación de los centros de
rehabilitación; y, d) La adecuada utilización de recursos legales en beneficio del
interno9 (Cursivas y negritas son mías).

No es de extrañar que la clasificación “biotipológica” coincida con

aquellos sujetos que se encuentran en la base social. Es decir, primero se
individualiza a los sujetos, se los despoja de sus contextos de vida para cla-
sificarlos de acuerdo a su especie, para ubicarlos en el sitio en el que les
corresponde y otorgarles el tratamiento respectivo. Pero, ¿qué significa esto
en el contexto de nuestra (pos) modernidad local?
Debido a que la modernidad no constituye un proceso unívoco sino
colmado de transformaciones, partir de la definición biotipológica usada
por Lombrosio en el s. XIX resulta no sólo anacrónico sino peligroso.
Precisamente, la búsqueda anatómica de las características que hacen a
una persona un delincuente tiene sus fuentes en una antropología racis-
ta, que se dedicaba a encontrar las cualidades del mal en las “razas infe-
riores” de los territorios sujetos a coloniaje. De ahí que la fisonomía del
“malhechor” coincida con los rostros de los primitivos, sin desarrollo
moral alguno10.

9 Código de Ejecución de Penas… [Link].

10 Verónica Da Re y Sandra Marecci, La antropología criminal de Lombrosio como puente entre el reduc-
cionismo biológico y el derecho penal, Buenos Aires, Dirección General de Cultura y Educación,
2007.

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Ésta era una antropología de corte evolucionista, que trazaba la existen-

cia de razas humanas, más y menos superiores e inferiores, no sólo anatómi-
camente sino que además les adjudicaba categorías morales de corrupción y
perversión. Ideológicamente hablando, éste era un argumento más, uno de los
tantos que justificaban la dominación de unos pueblos sobre otros, su misión
de encaminarnos hacia el bien y la civilidad. Éstas son formas de pensar que
perviven y que asumen el sistema de dominación como conjunto de proble-
mas relacionados con la inferioridad biotipológica, o sea racial11. No obstan-
te, no se trata de que estos tipos humanos puedan transformarse en sujetos de
derechos para ser incluidos en términos de igualdad a la sociedad de los ciu-
dadanos civilizados. Por ello, deben ser adiestrados, capacitados para ocupar
su lugar en la estructura, para mantener el orden social, no debemos olvidar
que la mayoría de personas privadas de libertad son subproletarios, descam-
pesinizados. Eso es la rehabilitación social como régimen progresivo.
Es aquí donde cabe cuestionarse si las nociones usadas por el Estado res-
ponden a un sentido común construido mediante la reiteración de imáge-
nes de seres humanos del “tercer mundo” y sus razas inferiores asociadas a
comportamientos delincuenciales. Experimentos “científicos” encaminados
a obtener resultados que ubican fenotipos específicos con comportamientos
sociales tratados de anómalos12.
Por supuesto, una de las herencias de la pos-colonialidad es la fina sen-
sibilidad ante los diminutos matices de coloración de la piel, lo que Rivera13
llama “pigmentocracia”. Ser negro, indio, cholo, longo, cada una de sus gra-
daciones y sub-gradaciones ayudan a la ubicación de los sujetos en la esca-
la social. La clase social en la América andina no sólo es una construcción
de índole económica que empuja a determinados sujetos a ocupar sitios de
empobrecimiento o privilegio sino que, además, forma parte de un orden
racializado, de dominación étnico-cultural internalizada.
Si observamos los resultados del último censo penitenciario (2008), en
lo referente a la caracterización social y demográfica, el 18 por ciento iden-

11 Eugenio Zaffaroni, Criminología: aproximación desde un margen, Bogotá, Ed. Temis S.A., 1988.
12 Ibídem., 1998; Deborah Poole, Visión, raza y modernidad, Lima, Ed. Sur, 1997.
13 Silvia Rivera Cusicanqui, Trabajo de mujeres: explotación capitalista y opresión colonial entre migran-
tes aymaras de La Paz y El Alto, La Paz, Ed. Mama Huaco, 1991.

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tifica su afrodescendencia (10% negro y 8% mulato), comparando estos

datos con el total de la población ecuatoriana que identifica un 10 por cien-
to de afrodescendientes14, podemos concluir que tal porcentaje no es sólo
representativo sino que, además, duplica la distribución racial asignada
nacionalmente.
Sin embargo, los resultados del censo penitenciario (75%) al igual que
los del censo poblacional indican un alto índice de blanco-mestizos, en un
país de múltiples mezclas en que lo cholo, lo longo-mestizo predomina.
Entonces, tal índice señala que las estadísticas no necesariamente develan
sino que pueden encubrir los sentidos de la realidad15. El mestizaje en sus
gradaciones hacia lo indio o lo negro puede involucrar relaciones de domi-
nación y subordinación; para el caso ecuatoriano, el mestizaje, como mode-
lo de ciudadanía, puede ser utilizado como estrategia de blanqueamiento,
pues nadie quiere formar parte del grupo de los oprimidos16.
Este intento de dominación fenotípica, “biotipológica”, posee matices
distintos; la biotipología puede ser reemplazada por maneras, por formas cul-
turales más civilizadas que pueden llegar a blanquear la humanidad de los
individuos. Lo que significa que “la moral y las buenas costumbres” pueden
servir para insertarse en el orden social de manera adecuada, pero también
apunta a la existencia de un sistema de opresión cultural. En realidad, la pos-
colonialidad implica el etnocentrismo incorporado no sólo en los dominan-
tes sino también en las percepciones de los subordinados. Es decir, ser blan-
co o “blanqueado” es considerado mejor no sólo fenotípicamente sino como
valor estético, como capacidad de inteligencia, como cualidad moral.
Bajo esta pigmentocracia moral, resulta lógico que a quienes no se han
adaptado de manera óptima al orden social, les sea adjudicado el estereotipo
de lo delincuencial, pues han renegado de las tareas adjudicadas, probable-
mente de servicio productivo para aquellos bien ubicados dentro de la
misma estructura. De ahí que, la vagancia sea reconocida como un mal
social, mal al que el sentido común de la dominación le adjudica un color de
la piel, que luego se transformará en la marca corporal de lo ilegal.

14 SIISE, 2005.
15 Loîc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza editorial, 2001.
16 Andrés Guerrero, De sujetos indios a ciudadanos étnicos: de la manifestación de 1961 al levantamien-
to indígena de1990”, 1999.

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Desafortunadamente, el racismo y el etnocentrismo están hechos de peque-

ños gestos, en ocasiones inasibles, impronunciables más que como sensación.
Que el CEP y RS defina el régimen progresivo tomando como princi-
pio una clasificación biotipológica, significa que su principio no se despega
de nociones básicas de un sentido común racista sobre aquellos que ha
denominado delincuentes. La administración de la población penitenciaria
se encuadra en una sociabilidad dominada por un mundo blanco-mestizo y
masculino que les “impone a su vez un sello de desprecio, manipulación y
negación17”.
Sin embargo, el discrimen no sólo realiza micro-diferenciaciones “bio-
tipológicas” que acentúan las diferenciaciones de clase, raza y etnia sino que,
además, ejerce, se vuelve ojo ciego frente a las especificidades sexuales. En
ese sentido, se trata del desconocimiento de las distinciones hombre-mujer
u otra orientación sexual, omisión grave si tomamos en cuenta que los índi-
ces de criminalización femenina han aumentado considerablemente desde
los años 80. Vacío que nos indica la presencia de una mirada androcéntri-
ca en el Código del pueblo penitenciario, que si bien intenta una rehabili-
tación-castigo individualizado, se olvida de los contextos sociales, propios
de cada género.
Lo grave del desconocimiento de la realidad de las personas privadas de
libertad, es su proceso de descontextualización, la que los transforma en
especímenes humanos, irónicamente es la abstracción de las condiciones
materiales de existencia lo que le presta cientificidad biológica al Código de
Ejecución de Penas. Precisamente, es esa neutralidad supuestamente libera-
da de emociones la que nos permite afirmar que el Estado se maneja bajo
una mirada y un lenguaje masculinos, coartados de la expresión de emocio-
nes. Poder masculino del Estado, intangible, excepto cuando es expresado
como violencia física, discriminación u otras formas de opresión explícita.
Regresando al concepto de “gubernamentalidad” propuesto por
Foucault18 y si observamos las formas, medios y mecanismos de administra-
ción y control de la población penitenciaria, nos podemos dar cuenta que
su funcionamiento deshumaniza a los sujetos volviéndolos dato, estadística,

17 Silvia Rivera Cusicanqui, Trabajo de mujeres: explotación capitalista… [Link]., pp.4-5.

18 Michel Foucault, “La gubernamentalidad”, [Link].

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índice, expediente, “soma medible”, despojándolos de sus características

socio-afectivas más básicas. Así, en el Art. 42 del CEP y RS (2008), se seña-
la un “expediente estandarizado” que debe contener:

a) Datos estadísticos; b) Resumen procesal; c) Investigación socio-familiar; d)

Estudio somatométrico y antropológico; e) Estudio medio; f ) Estudio psicoló-
gico y psiquiátrico; g) Estudio del delito; y, h) Índice de peligrosidad. Lo dispues-
to en las letras g) y h) no se aplicará a los internos sobre quienes no pese la sen-
tencia firme (cursivas y negritas son mías).

Por lo general, la ocupación, el sexo, los datos registrados -en los

muchos expedientes de la institución penitenciaria- no sirven para la recon-
textualización de la situación de vulnerabilidad social de la que provienen
las personas privadas de libertad. El propósito es su control y regulación, el
buen gobierno de la institución. Es decir, la noción de “buena vida” no
forma parte del horizonte de posibilidades del sistema, pues el reconoci-
miento de las potencialidades de las personas es inexistente, quizá porque
ello significaría repensar la noción de aislamiento social y castigo como
rehabilitación. No debemos olvidar que el androcentrismo es una mirada
que se ejerce desde arriba, que no pregunta a quienes sujeta.
No obstante, este Estado androcéntrico, clasista y racista no ejerce con-
trol total, soberanía sobre sí mismo; en la realidad, forma parte de una cade-
na en la que, también, constituye, un “otro” subordinado. El CEP y RS está
atravesado por un poder más global, transnacional, como lo señalan las
excepciones estipuladas en el segundo párrafo de su artículo 38:

La persona que entre con orden de detención y contra quien no se haya emitido
orden de prisión preventiva dentro de las 24 horas subsiguientes, será inmediata-
mente puesta en libertad por el director, quien notificará de este hecho al juez res-
pectivo. Esta disposición no se aplicará a las infracciones contempladas en la
Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (cursiva y negritas son mías).

Son este tipo de excepciones las que vuelven concreto el proceso de pos-
colonialidad, la emergencia de un derecho subalterno y, por tanto, de una
política pública subordinada a poderes transnacionales, en este caso los

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Estados Unidos, con quien se ha firmado el APTA19 para llevar a cabo el

combate antidrogas. Tomando en cuenta que según el último censo peni-
tenciario (2008) el 71 por ciento de mujeres son tomadas prisioneras por
este tipo de delitos, el CEP y RS discriminaría a la mayoría de ellas. Lo cual
significa una grave violación a sus derechos.
La poscolonialidad se vuelve explícita cuando el Estado cede ante la
política transnacional en detrimento de su población. Esta grave situación
se expresa en un 45 por ciento de presos y presas sin sentencia, es decir per-
sonas que tienen que probar su libertad desde el encarcelamiento, en su
mayoría por delitos de narcotráfico como lo sostiene al censo penitenciario
(2008). He ahí cómo se vincula el gobierno de las cárceles a la nación y al
despojo del derecho, he ahí la construcción del sentido común pos-colonial,
dependiente.

1.2. Rehabilitación como tratamiento a la enfermedad

de lo “antisocial”.

Pero, no sólo el CEP y RS gobierna sectores de la población resultado de un

proceso de empobrecimiento y discrimen de larga data histórica, además
presume que estas personas sufren una enfermedad social. En realidad, la
noción de “rehabilitación” es un concepto médico utilizado por la fisiotera-
pia, cuyo tratamiento se aplica a personas con lesiones corporales o discapa-
cidades físicas. Si pensamos en los fundamentos racistas del código, existe
una coincidencia en la necesidad de rehabilitación biológica pero ésta vez
asociada a la conducta disfuncional, antisocial.
Antisocial es el individuo que no calza, que no posee un lugar en la
estructura social dada, quien que no funciona cómo debería, quien no cum-
ple su tarea, quien ejecuta una conducta no prevista, fuera de la norma,
quien no se adapta. La cárcel es un laboratorio de conductas en el que se
experimenta su remodelación, su reformación, su reingeniería, para ver si el

19 El narcotráfico es considerado delito internacional. El apoyo mutuo en el combate al narcotráfico

hace que el país del norte permita la concesión de préstamos o apoyos financieros, pero que de
incumplirse, puede significar graves sanciones comerciales o arancelarias. Así, nuestro país pone a
su disposición sus servicios de coerción legítima; utiliza los mecanismos de su soberanía interna
para la persecución de un delito importante para la otra nación, lo penaliza casa adentro.

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individuo logra calzar, adaptarse. Conducta es el buen o mal cumplimien-

to de una función; comportamiento es el modo en que se lo hace, de buena
o mala manera.
La prisión es resultado de una lógica cientificista de la sociedad, cons-
truida para la observación de la conducta anómala, para analizar su hábitat
ecológico, el paisaje en el cual se desenvuelve su dinamismo, que influye en
el cometimiento del delito. En teoría, espacio liberado de relaciones de
poder, de emociones. Su metodología define una serie de pasos: Estudia para
diagnosticar; analiza y observa para pronosticar, y para, finalmente, ubicar
los sujetos ilegales en su lugar. Miremos el artículo 15 del CEP y RS (1982).
Cual especimenes biológicos su hábitat ecológico debe ser estudiado:

a) Diagnóstico: 1. Estudio del delito; 2. Estudio socio-familiar y ecológico; 3.

Estudio médico y psicológico; 4. Definición del mecanismo criminodinámi-
co; 5. Definición del índice de peligrosidad (Cursivas y negritas son mías).

El literal anterior desarrolla los pasos de una teoría conductual que rela-
ciona variables del entorno familiar, social, ecológico con la dinámica del
acto criminal. Punto de vista que busca observar “el acto en su contexto20”.
No obstante, el “contexto” del que se habla, aparece como una cadena de
conductas que rodean a la persona delincuente. Es decir, si una persona
crece en un entorno delincuencial desarrollará una conducta o comporta-
miento delincuencial, sobre todo si se toma en cuenta que algunas personas
privadas de la libertad tienen algún pariente preso o se desenvuelven en
ambientes de ilegalidad.
Hasta aquí, la psicología conductista parecería decirnos: la conducta se
aprende en su entorno ecológico. Sin embargo, el conductismo funcionalis-
ta no menciona que ese contexto social ofrece un horizonte limitado de
posibilidades; que, el contexto, no es sólo conjunto de conductas sino el
resultado de relaciones de poder intensas. La familia tanto como los amo-
res, el Estado y un sistema transnacional hacen posible la persistencia de
condiciones materiales de vida precarizadas, sancionadas.

20 George Mead, en George Ritzer, Teoría sociológica contemporánea, Madrid, McGraw Hill Eds.,
1995.

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Consideremos la conducta ilegalizada del tráfico de drogas; 71 por cien-

to de las mujeres está acusada de este delito, sin embargo “ellas” no son sólo
individuos “mal portados”, también son madres, cabezas de familia, hijas,
hermanas, novias, cómplices subordinadas de sus parejas. Su nicho puede
ser el pequeño “paqueteo”: venta al menudeo, la sobrevivencia circunstan-
cial, no obstante, sus vidas se hallan sobredeterminadas por unas políticas
internacionales obsesionadas con el “combate al narcotráfico”, desechando
sus contextos de vulnerabilidad.
Lo importante es ir más allá de la psicología conductista, de manera que
la persona no sea vista como manojo de conductas sino como sujeto en rela-
ción con sus circunstancias. Es decir, la subjetividad ilegal de esta persona
no es una patología de lo antisocial, no se trata de las características disfun-
cionales de un individuo de la especie, sino de un mundo que ofrece un
horizonte de posibilidades escaso, frecuentemente, miserable. Cabe pregun-
tarse, ¿si la sociedad es la enferma?
Es muy distinto sostener que los niños son malos porque sus padres son
malos, a mostrar, el desamparo, la falta de oportunidades, los malestares
sociales de los que somos corresponsables. La voluntad individual existe
pero siempre a medida de las circunstancias; la prisión es en sí un universo
de violencia, que se ejerce desde arriba, desde lo omnipotente del poder
hacia abajo, hacia las y los subordinados. Violencia que, también, ocurre
entre pares, de forma horizontal como efecto de la violencia vertical de la
que se halla hecha la misma estructura social.
Violencia estructural que resulta peligrosa porque conforma un sentido
común hecho de indiferencia. Violencia estructural percibida como cuali-
dad innata, constitutiva del individuo subordinado, característica de la per-
sona anómala. Bajo estos parámetros, la enfermedad social de la delincuen-
cia es directamente proporcional al nivel de adaptación del individuo a la
sociedad. No hay cuestionamiento al statu-quo, en absoluto.
De alguna manera, los Centros de Rehabilitación Social pretenden
ser clínicas de conducta en las que se aplica un tratamiento, el cual se
basa en un régimen progresivo; el tipo de conducta observado y analiza-
do puede avanzar o retroceder. La adaptación a la penitencia es la medi-
da del sistema; sistema progresivo que busca remodelar la conducta a
partir de dosis de aislamiento, mayor encierro como castigo, así como de

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libertad como recompensa. Miremos el literal b) del artículo anterior-

mente citado:

b) Pronóstico: 1. Establecimiento de las escalas de peligrosidad en base al

índice de adaptación para la progresión en el sistema21.

Subiendo por la escala de peligrosidad, se delinean perfiles de sujetos

débiles, manipulables, que se dejan “inducir” al crimen por otros; así se
vuelve evidente, obvia, la patología social de la inadaptación. Miremos el
literal c) del mismo artículo, que ubica a los sujetos por su peligrosidad,
designándoles un lugar en la gama de anomalías o patologías conductuales:

c) Ubicación: poblacional en base a la siguiente clasificación biotipológica: 1.

Por estructura normal; 2. Por inducción; 3. Por inadaptación; 4. Por hipoe-
volución estructural; y, 5. Por sicopatía22 (Cursivas y negritas son mías).

A estos sujetos manipulables, inducibles, desadaptados, enfermos, se les

administrará dosis de aislamiento, lo que cumplirá la tarea, fundamentalísi-
ma, de desubicarlos, de despojarlos del control de su propia experiencia
vital, de disciplinarlos. Este proceso de individuación busca implementar
una tecnología de la conducta, su reingeniería, bajo cuyo marco lógico, su
voluntad sería transformada en obediencia al sistema; así se lograría reducir
su voluntad al mínimo, pasivisarlos. Así se establecen taxonomías de com-
portamientos peligrosos:

Art. 20 (Ex: 21).- Ubicación de los internos: “a) De seguridad máxima, en

los cuales primará el aislamiento, la disciplina y la custodia. b) De seguridad
media, en los cuales primará el trabajo y la educación y c) De seguridad míni-
ma, en los cuales primará el trabajo y la autoconciencia23 (Cursivas y negritas
son mías).

21 Ibídem., 1982.
22 Ibídem., 1982.
23 Ibidem., 1982.

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A mayor peligrosidad, mayor vigilancia, mayor aislamiento, mayor

rigurosidad disciplinaria parecería ser la fórmula. Es decir, la conducta y el
entorno estarían regulados mediante grados de disciplina y control, de
manera que los hábitos de internos e internas puedan ser previamente pro-
gramados, marcados por una dinámica externa, en la cual la única posibili-
dad de elección es la adaptación. Aquí, cabe preguntarse ¿qué ocurre con el
espíritu humano, con su voluntad, cuando no logra adaptarse al sistema,
pero también cuando lo consigue?
La psicología conductista es fundamentalmente experimental, observa
el conjunto de conductas, la dinámica del acto ilegal para predecir probabi-
lidades, pero también para redirigir comportamientos. En ese sentido, los
centros de internamiento o rehabilitación social permitirían la creación de
un nuevo contexto, el encierro como control de variables; esto con el pro-
pósito de aplicar tratamiento a la conducta asocial de los “pacientes”. Por
ello, no sólo es necesario establecer biotipologías de “antisociales” sino,
sobre todo, dosis adecuadas de castigo y recompensa para la corrección de
sus conductas.
Desde este punto de vista, el principio de la Rehabilitación Social cons-
tituiría “el desarraigo de los hábitos nocivos del individuo, así como de su
comportamiento indeseable, para lo cual se debe adiestrar al paciente para
sustituir los “malos hábitos por reacciones más constructivas”. En ese senti-
do, la ubicación de los sujetos permitiría el tratamiento correcto de acuer-
do a la escala de peligrosidad establecida con anterioridad.
Pero, realmente, ¿es posible controlar las variables del entorno? Y de ser
así, ¿qué tipo de entorno es el creado?, ¿qué ocurre cuando el sistema se
equivoca y el sujeto definido peligroso en realidad no lo es24?

1.3. Conclusión: la función vuelta código

Si la función es el desempeño de una conducta realizada en el recorrido de

un trayecto de la estructura social, entonces el Código de Ejecución de

24 Regresemos a los casos de mujeres condenadas por narcotráfico -71% de la población penitencia-
ria femenina-, bajo las tipificaciones de ley este es un delito de alta peligrosidad, por tanto deberí-
an ser sometidas a este tipo de régimen (Censo Penitenciario, 2008). Esta es una de las paradojas
del sistema.

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Penas y Rehabilitación Social es la norma que define tal conducta. Lo

importante aquí son las convenciones, el régimen del gesto, para ello se
debe reglamentar todos los posibles aspectos de la vida. Es decir, el Código
define los contornos de una cotidianidad sobre-reglamentada, en la que el
control social sobredetermina el espacio, el tiempo.
El asunto es grave, pues el CEP y RS condensa no sólo los efectos del
Estado sobre una población criminalizada sino que, además, nos muestra el
tipo de pacto social existente entre nación y Estado. Poscolonialidad exten-
dida que legitima una ley etnocentrista, de discrimen racial, en el más estric-
to sentido; micro-terapia de la conducta que castiga a los sujetos más vul-
nerables, situados en la base de la escala social.
En el experimento de creación de laboratorios de conducta humana,
se ponen a prueba un conjunto de reglas, a través de las cuales debe fun-
cionar un grupo humano; individuos que han de ser despojados de su
propia voluntad para ser sujetos de una voluntad institucional. Sujetos
cuya desherencia los habilita sólo para ocupar los cargos bajos, de servi-
cio. Nación desadaptada que debe ser estudiada y analizada, constante-
mente, cuya soberanía, cuya libertad personal está en las manos del
gobierno, del Estado.

II. Estructura del gobierno

A veces me da la impresión de que se sientan en una mesa

y hacen un diseño para crear caos en las cárceles
y provocar que se den estas situaciones ¡a propósito!
(Testimonio de lidereza de la cárcel del Inca, a propósito de los motines
carcelarios)25.

De acuerdo al testimonio citado, para las personas privadas de libertad,

el gobierno de la rehabilitación social es “lo que está arriba”, aquello inal-
canzable que tiene en sus manos el control de los destinos de todos; uno de

25 En Lisset Coba, Motín y amores en la cárcel de mujeres del Inca, Quito, Universidad Andina Simón
Bolívar, Tesis de maestría, 2004.

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los problemas fundamentales es su apariencia omnipotente, su forma abs-

tracta e inasible.
La terapia conductual codificada para la población carcelaria en el CEP
y RS no puede ser aplicada sin la existencia de actores concretos, pues una
política administrativa para el ejercicio de su gobierno, no puede funcionar
sin un sistema burocrático. Es decir, para que las patologías sociales de la
delincuencia sean aisladas y concentradas en un espacio, se requiere de un
cuadro de autoridades específicas que se encarguen del funcionamiento de
cada uno de sus segmentos.
El cuerpo del gobierno penitenciario es piramidal, lo conforma el
“Consejo” que define su línea política, su presidente posee la más alta inves-
tidura; en el segundo segmento al mando, el Director Nacional ejecuta las
disposiciones del Consejo. Bajo sus órdenes están asesores y direcciones
departamentales. En el tercer segmento se ubican los centros de rehabilita-
ción social, de detención provisional, casas de confianza y sus equipos admi-
nistrativos, de custodia y de vigilancia.

2.1. El poder de su Consejo

El gobierno penitenciario posee un nivel superior de poder: “El Consejo

Nacional de Rehabilitación Social”, reunión de notables, autoridades
importantes del Estado que delinean la política seguir, según el Título II,
Cap. I, del CEP y RS (1982), en el siguiente artículo:

Art. 3 (Ex: 3).- El Consejo Nacional de Rehabilitación, es un organismo del

sector público cuyo objetivo es la determinación de la política penitenciaria,
con el propósito de obtener la rehabilitación integral de los internos y la ade-
cuada administración de los centros de rehabilitación social (cursivas y
negritas son mías).

El Art.5, literales de a) a g), señala sus atribuciones y deberes: definir y

establecer la política penitenciaria; aprobar y someter a consideración del
Presidente de la República la aplicación de este Código; proponer sus refor-
mas; conocer y aprobar programas de acción de la DNRS; elaborar profor-
mas presupuestarias; designar al Director Nacional de Rehabilitación

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Social; nombrar jefes departamentales y directores de centros de rehabilita-

ción, sancionarlos; crear subdirecciones regionales y centros de rehabilita-
ción social, así como unidades especiales de detención y tratamiento; auto-
rizar al director nacional la adquisición, construcción y mantenimiento de
estos locales; resolver las apelaciones de los internos; absolver consultas de
organismos de dependencia; planificar programas de asistencia y auxilio
para los internos; conceder certificados de rehabilitación social integral.
Conjugado en infinitivo, el carácter del CEP y RS es enumerativo,
indefinido, de manera que sus atribuciones y deberes son facultativas, es
decir no especifica cuál es la línea política del gobierno de la población peni-
tenciaria, cuáles son sus principios. Podríamos considerar el Código como
una gran forma a la que se le dará contenido, de acuerdo a los intereses ide-
ológicos del régimen vigente, lo cual no es completamente acertados, pues
sus fundamentos teóricos se encargan de pre-definir sus contornos. Es decir,
esta forma posee en sí un carácter particular, no debe leerse sola sino en arti-
culación a la política disciplinar, a la psicología conductista esparcida a lo
largo del Código. Precisamente, su discrecionalidad protege al statu-quo, ya
que el trazo de límites lo realiza la misma autoridad. En realidad, no hay
contra-peso ideológico o es muy inequitativo. A continuación, veamos su
conformación:

Capítulo I, Título II del CEP y RS (1982):

Art. 4 (Ex: 4).- El Consejo Nacional de Rehabilitación Social estará integrado
por los siguientes miembros:
a) El Ministro Fiscal General del Estado o el Ministro Fiscal subrogante,
quien lo presidirá y tendrá voto dirimente;
b) El Ministro de Gobierno, Cultos, Policía y Municipalidades o su delega-
do;
c) Un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, perteneciente a una sala
de lo penal;
d) El defensor del pueblo;
e) El Director del Instituto de Criminología de una de las universidades del
país, legalmente reconocidas por el CONESUP.
f ) El presidente de la Federación Nacional de Servidores Públicos de
Rehabilitación Social; y,
g) El Director Nacional del SECAP.

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Actuará como Secretario Ejecutivo del Consejo, el Director Nacional de

Rehabilitación Social, quien además, ejercerá la representación legal y judicial
de la entidad. El Consejo se reunirá, por lo menos, una vez al mes y podrá sesio-
nar con tres de sus miembros. Sus decisiones las adoptará la mayoría (cursivas
son mías)26.

El acusador, el representante máximo de las fuerzas del orden, el juez

más alto, el abogado, el estudioso de la conducta criminal, el representante
de los servidores públicos (entre los que se encuentran guías penitenciarios y
evaluadores de la conducta), el capacitador en oficios y servicios. Como
podemos observar en el artículo anterior, el Consejo del gobierno peniten-
ciario –CNRS– está hecho de las más altas autoridades del Estado, sobre
todo de aquellas que tienen que ver con el Ministerio de Gobierno y el Poder
Judicial. En ese sentido, la inculpación, la vigilancia, el estudio y la adminis-
tración de la población ilegal, dominan el campo de fuerzas. La única voz en
favor de internos e internas parecería ser la del defensor del pueblo, sin
embargo su función es más cercana a la del arbitraje de la situación.
Las relaciones de poder no son sólo desiguales, el CNRS conforma un
equipo, casi unificado, de control social del Estado. El tipo de autoridades
seleccionadas sólo confirma la línea de pensamiento del CEP y RS, conci-
be a las personas privadas de libertad como delincuentes esenciales. En el
mejor de los casos, les considera individuos a ser refuncionalizados median-
te la reingenieria de su conducta, su capacitación para cumplir roles subor-
dinados como el de artesanos u oficiales de servicio; lo cual significa que su
humanidad no es entendida más allá de su criminalización. De ahí que el

26 En julio del 2008, este artículo fue sustituido por el Art. 1 de la Ley sin nombre R.O. 393-2S, VII-
2008, en el que se menciona una nueva conformación del Consejo Nacional de Rehabilitación
Social, en el cual sus miembros con derecho a voto serán los ministros de Estado de las carteras de
Justicia y Derechos humanos o su delegado (quien lo presidirá y tendrá voto dirimente); el minis-
tro de salud o su delegado; el ministro de Trabajo o su delegado; el ministro de educación o su
delegado; el Defensor del Pueblo o su delegado. Miembros con derecho a voto solamente son el
delegado del Ministerio público y el delegado de la Función Judicial. Actuará como Secretario
Ejecutivo del Consejo, el Director Nacional de Rehabilitación Social. El consejo se reunirá por lo
menos dos veces al mes (Ver artículo mencionado).
Si bien la nueva conformación del Consejo es más favorable a las y los internos, la distancia y el
acceso de las autoridades a la población carcelaria se mantiene.

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Consejo, ni siquiera haya un representante de organizaciones de derechos

humanos -teniendo en cuenta que las cárceles son conocidas como caldo de
cultivo para este tipo de violaciones- o del Ministerio de Inclusión Social,
que en algo reconozca la precariedad de origen de la mayoría de la pobla-
ción penitenciaria.
Aunque suene descabellado, lo más espinoso de todo esto es que la
población penitenciaria no posee espacios de representación propia ante el
Consejo. Uno de los argumentos en contra podría ser la supuesta peligrosi-
dad de los presos, sin embargo, a favor podríamos argumentar su conoci-
miento de la realidad penitenciaria. El reconocimiento de la vulnerabilidad
de su humanidad es el origen de su derecho.
A este nivel, la conformación del Consejo apunta a la declaración de
inhabilidad política de las personas privadas de libertad. Si bien existen
comités de internos, éstos son refuncionalizados para que cumplan con las
actividades designadas por el sistema, son absorbidos, sin si siquiera ser
reconocidos como voceros oficiales. Éste es un hecho gravísimo, pues si
seguimos la línea de pensamiento de Arendt27, el despojo de la cualidad
política deshumaniza a las personas, las vuelve mera carne viviente cuyo
único derecho es la sobrevivencia. Precisamente, la habilidad política reco-
noce sujetos con voluntad, con capacidad de acción, con capacidad de deci-
sión, de soberanía ética. Como sostiene Arendt: “La libertad es la causa de
que los hombres vivan juntos en una organización política. Sin ella, la vida
política como tal no tendría sentido28”.
No obstante, en una sociedad poscolonial de fracturas profundas, el
desconocimiento político es un hecho cotidiano, trasciende el encarcela-
miento, consecuencia de una estructura de empobrecimiento histórico,
constante. Si algo de concreto tiene la privación de la libertad es la enajena-
ción de los espacios públicos, de participación política, de deliberación
sobre su propia suerte.
Otro castigo que recae sobre presas y presos, es hacer como si el sistema
fuese desideologizado y neutral, como si las relaciones humanas, de poder
entre sus miembros no existiesen. No debemos perder de vista que el signi-

27 Hannah Arendt, La condición humana, Barcelona, Ed. Paidós, 1993.

28 Ibídem., 1993, p.13.

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ficado de la rehabilitación social se esparce por la estructura del gobierno

penitenciario, que promueve la disciplina y la obediencia frente a la reflexi-
vidad crítica que implica la acción política.
El descrédito, la cesión de la acción política ante las fuerzas del orden
social, delinean los contornos de la cárcel como institución total, o mejor
dicho totalitaria. ¿Cómo sino explicar la profunda escisión entre la pobla-
ción como base de la estructura y el distante Consejo director? En términos
rehabilitadores: ¿Cómo se espera que los y las “antisociales” logren desarro-
llar sus habilidades políticas, si las instancias de máxima decisión son inal-
canzables para la mayoría?
Los principios democráticos de “igualdad” son violados al unísono,
pues la discriminación por nacimiento, sexo, raza, edad, nacionalidad, idio-
ma, religión, credo político, origen, estrato social y capacidad económica,
estipulada en el reglamento de la misma DNRS29 se concentran en un solo
hecho, el pasado o, mejor dicho, el presente judicial.
Sin embargo, no sólo las figuras masculinas dominan la escena; la mira-
da androcéntrica, rígida, vertical, deshumanizadora es el principio que rige
la vista ciega dirigida a los que están abajo. En prisión, las diferencias socia-
les se combinan y se transforman en distintos tipos de desventajas situacio-
nales. Por ejemplo, la ventaja de haber nacido en el primer mundo se trans-
forma en desventaja, pues la privación de la libertad consiste en la imposi-
bilidad de mantener lazos familiares cercanos.
La ecuación resulta lógica, el Consejo es una reunión de notables repre-
sentantes del statu-quo que guían el horizonte de posibilidades del preso o
la presa; es la mayor institución de justicia a nivel penitenciario. Aquí la
subjetividad de los y las encerradas está ausente, el espacio para la abogacía
es estrecho, peor aún para la participación directa. Cuando la razón argu-
mentativa no es dialogante, el totalitarismo es la base de la política real.
Participación para presos y presas, podría sonar ridículo, no obstante,
siguiendo a Arendt30:

29 Ver Reglamento para el manejo de los Centros de Seguridad Máxima.

30 Hannah Arendt, La condición humana, [Link].

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el totalitarismo es, en suma, un monumental atentado contra la libertad huma-

na, la cual es un atributo esencialmente político, y no meramente una caracte-
rística de la voluntad. La libertad es libertad entre los hombres, libertad cuyo
sentido sólo se alcanza, en ese espacio interesado que es la esfera pública de apa-
rición y de pluralidad. …en su vocación de dominación, el totalitarismo impi-
de, en su misma raíz, un nuevo comienzo en el hombre.

El Consejo actúa bajo la lógica de una racionalidad instrumental, no es

un espacio para el diálogo con los/las afectadas sino sobre ellos/ellas, para
nuevos enjuiciamientos. La mirada androcéntrica parecería dominarlo
todo, define los contornos de la moralidad, los principios de “las buenas
costumbres”.

2.2. Poder intra-burocráctico: conductismo,

disciplina y asistencia social

La Dirección Nacional de Rehabilitación Social, a cargo de su Director,

tiene como obligaciones: la representación judicial y extrajudicial de la
DNRS; nombrar y sancionar funcionarios; ordenar la distribución pobla-
cional y el traslado de internos; conocer y resolver, en segunda instancia, las
resoluciones de los directores de los centros de rehabilitación; dirigir las fun-
ciones técnicas, administrativas y financieras de la institución; elaborar los
proyectos de reglamentos internos de los CRS, entre otras31.
Para el buen funcionamiento de la DNRS están los asesores en comu-
nicación, planificación, capacitación; también, el área de apoyo administra-
tivo con directores administrativo, financiero, de construcciones, informá-
tica; un nivel operativo con direcciones de diagnóstico y ubicación, así
como de tratamiento y salud. Además del cuerpo de seguridad y vigilancia
como órgano especializado de la DNRS.
No obstante, los fundamentos filosóficos del CEP y RS (1982) nos
muestran perspectivas de rehabilitación social especializadas; veámoslo en
las medidas para la evaluación de la conducta:

31 Ver Reglamento sustitutivo del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, 2001.

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Art. 6. La conducta evaluable de los internos comprenderá:

a) La disciplina,
b) El comportamiento; y,
c) El interés por la rehabilitación.

Disciplina, comportamiento, interés por transformarse en hábil social

son parámetros que persiguen perspectivas distintas de rehabilitación social:
disciplinar, comportamental, asistencialista, respectivamente:

a) Rehabilitación disciplinar

Bajo un régimen de internamiento total, las variables conductuales deben

ser controladas, en pequeños trayectos, normadas constantemente. La
implementación de un reglamento disciplinar es necesario tanto para
pacientes antisociales como para aquellos que controlan el ejercicio de las
buenas prácticas, el tratamiento. Miremos el reglamento del cuerpo de segu-
ridad y vigilancia de la DNRS, CRS, CDPs y casas de confianza:

Disciplina: Es la actitud individual o colectiva que asegura una pronta obedien-

cia a las órdenes, y la iniciación de una acción apropiada en ausencia de órdenes...
Obediencia: Consiste en el cumplimiento estricto de las órdenes y disposiciones
legales emanadas por el superior32 (Cursivas son mías).

La noción de disciplina se articula de forma directa a la obediencia, al

cumplimiento de órdenes; define deferencias y saludos de forma estricta;
tiene que ver con la instrucción severa del cuerpo, con la masculinidad del
oficial, inculcada a través del dolor y el castigo. La disciplina se inculca a tra-
vés de entrenamientos físicos como pequeños repasos de actos de valor. La
psicología de la conducta mínima domina la dirección de la disciplina, se
vuelve prescripción, “deber ser”, modelo de vida que las fuerzas físicas del
orden ayudan a conservar, obediencia a las órdenes del superior.
Este tipo de rehabilitación es profundamente jerárquico, el orden social
piramidal debe mantenerse bajo el mayor de los cuidados. Así la disciplina

32 Reglamento del cuerpo de Seguridad y Vigilancia de la DNRS, CRSs, CDPs y CCs, 2007.

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se vuelve una característica del espíritu del buen servidor, cuyo ideal es el
cuerpo masculino bien ejercitado.

b) Rehabilitación conductista

La conducta abarca un trayecto más largo y complejo que la disciplina, es

la medida del nivel de adaptación de internos e internas al sistema peniten-
ciario, es el buen comportamiento, el respeto de las jerarquías; el desacato
puede constituir uno de los puntos más neurálgicos. Observemos la referen-
cia a la Conducta y la Disciplina:

Art. 3.- Se entenderá por conducta el modo de proceder del interno, de regir su
vida, el desarrollo de las acciones y el comportamiento observado por los inter-
nos durante su internamiento, en relación con el medio social circundante, el
ordenamiento jurídico vigente, el reconocimiento de valores éticos, morales y de
buenas costumbres.
Art. 4.- Se entenderá por disciplina la observancia de las leyes, reglamentos, ins-
tructivos y disposiciones administrativas que rigen a los CDPs y CRS del país33.

La psicología de la conducta busca diagnosticar, evaluar, examinar, califi-

car a los internos; terapia de la “corrección” que profundiza en los aspectos más
sensibles del comportamiento. Debido a que la gente privada de libertad es
considerada enferma, posee malos hábitos, una deformación de la conducta,
un entorno sano y una disciplina constante ayudan a reformar la conducta.
En entrevista con una psicóloga carcelaria34, quien definía la conducta
como una de “las características del individuo35”, observadas en todas sus
actividades cotidianas como su propio cuidado de la salud, la preocupación
por educarse, por obtener trabajo, el mejoramiento de sus relaciones fami-
liares. Cualidades, que de cumplirse, indican que el tratamiento de priva-
ción de la libertad habrá surtido efecto y el o la interna habrán progresado;
la regresión del tratamiento implica la reincidencia.

33 Ibídem, 2007.
34 Psicóloga carcelaria que decidió permanecer anónima.
35 Ver Lisset Coba, Motín y amores en la cárcel de mujeres del Inca, [Link].

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c) Rehabilitación asistencial

De existir una defensora del pueblo penitenciario esa debe ser la trabajado-
ra social, –lo digo en femenino, pues la mayoría de profesionales de esta
rama son mujeres–. Es ella quien visita el entorno familiar, es quien sabe de
la situación de los hijos, la madre, el cónyuge de los internos, es quien sabe
sobre sus necesidades. También, asisten a los reclusos, distribuyen las dona-
ciones, influyen en los programas de trabajo, en las embajadas, en las acti-
vidades de voluntariado; su tarea es apelar a la beneficencia pública y priva-
da. A más de la elaboración y diseño de programas, investigación del entor-
no social, información técnica, interceden en la agilitación de trámites entre
los distintos departamentos; son ellas las intermediarias entre los/las inter-
nas y el departamento de Tratamiento. También tratan las peticiones indi-
viduales y colectivas; su función es de enlace con los funcionarios.
Mientras el psicólogo observa el individuo en su entorno de aprendiza-
je, la trabajadora social se articula personalmente a contextos extra-carcela-
rios, de ahí que parecerían conocer la realidad más compleja de los indivi-
duos, por eso se plantean superar el asistencialismo y buscar rehabilitar de
forma familiar:

Actualmente el Trabajo Social es una acción superior a la asistencia, cuya misión

concienciadora, participativa y organizacional, está orientada al desarrollo
social del individuo mediante el cambio de sus actitudes y del uso de sus poten-
cialidades, involucrándose en equipos multidisciplinarios a fin de dar viablili-
dad los procesos de tratamiento individualizado36.

En este espacio, los sentimientos de caridad dominan el campo, pues las

misiones religiosas son las principales aliadas del trabajo social. La mayoría
de grupos que visitan la prisión promueven la palabra de Dios, la asunción
de la culpa por los pecados realizados, la posibilidad de redención de los
individuos. Sin embargo, la (in)justicia social, las circunstancias de vida de
las personas de libertad, no son tomadas en cuenta, por ello el apoyo tera-
péutico y asistencial, de las trabajadoras sociales, se mantiene despolitizado.

36 Ver Instructivo de procedimiento del Trabajador Social Penitenciario, 2007.

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2.3 Conclusión: conductismo, disciplina, asistencialismo

El Estado no es un cuerpo monolítico, aún en sus conceptos más reglamen-

tados hemos podido observar la complejidad de sus matices; versiones dife-
rentes de la Rehabilitación Social. No obstante, el comportamiento repeti-
do cotidianamente, rutinariamente, siguiendo el esquema trazado rigurosa-
mente por la institución, parece ser la fórmula para incorporar nuevos hábi-
tos, para abandonar viejos vicios, para inculcar a la persona una nueva
forma de ser, una nueva conducta. Bajo este régimen, la constancia es
imprescindible, el orden, la voluntad para continuar con la tarea asignada,
una y otra vez, disciplina. La asistencia social le proporciona cualidad moral
al tratamiento.
Si el “antisocial” cumple con las reglas a cabalidad, si logra pasar las eva-
luaciones psicológicas de la conducta, si demuestra disciplina, obediencia al
superior, un comportamiento social tendiente a la estabilidad familiar,
entonces la persona se hallará menos inclinada a cometer actos delincuen-
ciales, de lo contrario el tratamiento aún no habrá surtido efecto, su progre-
sión se habrá detenido.
En el esbozo de funcionamiento del organigrama-funcional del Sistema
Penitenciario, el segmento administrativo, operativo, parecería correspon-
der a la “zona marrón” de la que habla O´ Donnel37; un espacio oscuro
donde no se sabe qué ocurre, donde los intereses personales superan los ins-
titucionales. Es en el conjunto de las demasiadas aristas burocráticas exis-
tentes donde se enredan los documentos, es en cada uno de sus segmentos,
de sus direcciones, de sus departamentos, de sus oficinas donde los trámites
se retardan infinitamente.
En la zona marrón no se sabe lo que ocurre, paciencia parecería ser la
fórmula: algunos internos se preguntan si ésta será una fase del tratamien-
to; la mayoría cristiana se plantea si esta será una prueba más de Dios para
la expiación de las culpas; si su aceptación corresponderá a una de las fases
de progresión del departamento.
Idealmente, el interno en progresión es aquel que ha logrado interiori-
zar las virtudes diseñadas en el plan de tratamiento, quien asume el respeto

37 Guillermo O’Donnell, “¿Democracia delegativa?” en Contrapuntos, Ed. Paidos, 1997.

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al orden carcelario, la aceptación de sus instancias burocráticas. La vida

política de los centros de rehabilitación social es, en realidad, una vida
administrativa, castigos, vigilancia, pero también permisos y concesiones.
Las nociones de rehabilitación conductista, disciplinaria y asistencial,
por contraste, exponen las “inhabilidades” de las personas que han cometi-
do delitos, apuntan a sus carencias de comportamiento y recursos materia-
les. Si bien nuevos aprendizajes son inculcados, las responsabilidades políti-
cas de la sociedad más amplia sobre la vida de presos y presas es borrada. El
gobierno penitenciario aparecería como indiscutible porque los límites de
su intervención no sólo no están claros sino porque las grandes líneas de la
política penitenciara se escapa de las voluntades de las/los internos.

Segunda parte: Disfunción

III. El pueblo penitenciario: su clase y su género

Desde abajo, el poder aparece como producción irreal, como ejercicio de

control que priva de voluntad, poder impersonal que no se sabe cómo fun-
ciona, fantasmagórico pero con vida propia. Observar cómo opera el poder
en su mismo centro es un acto complejo, pues el poder mira, más no se deja
mirar, a menos que se visite el lugar. Hombres y mujeres que recorren los
pasillos de las cárceles nos muestran sus rostros, exponen sus vidas, se vuel-
ven evidencia del cómo de este sistema disfuncional.
Entrar a una prisión significa adentrarse en un territorio de exilio, al
interior de la nación; significa, también, que sus habitantes están íntima-
mente atados al Estado. Éste es el mundo de lo excluido, donde los efectos
de la fuerza pública alcanzan sus más altos niveles. Echar un vistazo a la
composición carcelaria, a la vida cotidiana de los y las reclusas, significa
darse cuenta que las personas están encerradas no por sus delitos sino por-
que lo hicieron desde una posición de desventaja social. No en vano, cerca
de la mitad del “pueblo” penitenciario no ha sido sentenciado y tampoco
posee acceso a ningún tipo de defensa38.

38 Ver censo penitenciario, 2008.

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En junio del 2008, la población penitenciaria alcanzó un total de

13.534 personas privadas de libertad, en 40 Centros de Rehabilitación
Social; la población es mayoritariamente masculina: los hombres constitu-
yen el 89 por ciento, las mujeres el 11 por ciento. Antes de su reclusión, la
gran mayoría estaba ubicada en sectores precarios de la economía: campesi-
nos en proceso de subproletarización, subempleados urbanos, personas que
ya conforman los núcleos duros de los cinturones de miseria de las grandes
ciudades. Sin contar con que un 79 por ciento es menor de 37 años, edad
en que la actividad económica productiva está en sus más altos niveles; lo
que quiere decir que casi el 8 de cada 10 habitantes son jóvenes empobre-
cidos39.
Aunque la precariedad domine el ambiente, existe un ambiente que
reproduce una nueva combinación de la clase social. Por supuesto, unos
pocos son poderosos, muchos están en desventaja. Aquí, la clase tiene tin-
tes racistas, etnocéntricos, “marcas de género”. En prisión, tanto la clase
como el género, son asociados a distintos niveles de peligrosidad, son los
principios que guían la ubicación poblacional y el tratamiento progresivo.
El sistema penitenciario clasifica la especie de acuerdo a sus caracterís-
ticas sexuales: hombres y mujeres. Probablemente, los fines sean meramen-
te prácticos: control de las condiciones de reproducción de la población;
neutralización de las emociones, de las pasiones, de una sexualidad desbor-
dada, todo aquello que podría ser causa de violencia.
Para el sistema, presos y presas son individuos de una especie que debe
aprender una función en el espacio destinado, la cárcel. No obstante, los
individuos no están solos, tienen madres, padres, hijos, hijas, esposas, mari-
dos, hermanas, hermanos, entenados, hijastros, amigas, amigos. Son redes
familiares de personas que han crecido en la exclusión social, cuyo hogar,
cuyo horizonte de vida es el ambiente carcelario.
Para topar estos temas abordaré algunos elementos ejemplificadores de
la distribución poblacional del CRS de mujeres y del CRS varones, ambos
en Quito.

39 Ver Ibídem.

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3.1. Distribución y seguridad en el CRS femenino de Quito:

“El Inca”: La experiencia de las mujeres

Aquí, ¿cuántas madres, aquí en dentro?, ¿cuántos años que hemos estado?
¿¡ah!? ¿Por qué ellos no se ponen a pensar en eso?, lo que nosotros estamos
viviendo en carne propia. ¡Si ellos quisieran ver cómo vivimos!…
Es cómo que no entendieran que todos nacemos de mujeres, que: ¡ser madre
no es soplar y hacer botellas! (Testimonio internas del CRSF-Q, Mujeres de
Frente, 2008).

Es evidente la carencia del referente “mujer”, por ello es necesario hacer

visible el sexo del Código, pues en su inscripción prevalece una sintaxis de
referente exclusivamente masculino. No sólo es su lenguaje masculino, su
ojo es ciego ante la situación específica de las mujeres presas.
Del total de la población penitenciaria, el censo del 2008 registra de las
mujeres: 71 por ciento de delitos referentes al tráfico de estupefacientes; un
13,7 por ciento de delitos contra la propiedad; y, sólo un 6,4 por ciento de
delitos contra las personas. Es decir, los delitos de las mujeres no implican
mayores niveles de violencia física, la misma que tampoco se registra como
problema en las cárceles femeninas. Casos de asociación ilícita, “pandillas”
(más usuales entre varones) no son mencionados.
Si de alguna manera se pudiese definir el espacio de encierro femenino
es de acuerdo a dos características principales que determinan la vida de las
mujeres: la sexualidad y la maternidad. Sin embargo, no podemos abordar
éstas categorías sin antes mencionar que si la precariedad es uno de las
características fundamentales de la población penitenciaria general, de
acuerdo al censo penitenciario del 2008, la condición de las mujeres se agra-
va, no sólo debido a su menor acceso a la educación, salud, sino también
debido a su empobrecimiento general. Muchas de ellas son sostén de fami-
lia; si no son madres, “maternalizan”, cuidan y mantienen económica a her-
manas, hermanos, nietos, abuelas, las hijas de sus vecinas, de otras mujeres
presas, lo que las empobrece, aún más:

…si no vendo ¿de dónde saco?, me daban diez dólares en un ratito; después
ya como iba vendiendo ya más me iba aumentando, entonces yo también ya

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me acostumbré, ¡pues! …Y dése cuenta, que mantener: el café, almuerzo,

merienda, estudio, uniformes, y yo sola, padre y madre ¿!ah!? Eso tendrían
que ver los que hacen las leyes, aquí hay una mayoría madres solteras que no
tienen, y otras están así ya entraditas en edad…
(Testimonio interna del CRSF-Q, con respecto a su actividad de peque-
ñas expendedoras de sustancias ilegales, Mujeres de Frente, 2008).

No resulta extraño ver mujeres ancianas, sus hijas y sus nietas vivien-
do en prisión, pués: “…es muy usual la irresponsabilidad paterna; normal-
mente, estas mujeres son parte de familias ampliadas en las que es normal la co-
responsabilización de las mujeres en el cuidado de varios menores y ancianos del
mismo grupo familiar40”.
Hasta diciembre del 2007, en la cárcel del Inca, la mayoría de mujeres
vivía con sus hijos, luego Fundación Marcha Blanca41 consideró que ese no
era un buen ambiente para los niños y en colaboración con el INNFA42,
buscó la reubicación de los infantes en sus familiares no presos, así como
en instituciones creadas para estos propósitos43. Por supuesto se brindaron
incentivos en alimento, becas escolares, etc., de manera que los “parientes
encargados” pudiesen acoger a los niños. No obstante, ellos regresan o
escapan constantemente en busca de acogida en el nicho materno que es la
cárcel.

40 “Mujeres de Frente: externas e internas en el CRSF-Q, en la Constituyente solo para abrir espa-
cios de autodeterminación”, Revista Andina de Derechos Humanos –PADH– Quito, 2008.
41 Fundación Nacida para luchar por la seguridad ciudadana, en la ciudad de Quito, en el año 2005.
42 Instituto Nacional del Niño y la Familia.
43 Si bien existen proyectos de reorganización familiar para que niñas y niños de mujeres presas vivan
y se desarrollen fuera de las prisiones con otros familiares o en instituciones de beneficencia social,
un trato más afectivo y considerado no es garantizado. Programas de remuneración a padres y
madres interinas, así como a fundaciones caritativas, han demostrado ser por naturaleza nocivos
para las niñas y niños: por tratarse de tutorías por interés económico y por caridad benevolente
pero despreciativa, el trato personalizado, dialogante y amoroso es inexistente. Además, la sola exis-
tencia de estos programas crea una marca distintiva e indeleble que produce una profunda brecha
social entre los hijos/as de las “antisociales” y los de los “ciudadanos”, con los consecuentes efectos
de culpa, malestar y agresividad defensiva. Son incontables las niñas y niños que se quejan de
malestar, y muchos los/as que escapan de las fundaciones de acogida, no sólo por malos tratos que
reciben sino por la búsqueda de retorno al vínculo con la madre (Mujeres de Frente, 1997).

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“R EHABILITACIÓN ”, EL VERDADERO CASTIGO

Se debe meditar sobre el castigo penitenciario sobre las mujeres no

como asunto individual sino como responsables de la articulación y estabi-
lidad familiar, pues “…el castigo penitenciario sobre las mujeres siempre es des-
proporcionado, aunque legalmente la sanción no debería afectar a nadie más
que a la persona que comete el delito, sin embargo, se viola muchos derechos de
los/as niñas y adolescentes y, además, se les castiga.
…Aún cuando las niñas y niños sean criados en otro espacio; garantizar el
vínculo primigenio madre-hijos/as, en condiciones óptimas, es el único modo de
procurar un futuro esperanzador para niños y niñas cuya perspectiva de vida no
debe ser la prisión44”.
Precisamente, dentro de prisión las mayores preocupaciones de las muje-
res no son individuales sino de cuidado del otro, principalmente sus hijos,
ellas saben que probablemente el círculo de empobrecimiento y violencia se
reproducirá sobre ellos. Miremos el testimonio de una de las internas de
CRSF-Q:

…me dan los 12 años, ¿qué le encuentro a mi hijo?, ya desechado en la calle

o no le encuentro más, y ¿Por qué?, porque yo estoy aquí ¡ah! Y ellos no se
ponen a pensar en eso, ellos lo que dicen es: –la droga, la droga ¿cuándo vamos
a acabar con la droga?
¡La madre de familia es la que cría y engendra a los hijos, no es el aire!
Este círculo, nunca se acaba, nunca se acaba, porque los hijos que quedan
afuera ¡solos!, siguen el mismo camino, ¿entonces? La delincuencia nunca
acaba sino que sigue creciendo45
(Testimonio, interna del CRSF-Q, 2008)

No debemos olvidar que la mayoría de mujeres está presa por narcotrá-

fico, de las cuales, las que pertenecen a clases sociales más precarizadas se
han dedicado al expendio de pequeñas cantidades de sustancias ilegales, su
venta ha sido al menudeo. Tampoco debemos olvidar que el comercio infor-

44 Para estos casos proponemos el siguiente texto constitucional, inexistente en la Constitución

actual: “Se reconocerá la potestad de la madre sobre hijas e hijos, aún en caso de estar presas, como
reconocimiento del derecho al vínculo afectivo primigenio. El Estado proveerá de condiciones
socio-económico-afectivas necesarias para que la madre que ha cometido un acto ilegal, pueda criar
a sus hijos/as sin que la cárcel sea el horizonte de vida para la comunidad filial”.
45 En archivo, Mujeres de Frente, 2008.

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mal de comidas, artículos referentes a la motricidad fina, así como servicios

son especialidades del modo de producción femenina.
Al parecer, en la ubicación de las internas en el CRSF-Q coinciden: el
nivel de precarización con la escala de peligrosidad. En la cárcel de mujeres
de Quito, los pabellones se dividen de acuerdo a las clases sociales: los anti-
guos son los más caros; los medios; y en los nuevos se ubican las más empo-
brecidas. No es extraño que las autoridades ubiquen a las “menos cultas” y
que menos pueden pagar en lugares de mayor hacinamiento46.
No obstante, la clasificación por escala de peligrosidad se desbarata,
pues a pesar de que las internas de “los antiguos” son consideradas las “más
bravas”, ellas son también las más vulnerables debido a la presencia de sus
niños (as). Por lo general, estas mujeres son quienes no tienen quién se haga
cargo de sus hijos; sin embargo no registran actos de violencia contunden-
te, no forman pandillas sino lazos de solidaridad, quizá por ello la cárcel
entera busca funcionar bajo parámetros de seguridad media. Aunque la
educación y el trabajo sean lo más lejano de sus posibilidades –como lo esti-
pula el [Link], Art. 20 del CEPyRS (1982)–.
Otra característica principal de la cárcel de mujeres del Inca es que su
edificio se parece más a un internado de monjas que a un panóptico, no en
vano las hermanas del Buen Pastor se ocupaban de las presas hasta los años
80. Precisamente, si algo guarda de aquellos años, la cárcel de mujeres más
poblada del país, es su ambiente de censura sexual frente a las mujeres. No
es extraño que las solicitudes para la visita íntima sean rigurosas, que se deba
probar una relación anterior a haber sido tomadas presas, o que se hagan
requisas vaginales humillantes, para comprobar que no se transporta droga,
cuando son trasladadas o regresan del CRS de varones para visitar a sus
parejas –a lo que le llaman la íntima–.
Pero, a pesar de que las medidas son extremas, más del 15 por ciento de
las mujeres se ha embarazado dentro del centro. No, no se trata, necesaria-
mente de la visita de sus cónyuges para la reproducción familiar sino de
embarazos no planificados, cuyos responsables son abogados, hombres en
busca de mujeres de fin de semana, guías penitenciarios, entre otros. Por
supuesto, es fácil culpar a la mujer de no haber tomado precauciones, pero

46 Véase Lisset Coba, Motín y amores en la cárcel de mujeres del Inca, [Link].

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el mundo del castigo, la prohibición, el impedimento, hace que las mujeres

no puedan optar por métodos anticonceptivos, manteniendo en silencio “lo
que todo el mundo sabe”.
No debemos olvidar que en muchas ocasiones, su cuerpo es lo único
que le queda a la mujer, como medio de sobrevivencia económica, pero
también como sobrevivencia afectiva, como lo manifiesta un ex –guía peni-
tenciario:

…yo pienso que ella al principio necesitaba un contacto, estar en contacto,

mejor dicho, estar con alguien que de una u otra forma te ponga en contacto
con el mundo exterior no, o sea con la libertad y eso que eso fue lo de ella.
Ella necesitaba hacer algunas cosas, por ejemplo el papá le enviaba dinero, y
yo tenía, le daba retirando… (Testimonio, ex-guía penitenciario, Mujeres
de Frente, 2008).

Si bien las relaciones afectivas y/o sexuales podrían surgir con esponta-
neidad entre funcionarios penitenciarios e internas, esto es un grave proble-
ma si consideramos que estas relaciones ocurren bajo un estado de subordi-
nación institucional.
Otro foco de discrimen es el reconocimiento de la sexualidad lesbiana,
la cual es censurada a través de negativas de certificados de buena conduc-
ta para la obtención de rebajas o prelibertades. En ese sentido hablamos de
la sexualidad como vulnerabilidad principial; para las mujeres la cárcel sig-
nifica doble encierro. No son sólo los espacios domésticos adjudicados a su
cotidianidad femenina sino también el aislamiento social que oculta la vio-
lencia doméstica que el mismo Estado puede provocar. Aunque prohibidas,
no son raras las extorsiones sexuales y/o afectiva intracarcelarias47: interna-
guía; interno-abogada; interna-visita; interna-interno; interna-interna.
Relaciones de afecto y violencia; seres humanos vinculados por el afecto, la
necesidad y el miedo, la dependencia.

47 Art. 31.- Son faltas leves 31.16 Intimar con los internos o internas; Sección III De las faltas gravísi-
mas 33.18 Ingresar personas a los recintos penitenciarios con fines sexuales para sí mismos o para terce-
ros; 33.19 Mantener relaciones sexuales con internas; o con las visitas. (Reglamento del Cuerpo de
Seguridad y Vigilancia de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, CRSs, 2007).

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3.2. Distribución y escala de seguridad en el

Ex – penal García Moreno.

…a los hombres les tratan a la maldita sea, a la patada. Cómo les hacen
arriba, a punte palo por un pan, a punte palo por un plato de comida, así les
tratan arriba en las cárceles… (Testimonio de interna en el CRSF-Q)48.

Tomemos como ejemplo el ex–Penal García Moreno en Quito, su

población llega a unos 1 000 internos49. Construido en 1869 como el más
moderno panóptico, que hizo posible la vigencia de la “Carta Negra”, y la
pena de muerte para delitos políticos o contra la seguridad del Estado50. Su
distribución espacial da la impresión de galeras; al igual que en el Inca, cada
pabellón representa un estrato social de clase. Es decir, en los pabellones
más “aniñados” –de elite– se paga más, y en los pabellones de los “polillas”
–delincuentes más precarios–, “casi no hay plata”. Es evidente que la escala
de progresión de la seguridad corresponde al nivel socio-económico de los
internos, veamos el siguiente testimonio:

…en el pabellón X, tú entras y desde afuera, ¡chuza!, que perfume más rico y te
vas más adelantito es otro perfume, y ¡todo limpiecito! La gente te saluda con dife-
rente dialecto, y cosas así. Pero más allá de eso, necesito hacer una llamada, sólo
los del pabellón X tienen acceso a las llamadas a trabajo social.
Los de abajo, por más que se estesen muriendo no, no te abren, porque, bueno,
no es que esté justificando, pero hay también casos que ellos salen porque sí.
Porque empiezan con me mueroooo, me mueroooo. Entonces se salen, es por dejar
cierta mercancía por ahí y regresarse. No, no todos los casos son así no, pero en la

48 En Archivo, Mujeres de Frente, 2008.

49 En Guayaquil, la población penitenciaria casi llega a 4.000 internos. A nivel nacional, el porcen-
taje de internos que se halla recluido por delitos contra la propiedad es del 31,6 por ciento; el deli-
to que le sigue es por actividades relacionadas con narcotráfico 28,8 por ciento; delitos contra las
personas 16,6 por ciento y; delitos sexuales con 11,4 por ciento. Por supuesto, existen diferencias
entre las ciudades de Quito y Guayaquil; en el primer caso, el tipo de delitos es predominante por
narcotráfico, en el segundo, por delitos contra la propiedad (Censo Penitenciario, 2008).
50 Ana María Goetschel, El discurso sobre la delincuencia y la constitución del Estado ecuatoriano en el
siglo XIX: períodos garciano y liberal, Tesis de Maestría de Historia Andina, Quito, FLACSO,
2004, p.42.

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mayoría de los casos es así, entonces no, no les paran mucha bola a los comunes…
(Testimonio de ex –guía penitenciario, Mujeres de Frente, 2008).

Pero además, en el ex-Penal, la jerarquía de clase escinde casi por com-

pleto la relación entre los hombres privados de libertad; aquí la masculini-
dad se sirve de dos armas principales: el dinero y las demostraciones de fuer-
za. Los hombres se enorgullecen de sus afrentas a la ley, parecerían alimen-
tar un ego heroico que los vuelve valientes, astutos, inteligentes. Cuando los
bienes materiales son escasos lo que queda es el cuerpo y sus capacidades
físicas, por ello no debe sorprendernos que quienes han sufrido mayor
desamparo y violencia sean “tratados” como los más peligrosos. Cabe pre-
guntarse si éste tratamiento moldea la conducta de acuerdo a las variables
que pre-determinan el ambiente:

Se usa más fácilmente el recurso de la fuerza con los internos más comunes,
porque ellos son más agresivos. Es que no puedes comparar, por ejemplo, un
asaltante con un estafador llamémoslo así. El estafador te actúa con el verbo,
o sea te comienza a lavar el cerebro, no recurre a la violencia. El asaltante lo
que hace es sacar la pistola o lo que sea y encañonarte.
Pero, no se puede generalizar, porque es el sitial donde están ellos, porque hay
gente que maneja las bandas desde adentro, afuera están trabajando, pero
siempre les llega el dinero acá adentro, porque es el cerebro, como ellos dicen
no, hay un cerebro, los demás son soldados nomás… Entonces, con ese tipo de
gente no hay que meterse…51 (Testimonio de ex-guía penitenciario).

En la práctica, “el trato” -la relación entre funcionarios penitenciarios e

internos-, se vuelve la terapia recomendada, el tan mentado “tratamiento”.
Si tomamos en cuenta que la cura para la conducta anti-social está basada
en el control de las variables del entorno de los enfermos, entonces “los
comunes”, de ninguna manera podrían rehabilitase. Estaríamos ante casos
de “regresión”; al parecer la cura para ellos es más castigo y más violencia.
Pero, además, el hacinamiento excesivo hace que el espacio se vuelva un
bien precioso por el cual pagar; gran parte de la relación entre internos está
mediada por la propiedad privada del espacio. Es normal comprar una

51 En archivo, Mujeres de Frente, 2008.

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celda, su precio varía de 800 a 3 000 dólares dependiendo de la demanda,

las mejoras y la ubicación; pero, tener una celda no sólo es acceder a un
lugar donde vivir, también significa, comodidad, la posibilidad de ejercer el
control sobre sus otros habitantes. Cada uno de los dueños constituye el
patriarca doméstico de su diminuto hogar, decide sobre las actividades de
sus subordinados: arreglos y mejoras, preparación de alimentos, el estable-
cimiento de buenas costumbres, la concesión de favores y servicios, entra-
das y salidas de visitas o el desalojo de la cama y el cuarto, por si es posible,
la intimidad con alguna chica.
Por supuesto, la sexualidad masculina no es sometida a control institu-
cional sino que es promovida por ser asumida como ejercicio normal de la
masculinidad:

En el caso del penal, como te digo hay quedadas cada quince días y hay personas
que obviamente no tendrán esposa o son solteros o cosas así, y entran prostitutas
entonces ahí se da toda situación52 (Testimonio de ex-guía penitenciario).

3.3. Conclusión

Frente a la lógica más comunitaria de las mujeres, quienes imponen una

cuota para mejoras generales en el pabellón, la lógica masculina de domina-
ción piramidal, de la división de clases en los espacios más íntimos prevale-
ce. La escala de seguridad transforma la lógica taxonómica de la ubicación
en búsqueda de espacio; el lugar de cada uno se desprende de los contextos
de lucha por la supervivencia.

IV. Los guías y la penitencia

“Los guías también somos pueblo, nosotros también somos pobres”, alegan,
frecuentemente, los miembros del personal de vigilancia y custodia. El
segmento más bajo del poder es aquel que se halla más cercano a los
excluidos, su contacto es físico, ocurre frente a frente. De alguna manera,

52 En Ibídem, 2008.

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la relación es entre iguales, el guía penitenciario y el prisionero o la pri-

sionera comparten el espacio carcelario, la diferencia es que el uno enar-
bola la fuerza legítima del Estado, mientras el otro debe someterse a su
sujeción, de ahí que su forma de intercambio sea atravesada por la extor-
sión.
La prisión conforma una red densa, poderes que se rearticulan de dis-
tintas maneras, la sobre-reglamentación es tan intrincada que su flexibiliza-
ción tiene precio. Para ejemplificar su constante disfunción, iniciaré con el
testimonio de un ex-guía penitenciario que trabajó algunos años en el siste-
ma, su voz puede ayudarnos a retratar, en algo, la cotidianidad carcelaria
desde la experiencia más institucional. He buscado que su voz conduzca el
argumento del entrenamiento para guías, sus violencias, tanto como su
incorporación al sistema de corrupción:

a) “La primera vez…”

… yo, antes, pensaba que los presos, eran presos y cuando se portaban bien,
llegaban a ser guías, ¡algo así!
(durante las prácticas para ser guía) …a mi me tocó el penal, nos hicieron
unos grupitos, no. Y bueno, nos hicieron formar afuera, ahora van a entrar
para que vean cómo es la cosa. ¡Híjole!, sonó, el sonido nomás de la puerta y
adentro frío, ustedes ya saben…, el olor completamente diferente, inclusive la
ropa se impregna de eso, y bueno dijeron que nos repartamos para que vaya-
mos por los distintos pabellones. Entonces a mi me tocó el pabellón B, entran-
do a mano derecha. Fuimos entre siete, no queríamos ir solitos, estaba terrible
eso; entonces yo le vi a un señor grandote, estaba teniendo un candado, y lla-
ves, yo no sabía quien era él, entonces yo me acerqué y le dije: oye compa,
¡chuzas! aquí si que ha sido duro, ¿no? –No tío, dice, –no se preocupe, con el
tiempo usted se va a ir adaptando. ¿Cómo así, él me trataba de usted si yo le
trataba de tú?, ¿no? Bueno resulta que el hombre era un interno.
Después seguí caminando, caminando, pero con los demás compañeros y vino
por ahí otro señor que tenía… tenía una rayita por acá (se señala la cara), y
me dice: –¿qué fue, todo bien? Yo no sabía quien era. Le digo: –si, si, más o
menos, pero un poquito, así, reacio no, con temor y cosas así. Y me dice: –no
tranquilo pana, a mí también me costó adaptarme, pero tranquilo. Más bien
yo creí que él era el interno y, él en cambio era guía, o sea completamente dis-

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torsionada la cosa. Yo no sabía, ¡quién era quién!

Después, yo ya entré al pabellón E, que era en ese tiempo de los extranjeros y
de los que tenían más dinero porque ahí te ubican no de acuerdo a la causa
por la que están, sino por la situación económica que tienen; entonces el pabe-
llón E en ese tiempo era la elite se podría decir, entonces me tocó ir para allá y
bueno. No nos habían dicho nada, no sabíamos como funcionaban las cosas
adentro.
Desde la Cárcel Tres, porque queda solamente el muro solo al otro lado,
comenzaban a caer papelitos; entonces yo no sabía qué era, y bueno unos
papeles cayeron a mis pies y yo cogí y decían: “¡aaa, Libertad!”, porque me
acuerdo hasta ahora. Bueno, pensé que se estaban comunicando porque los
otros compañeros también veían que no había ningún problema en todo eso y
comenzaron a caer más hacia mí, los papeles, con una piedrita, entonces yo
como no sabía que era, cogí y le entregue a un interno y bueno, me dice: -gra-
cias tío. Allá le dicen tío al inspector, se metió al pabellón, después ya salió con
una Coca Cola grande, una hamburguesa y nada más. Me dice, sabe que esto
le envía una persona (el encargado de la droga). Pero yo no sabía, claro, yo no
sabía quién era. Le digo: pero, ¿quién es? -Tranquilo nomás, jefe tranquilo, me
dice.
…como en la policía, como en el ejército, uno pasa con hambre y entonces
estuve gustoso de recibir la cola y me preguntaron si es que fumaba, le digo
que si, –qué marca, me preguntan, -Marlboro rojo, dije; me trajeron una
cajetilla, yo dije: –¡que chévere!, gente muy comprensiva, que ven que estoy
aquí sin comer y cosas así. Hasta que llegó un compañero y me queda viendo
y dice: –Has estado con plata, ¿no? –Si, le digo, –me regalaron, ¿quieres un
poco? –¡Ah te regalaron! Él era uno de los instructores, entonces imagínate me
fue súper, súper mal. La cuestión es que esas cosas que caían eran pedidos de
polvo o pedidos de marihuana.
…la primera vez ya me mandaron a pasar lista, el primer día, como te digo,
yo era una de las personas que más me apegaba a la observancia de las reglas
mínimas de tratamiento al interno. Entonces era: Caballeros buenos días,
¡Formar! Pero nadie te hace caso, eso me duró como una semana. La segunda
semana ya era: ¡Fórmate!, pero igual. La tercera semana ya era: chet…pa, pa
y ¡fórmate! y después ya tocaba ir con… Bueno, hasta ahí no me gustaba uti-
lizar palo y cosas así, pero si se actuaba de una forma violenta, era la única
forma de hacerse entender. Tocaba jalarlos, jalonarlos, tocaba empujarlos; lo
que sea, lo que sea, si. ...uno comienza a tomar esa actitud porque también
quiere que las cosas estén bien, no. Comencé yo también a actuar un poco así

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con violencia. Así se logra control, auque no, no al cien por ciento
(Testimonio de ex-guía penitenciario)53.

b) “Siempre se puede caer…”

El Estado hace gala de su fuerza sobre la población en la prisión. Aquí, la

relación es extremadamente próxima, de intimidad forzada, guía-interno,
guía-interna. La disciplina, basada en la obediencia de la norma, tiene como
efecto implícito el castigo físico, a cargo del personal de custodia y vigilancia,
pues posee la capacidad de uso directo de la fuerza, de la manipulación del
cuerpo de los “otros”. Lo que hace de la relación entre autoridad de seguridad
y persona privada de la libertad un par desigual, no obstante, para el caso de
los varones, la relación de poder podría ser invertida:
…pueden pasar cosas, cosas. Nunca supiste lo que es tragos, cigarros, ni nada
por el estilo, pero llegas a consumir polvo, llegas a consumir marihuana, las
dos cosas que más se vende ahí, no.
Pongo un ejemplo: tú te vas a Guayaquil. En Guayaquil el ochenta por
ciento, si no es más del personal, y no te hablo solo de seguridad, sino también
administrativo, fuma, fuma me refiero a consumo de droga, no.
…yo me hice borracho porque todo mundo tomaba ahí… …Los internos
eran los que nos abastecían de licor, a veces cuando no teníamos plata, hasta se
les dejaba en prenda los revólveres, ¡así de triste es la cosa!
…Supongamos: yo me quedo solito, ahorita y, y estoy con siete compañeros
más, llegan los siete y los siete comienzan a fumar, bueno ya a hacer sus prepa-
rativos para el ritual y cosas así. Y uno está ahí de extraño y ellos lo quedan
viendo como con cuidado; no se cómo, ya te dicen, no tranquilo verás, si vos
eres “sapo54”, mejor ándate. Y comienzan a hablar, te comienzan a hablar…
La gente allá es, es, es ¿cómo te digo?, ¡avezada!, los internos, los mismos com-
pañeros eran, eran terribles, entonces uno por el temor que te…; no por temor,
sino para que ellos también se sientan tranquilos…, empieza: -a ver, presta,
presta uno, o sea ya te fumaste un cigarrillo o dos pistolas55 como llaman ahí,
entonces ellos ya te consideran que estás sucio, entonces te dejan en paz, ¡ya! Es
imposible mantener las normas de derechos humanos, estar digno y puro.

53 En Ibídem., 2008.
54 Delator.
55 Líneas de clorohidrato de cocaína.

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¡Corrupción! ¡Corrupción! ¡Drogadicción! Es, ¿cómo te digo?: el momento

que comenzaste a consumir droga, ya fuiste absorbido por el sistema. El
momento que no tienes dinero y sabes que tal persona es el que distribuye,
entonces sabes cómo coger plata, entonces estás siendo absorbido por el sistema.
El momento en que estás haciendo lo que todo mundo hace; entonces yo pienso
que eso ya es estar inmerso en el sistema. Entonces hay muchas formas…
El favorecer a ciertos internos, sin tomar en cuenta el perjuicio que se está
haciendo a otro, pero solamente por quedar bien con él, porque él tiene plata o
tiene influencias, porque no sólo es plata ahí, sino que también es influencia.
Hablemos de la cárcel 4. En la cárcel 4 hay plata y hay influencias, entonces
la gente sabe que decir: -déjeme salir y sale en las noches, salen a las noches a
tomar, a tomar su wiskisito, a tomar lo que sea.
A mi, me dijeron una vez: -John, véngase para acá, pues yo fui, dijeron
usted va a salir con tal persona y se van a ir al hospital, -listo, le digo, -¿y la
firma del Director?; -no, no, dice: -todavía no lo hace. -Pero sin firma del
Director, ¡no salgo! Llegó el Director del Centro, entonces él dijo: -vaya no
más con él, se va a hacer atender, haga todo lo que él le diga, trate de ayudar-
le. Yo digo: -listo, yo estaba para eso según yo. Y para salir yo le esposé, quien
iba manejando el carro que nos conducía hasta allá era la esposa; y antes de
llegar al hospital, él me dice: -vea inspector, la verdad es que yo no estoy enfer-
mo, yo hablé con el doctor para que me deje salir, quiero ir a pasar un
momentito con mis hijos y mi esposa en la casa. -¡Chuzas! le digo, a mi me
dijeron al hospital, y le regresé a la cárcel. Entonces, me llamó el Director,
porque ya no podía mandar a otra persona, porque yo ya había salido, enton-
ces, bueno, me comenzó a predicar bien bonito. ¿Y cuál era la prédica?: -
¡Apóyele!, -¡que pobrecito!, ¡que la esposa está enferma!,! que ta, ta, ta!… Y
llegué a la casa, (se trabaja veinte y cuatro horas, entonces ya había transcurri-
do casi todo un día), yo salí como a las siete de la noche, creo que era Noche
Buena, algo de eso, y bueno me dijo: -vea inspector si quiere veamos peliculi-
tas, se puso las películas, estaba en la sala ahí, mientras el estaba con la esposa
y con sus hijos, según yo segurísimo, no se me iba a escapar. Cuando con un
poquito de frío y todo eso me despierto, me he quedado dormido, me ha cobi-
jado y todo eso, bueno me fui y le golpeé, y le digo: -¿sabes que ya es la una de
la mañana?, si, ya es la una de las mañana, entonces regresamos a la cárcel. Y
así, no es solamente de un día no, es de muchísimos días, pues es de nueve
días, diez días.
Si el interno se fuga, el guía se hace una historia ficticia: -que se aparecieron
cuatro, nos apuntaron, le rescataron y todo eso…, y aquí están estos dos señores

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que son testigos, que justo han sabido trabajar por ahí, bueno, después averi-
guando son la mujer del primo, el primo del cuñado, cosas así.
…ha de haber un dos por ciento de guías rescatables, más conscientes: si le
encuentran fumando a alguien, le quitan lo que esté fumando, le botan en el
inodoro, saben que es un consumidor y listo. El otro va, le quita, hace el parte
y sabe que el otro por no irse ocho años, más, preso por tráfico interno, porque
de ley le van a hacer tráfico interno, tiene que dar plata, imagínate ¡eso es
extorsión! Y el dos por ciento son personas muy tranquilas, bien, que te digo,
rectos no, y por ende no les tragan mucho entre los compañeros, los propios
compañeros no les tragan. Y duran poco, y si duran es porque tienen un carác-
ter muy fuerte, pero si recibe una orden superior de dejar salir un interno, de
dejar entrar el whisky, ¡le toca!
Dicen que no hay imposibles, pero yo pienso que ser honesto, ser…, ser
correcto y mantenerte trabajando ahí, ¡es imposible! No puedes hacer las cosas.
No pueden convivir las dos cosas al mismo tiempo. O de una vez te dejas
absorber por el sistema y sigues trabajando ahí, o renuncias… (Testimonio de
ex-guía penitenciario)56.

4.1. La disciplina

Un medio de intercambio es el registro disciplinar, el “parte” o informe

acerca de las faltas cometidas es fundamental. Sin embargo, no se trata de
la observancia estricta de las normas reglamentarias, se trata de un tipo de
relación que implica extorsión, favores y revanchas en las que el “parte” sirve
de intermediario.
Las medidas disciplinares más severas se ejercen sobre el cuerpo: la
requisa, el aislamiento y traslado como castigos. Si bien “la violación de los
derechos humanos y demás derechos y garantías de los internos e internas”, es
una falta gravísima57, el siguiente testimonio indica lo contrario:

…Te llegan de sorpresa... A la media noche, es plum, plum, plum, las puer-
tas, tienes que levantarte, sin respetar que hay ancianas, niños, enfermas y
empiezan a destruirte la celda.

56 En Ibídem., 2008
57 Ver: Reglamento del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia de la DNRS, Sección III, Art. 33.10, 2007.

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-¡Salga, salga!, dicen; a gritos, golpean la puerta. Desesperada una no sabe

qué es lo que pasa. -Policía, policía, abra la puerta, y salimos sonámbulas y en
pijama. Te abren todo, te hacen salir, la gente se asusta, todas las compañeras
al pasillo; hay veces que te ponen contra la pared; a veces te tocan la tetas, en
el brassiere, te hacen agacharte, como que te sientes y pujes, pare ver si no tie-
nes algo escondido en tu vagina, te meten la mano.
Alguna vez, había una mujer policía puesta guante para meterte la mano en
la vagina. A mi, me quisieron hacer y le dije: -¿qué es usted ginecóloga?, para
que usted haga su trabajo tráigame una orden del juzgado, quiero que me
diga el motivo para que usted pueda allanar mi cuerpo. Y me clavé y no me
pudo meter y hacerme el tacto.
Una vez llegaron a las tres de la mañana, nosotras ahí paradas muertas de
frío. Empiezan a requisarte a abrirte todo, botan la ropa, se mezclan las cosas
que tenías en los tarros. Te curiosean todo, todo te miran, ¡una tiene que
pararse a ver que no se lleven nada!58 (Testimonio, interna CRSF-Q).

El aislamiento es otra de las medidas disciplinares más severas. Aunque

este tipo de medidas son consideradas preventivas, en ellas ocurren las peo-
res violaciones a los derechos humanos y demás derechos fundamentales. El
encierro en el calabozo de máxima seguridad significa mayor hacinamiento,
a la vez que más aislamiento, la gente se desespera, entra en depresión pro-
funda:

…me estaba quemando moralmente, me puse muy mal, tuve problemas

depresivos por un tiempo o sea me sensibilicé hasta el punto de que me retiré,
de todo, me retiré absolutamente de todo, yo era esa época también coordina-
dora de deportes, dejé el ejercicio, dejé la representación, dejé liderazgos…59
(Testimonio, interna CRSF-Q).

De la misma manera, trasladar a las personas presas a otra prisión como

medida de pacificación de la violencia o para neutralizarlos en sus reclamos.
Así, la persona privada de libertad se desubica, perdiendo control de su
entorno más próximo. Al igual que los otros elementos disciplinarios, los

58 En Ibídem,, 2008.
59 En Ibidem., 2008.

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traslados se realizan a media noche o de madrugada, por el equipo de inves-

tigación dentro de las cárceles llamado Alfa. Generalmente la acusación es
de fuga; coincidencialmente, las internas líderes en reclamos, son las más
afectadas. Hay que tomar lo que puedan en ese momento, no hay tiempo
para cambiarse la pijama, avisar a los hijos y/u otros familiares.

4.2. Conclusión: Evaluación

Parágrafo 4to.
De la evaluación de la disciplina
Art. 21 (Evaluación de la disciplina)
…Diagnóstico y evaluación de los Centros, procederán a evaluar cualitativa-
mente y cuantitativamente la disciplina y del comportamiento de los internos y
emitirán un informe calificando la conducta del interno, según la siguiente esca-
la de valoración:
Excelente de 100 a 85
Muy buena de 84 a 85
Buena de 50 a 41
Baja de 40 a 0

Art.22.- Para llegar a esta valoración a la disciplina se le otorgará un puntaje

de50% a la conducta el 30%, y al interés por la rehabilitación se le asignará el 20%.
Art.23.- La valoración, en el caso de los imputados y acusados, será del 50%
para la disciplina y de 50% para la conducta60.

El poder se juega entre aquellos que analizan, estudian, evalúan, diag-

nostican, ofrecen tratamiento, controlan, vigilan, custodian, castigan,
requisan, califican; y quienes son analizados, estudiados, evaluados, trata-
dos, controlados, vigilados, custodiados, castigados, requisados, calificados
y en ocasiones sujeto de caridad.
La conducta es observada en el comportamiento, en el modo de proce-
der, más no en la humanidad de presas y presos. He aquí la percepción de
las personas evaluadas:

60 Reglamento de evaluación de la conducta y disciplina de los internos imputados, acusados y sen-

tenciados en los Centros de Rehabilitación Social del País.

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L ISSET C OBA M EJÍA

Una vez me sacaban al hospital y me llevaban esposada dos guías y una poli-
cía armada hasta los dientes con pistola y escopeta, y eso me parecía ¡humi-
llante! Y le dije que si iba con la escopeta, yo no iba. Y me dijo que no impor-
taba porque yo era la que necesitaba. Entonces yo le contesté claro, por eso es
que usted abusa y comencé discutir y ella me dijo que no importaba si no que-
ría ir. Además una viene a tratar con estas delincuentes, me dijo. Y yo le con-
testé que: -no le había pedido que venga a trabajar a la cárcel y le dije que
había sido decisión de ella trabajar con los delincuentes, como ella nos llama.
Y yo le gritaba las verdades, y por eso me hizo “el parte”, argumentando que
era falta verbal a las autoridades, y por eso me llamó “diagnóstico” para san-
cionarme por faltamiento verbal a las autoridades (Testimonio de una inter-
na del CRF-Q, 2008).

Rehabilitación fundamentalmente disciplinar, el mejor individuo es

quien más se apega a los que controlan y vigilan (50%); “la armonía” entre
personas presas constituye el 30 por ciento de la calificación, ¿podría, la
solidaridad obligatoria entre presos más y menos prominentes, contribuir al
puntaje?; rehabilitación ciega ante la justicia social, sólo el 20 por ciento se
preocupa de que presos y presas encuentren trabajo y educación.
Bajo circunstancias de disfunción total, es necesario plantearse si la cár-
cel cumple los requisitos de las dos variables de una terapia conductista ade-
cuada: el terapeuta debe inspirar absoluta confianza y el paciente debe estar
convencido de querer superar su problema.

V. Cierre: la rehabilitación es una relación social

…una desde niña, está en estas condiciones, de buscarse la vida como

pueda...
…una tiene que pelearse por una piedra… Aquí se da lavando la ropa,
aquí se lava cuatro docenas, se pierde una pieza y ya no pagan, se pierde los
cuatro dólares que se gana una. Aquí se lava en pleno sol, en plena lluvia. Se
lava, aquí, para poderse ganarse el medio, para poder mandar a nuestros hijos
afuera, porque aquí una tiene que comer, pero afuera nuestros hijos padecen
del hambre. Ellos sufren bastante y eso es feo, es doloroso; francamente para
una madre, porque aquí como dice mi compañera, aquí se pierde hogares, se
pierde familia; porque ellos, deberasmente, no nos ayudan moralmente ni eco-

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nómicamente, porque la ayuda fuera que aquí, nos ayudaran con nuestros
hijos. Aquí, hasta la misma familia nos dan las espaldas61 (Testimonio inter-
na del CRSF-Q) (cursivas y negritas son mías).

Para la mayoría, su relación con la prisión pudo haber sido prevista, no

por padecer de “proclividad delictógena” sino porque la historia de sus vidas
había heredado despojo, violencia, desplazamiento, vulnerabilidad. Las per-
sonas son “des-habilitadas” cuando van acumulando una cadena de injusti-
cias; los peores males son aquellos que acompañan la pobreza: las humilla-
ciones, el desprecio. La imposibilidad de negarse a aceptar un plato de
comida que no gusta.
Resulta irónico que una de las pautas de evaluación de la conducta sea
“el interés demostrado por la rehabilitación”, la búsqueda de trabajo, la par-
ticipación en actividades como talleres, educación, pues todas son ofertas
casi inexistentes en prisión.
A pesar de que se condena la vagancia, el trabajo se otorga como una
dádiva, como asistencia al interno, más no como uno de sus derechos. El
trabajo es un privilegio que se gana, se debe solicitar con paciencia ante la
indolencia de funcionarios que administran un bien escaso. Por ello, no
resulta extraño el aprendizaje de nuevos oficios ilegales que, además resul-
tan menos engorrosos.
Si nos fijamos en los datos del censo penitenciario (2008), el 50 por cien-
to de los hombres tiene trabajo, porcentaje que en las mujeres es del 44 por
ciento, pero que podría ser mayor si pensamos que, por lo general, las activi-
dades femeninas no son consideradas trabajo o son menos valoradas. Muchas
mujeres son mano de maquilas que ocasionalmente requieren de su motrici-
dad fina para hacer lazos de regalo, enrollar pequeños cucuruchos para la dis-
tribución de comida rápida, doblar bolsas de papel, coser uniformes para
empresas. La paga oscila entre los 1 y los 5 centavos por ítem, depende de la
complejidad. Actualmente las prisiones corren peligro de privatización, no se
debe olvidar que estos sitios son foco de explotación laboral.
Además, el Estado recicla las actividades precarias que condujeron a
los sujetos a prisión, la oferta laboral es, fundamentalmente, capacitado-

61 En archivo Mujeres de Frente, 2008.

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ra. Las destrezas impartidas son: carpintería, electrónica, mecánica, arte-

sanías para los hombres, belleza, corte y confección, bordados para las
mujeres; podemos sostener que las condiciones sociales de vulnerabili-
dad anteriores a la prisión se ven replicadas62. Además, a través de la
oferta de capacitación en roles tradicionales a hombres y mujeres, les es
reasignado sus estereotipos de género, así como el sitio de subordinación
de clase al que previamente pertenecían. Es decir, la estructura social
jerárquica, poscolonial, racista, sexista refuerza el statu-quo, las condi-
ciones de injusticia social empeorarían debido al estigma de haber esta-
do en prisión.
Aquí, cabe preguntarnos si las personas son privadas de su libertad debi-
do a sus ocupaciones informales, o quizá esta terapia laboral sea necesaria
debido a que el trabajo formal implica una disciplina moralizante que hace
a los sujetos obedientes al sistema instituido, que busca ubicarlos en su sitio.
Esto no quiere decir que las personas prisioneras no deban acceder a la edu-
cación y al trabajo, pero la pregunta recae sobre el tipo de inserción social
que se busca realizar, ¿es digna?
La rehabilitación social, en realidad, es una relación social, entre el
Estado, los distintos segmentos de su fuerza, entre guías penitenciarios, psi-
cólogos, voluntarios religiosos, abogados, trabajadoras sociales, personas
presas. Todos dentro de un laboratorio social marcado por la clase, por el
sexo por los micro-poderes cotidianos, la extorsión, el chantaje y, en ocasio-
nes, la lástima y la caridad.

5.1 Recompensas: rebajas y pre-libertades

Ninguna terapia de la conducta puede funcionar sin un estímulo que pro-

voque el buen comportamiento, que haga aspirar a la persona a acumular
puntos para llegar a la meta. Así como el castigo es usado para amedrentar,
las recompensas estimulan que actuemos como debemos. Se administran
dosis de libertad, prelibertad, libertad controlada y rebajas de penas, cuan-
do ha pasado el tiempo estipulado, cuando hemos aprendido una buena
conducta. Por supuesto, esto no ocurrirá con aquellas personas que hayan

62 Ver censo penitenciario, 2008.

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intentado escapar del sistema, con las que no hayan escarmentado y reinci-
dan en su conducta.
Los estímulos son codiciados, pero implican no sólo la competencia de
la persona privada de la libertad en cada una de esas actividades; involucran
la relación socioeconómica que una persona interna establece con los fun-
cionarios de cada una de esas instancias. La posición es de desamparo ante
las posibles arbitrariedades de quienes les estudian, evalúan y juzgan, pues
la dependencia es doble, ya que los mismos evaluadores son quienes reali-
zan las peticiones de sus recompensas. Aquí los funcionarios se vuelven juez
y parte, está en manos del departamento de Evaluación y Diagnóstico, no
sólo calificar la conducta de los prisioneros, sino también aprobar –en pri-
mera instancia- las solicitudes para dirigirlas a la Dirección Nacional; todos
los procedimientos deben pasar por sus manos:

Capítulo V, del Ingreso, permanencia y progresión.

Art. 31.- (Formas de las peticiones de los internos).- Los internos podrán
formular sus peticiones, por escrito, con asesoramiento de los profesionales de
los departamentos de Diagnóstico, por medio del director del establecimiento,
quien lo remitirá al Director Nacional con los informes de los departamentos
del establecimiento y las recomendaciones que se estimen oportunas63.

Los trámites de rebaja de penas, así como de pre-libertad provocan

ansiedad en quienes desean obtenerlos; la espera es larga, las personas deben
aprender a insistir y a condescender a la vez. Muchos no están seguros de
los requisitos y procedimientos, las reglas son poco precisas, es necesario un
buen nivel de lectura para su comprensión, se debe ser una persona letrada
para el manejo de leyes y reglamentos.
Lo grave es que la vida cotidiana en la cárcel se desarrolla a través de
solicitudes y peticiones: para recibir a la pareja, para hablar con las autori-
dades, para tener un equipo electrónico, etc. La sobreburocratización de la
vida conforma una rehabilitación castigadora. Parecería que los caminos de
la rehabilitación jurídica fuesen una cadena de procedimientos, y cada uno
una penuria.

63 Código de Ejecución de Penas , [Link].

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Para el caso de las pre-libertades, mucha gente no conoce su sentencia,

no sabe a cuántos años les condenaron, cuál fue la fecha de su ingreso; es
decir la información acerca de su caso es limitada, de manera que no saben
cómo calcular con exactitud el inicio de los trámites de pre-libertad y reba-
jas, lo que provoca sentimientos de incertidumbre. Por otro lado, no existe
un sistema de información que aclare los trámites, de ahí que sea difícil
reclamar la falta de celeridad. Además de que la gente prefiere no protestar
por miedo a revancha en la conducta.
El registro de la nómina, informe, evaluaciones, estudio, informe, reso-
lución, notificación, resolución definitiva, los procedimientos para la
obtención de pre-libertades requiere una lista de requisitos, así como de
procedimientos interminables64.

VI. Recomendaciones: Los derechos desde abajo

El “Reglamento de derechos, obligaciones y Prohibiciones de los internos”

busca garantizar los derechos fundamentales a favor de los privados de libertad
como: la preservación de su vida, salud e integridad física; alimento; respeto a
la identidad (legal); respeto a su dignidad; a sus costumbres personales; a un
trabajo no aflictivo; a la libertad ambulatoria; a obtener información; a man-
tener sus relaciones familiares; a las visitas íntimas; a entrevistarse con las auto-
ridades y con su defensoría; a obtener asistencia letrada; a quejarse y solicitar a
la autoridad; a la libertad de conciencia; a comunicarse con su embajada en
caso de ser personas extranjeras65; derechos, que no sólo, son constantemente
violados como se ha probado a lo largo de este documento66 sino que, además,
no podrían abarcar la sobre-reglamentación de la prisión. Algunas de sus con-
secuencias son: el hacinamiento, la violencia, las huelgas carcelarias.
Queda claro que la prisión no es un sitio rehabilitador, que el castigo,
la disciplina ciega, no curan, no son adecuadas para el aprendizaje de la

64 Ver Art. 39.- (Procedimiento) (Reglamento sustitutivo del Código de Ejecución de Penas y
Rehabilitación Social, 2001).
65 Reglamento de derechos, obligaciones y prohibiciones de los internos, ene-2008.
66 Ver Mujeres de Frente: “Externas e internas en el CRSF-Q, En la “Constituyente solo para abrir
espacios de autodeterminación”, [Link].

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voluntad, sólo afectan el espíritu de las personas. La cárcel no es buen sitio

para nadie, pues el dolor no es sinónimo de justicia, ya que no controla sino
genera emergencia constante. Es decir esta es una población vulnerable, des-
protegida. Por ello, los son necesarios “los derechos desde abajo”; “Justicia
reparadora” no sólo para quienes han sido afectados sino para quienes han
sido criminalizados, sin humillaciones ni perjuicio para las partes.
Los derechos desde abajo implican que el Estado asuma sus responsabi-
lidades en la situación penitenciaria, que reconozca las “vulneraciones” ejer-
cidas sobre las personas presas, así como su situación de “vulnerabilidad”.
Es necesario, que en cada una sea vista una necesidad y que cada necesidad
sea vista por sí misma como un derecho que debe ser dialogado directamen-
te con sus actores; sin olvidar sus características especiales de género, opción
sexual, lugar de residencia y nacionalidad, grupo de edad, condiciones de
discrimen por su raza, empobrecimiento, entre otras. A más de los derechos
ya estipulados en los reglamentos, y conocedora de que la imposibilidad de
codificar todas las necesidades, menciono algunas:

6.1. Vulnerabilidad penitenciaria: necesidad de reparación y amnistía

Porque:
• Las personas presas están en contacto directo con las fuerzas de la
ley y el orden, que pueden ejercer violencia física directa.
• “Los partes”, requisas, aislamiento, traslados de prisión son fuente
de amenaza y extorsión.
• El 45 por ciento de personas está presa sin sentencia.
• El proceso penal es realizado en lugares distantes al lugar de resi-
dencia de la persona detenida, y puede tardar varios años.
• El aislamiento social despoja, expropia y por tanto empobrece.
• Cuando las personas presas son liberadas no pueden reincorporarse a
la sociedad porque el estigma generalizado y la policía les persigue.
• Los trámites burocráticos del sistema penitenciario son excesiva-
mente retardados.
• La cárcel genera depresiones severas, daños psicológicos traumáticos.

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Ante lo cual, se necesita:

• El reconocimiento de vulnerabilidad física provocada por acerca-
miento a las fuerzas del Estado.
• El reconocimiento del principio de inocencia, estipulado en conve-
nios internacionales.
• La declaración de la no dependencia a leyes internacionales perju-
diciales para los y las más vulnerables (como a la ley especial de nar-
cotráfico y estupefacientes).
• La garantía del mantenimiento de redes afectivas.
• La observación de que quienes están presos no son individuos sino
redes familiares y sociales vulnerables.
• La identificación y provisión de derechos en base a las necesidades
directas de la población vulnerable.
• Rendición de cuentas de funcionarios y autoridades.
• Amnistía policial después de la liberación.

6.2 Vulneración económico-política: necesidad de redistribución de

la riqueza y participación política.

Porque:
• La mayoría de la población penitenciaria tiene antecedentes de
haber sufrido pobreza extrema, racismo, machismo exacerbado.
• Para la mayoría de personas empobrecidas, la representación políti-
ca está fuera de su horizonte posibilidades ciudadanas.
• Presas y presos no poseen espacios de representación legitimada
ante el CNRS.
• Presas y presos no pueden emitir quejas de forma directa sino inter-
mediada por sus evaluadores.
• La ley está escrita por personas que desconocen los antecedentes de
empobrecimiento y vulnerabilidad de los sujetos criminalizados.
• A la mayoría de la población penitenciaria le es difícil el acceso y
entendimiento a la letra escrita por el Estado.

Ante lo cual es necesario:

• El resarcimiento de un horizonte económico digno, que provea

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fuentes de ingreso alternativas a quienes han sufrido la prisión.

• El reconocimiento político de responsabilidad del Estado por la
situación de presos y presas.
• La participación en espacios de decisión política que afectan su
vida.
• El derecho a la rebeldía: organizarse, reclamar, reivindicar, a no ser
amedrentados o eliminados por ello.
• El derecho a ser escuchados por las autoridades de la institución
penitenciaria, de forma directa.
• El derecho a la defensoría y asesoría legal permanente al interior de
los mismos CRSs.
• El derecho a pedir rendición de cuentas económicas al sistema.

6.3. Vulneraciones de género: necesidad de libertad y protección

Porque:
• A las mujeres, la maternidad las vuelve vulnerables debido a su
sobrecarga familiar.
• La reclusión femenina en los espacios domésticos, de cuidado y ser-
vicio prolifera en prisión.
• Los lazos familiares son deshechos.
• La sexualidad de las mujeres es constantemente controlada y abusada.
• Las requisas vaginales son degradantes.
• La seducción y extorsión de la sexualidad femenina es práctica coti-
diana.
• La opción sexual lesbiana y homosexual es condenada.

Ante lo cual es necesario:

• Reconocer que la maternidad es una forma de protección y cuida-
do irremplazable.
• Reconocer que los derechos de los niños son los derechos de las
madres.
• Posibilidades y medios de control de embarazos y partos por propia
decisión.
• No encarcelar familias enteras.

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• No estimular roles de género rígidos.

• La no tutela sexual sobre las mujeres por parte del Estado.
• Libertad de preferencias y opción sexual.

VII. Bibliografía

Agamben, Giorgio, Homo Sacer: El poder soberano y la nuda vida, Valencia,

Ed. Pre-textos, 1998.
Aguirre, Andrea, “Destejer el castigo contra nosotras”, Revista Andina de
Derechos Humanos, PADH, 2007.
Arendt, Hannah, La condición humana, Barcelona, Ed. Paidós, 1993.
Baratta, Alessandro, “El paradigma del género: De la cuestión criminal a la
cuestión humana”, En: Birgin Haydée, Las trampas del poder punitivo, el
género del derecho penal, Buenos Aires, Ed. Biblos, 2000.
Benjamín, Walter, “Para una crítica de la violencia y otro ensayos” en:
Iluminaciones IV, Taurus, 1998.
Bourdieu, Pierre, Meditaciones pascalianas, Barcelona, Anagrama, 1999.
Castro Gómez, Santiago, “Latinoamericasnismo, poscolonialidad y globali-
zación en debate: prolegómenos a una crítica poscolonial de la razón”,
en Teorías sin disciplina, México, Miguel Angel Porrúa, 1998.
Coba, Lisset, La muerte social: El Centro de Rehabilitación Social Femenino
de Quito (CRSFQ)como situación humana, Quito, INREDH, 2001.
Coba, Lisset, Motín y amores en la cárcel de mujeres del Inca, Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar, Tesis de maestría, 2004.
Cohen, Joshua, “Reflections on Habermas on Democracy”, Ratio Juris, Vol
12, No. 4 December 1999.
Da Re, Verónica y Marecci, Sandra, La antropología criminal de Lombrosio
como puente entre el reduccionismo biológico y el derecho penal, Buenos
Aires, Dirección General de Cultura y Educación, 2007.
De Sousa Santos, Boaventura, La globalización del derecho: los nuevos caminos
de la regulación y emancipación, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y
Sociales Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, ILSA, 1999.
Foucault, Michel, “La gubernamentalidad”, en: Defender la sociedad, curso
en el Collége de France (1975, 1976), Buenos Aires, Fondo de Cultura

116
3 Lisset 17/12/08 11:13 Página 117

“R EHABILITACIÓN ”, EL VERDADERO CASTIGO

Económica, 1997.
Foucault, Michel, El orden del discurso, Barcelona,Tusquets, 2002.
Goetschel, Ana María, El discurso sobre la delincuencia y la constitución del
Estado ecuatoriano en el siglo XIX: períodos garciano y liberal, Quito, Tesis
de Maestría de Historia Andina, FLACSO, 2004.
Guerrero, Andrés, De sujetos indios a ciudadanos étnicos: de la manifestación
de 1961 al levantamiento indígena de1990”, 1999.
Latour, Bruno, La esperanza de Pandora: ensayos sobre la realidad de la cien-
cia, Barcelona, Gedisa, 1999.
Mujeres de Frente: Externas e internas en el CRSF-Q, “En la
“Constituyente solo para abrir espacios de autodeterminación”, Revista
Andina de Derechos Humanos –PADH– Quito, 2008.
Mujeres de Frente (Gia y Sandra): “El traslado como castigo”, en Sitiadas
Uno, Quito, CRSF., 2004.
O’Donnell, Guillermo, “¿Democracia delegativa?” en Contrapuntos, Ed.
Paidós, 1997.
Poole, Deborah, Visión, raza y modernidad, Lima, Ed. Sur, 1997.
Ritzer, George, Teoría sociológica contemporánea, Madrid, McGraw Hill
Eds., 1995.
Rivera Cusicanqui, Silvia, Trabajo de mujeres: explotación capitalista y opre-
sión colonial entre migrantes aymaras de La Paz y El Alto, La Paz, Ed.
Mama Huaco, 1991.
Wacquant, Loîc, Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza editorial, 2001.
Zaffaroni, Eugenio, Criminología: aproximación desde un margen, Bogotá,
Ed. Temis S.A., 1988.

Documentación

Censo social y demográfico penitenciario, República del Ecuador, Ministerio

de Justicia y Derechos Humanos, Unidad de Defensoría Pública Penal,
(julio) 2008.
“Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social: Legislación conexa,
concordancias”, en Código Penal, Quito, Corporación de estudios y
publicaciones, 1999. Actualizado a abril del 2008.
Luna Valverde, Mónica, Instructivo de procedimiento del Trabajador Social

117
3 Lisset 17/12/08 11:13 Página 118

L ISSET C OBA M EJÍA

Penitenciario, Quito, julio 2007.

Archivo testimonial, Mujeres de Frente: internas y externas en la Cárcel
Mujeres del Inca, 2008.
Secretaría técnica del Frente Social, Racismo y discriminación racial en el
Ecuador, Sistema de indicadores del pueblo afro-ecuatoriano, Quito, SIISE,
2005.
Reglamento del Cuerpo de Seguridad y Vigilancia de la Dirección Nacional de
Rehabilitación Social, Centros de Rehabilitación Social, Centros de Detención
Provisional y Centros de Confianza.
Reglamento de derechos, obligaciones y prohibiciones de los internos.
Reglamento de evaluación de los internos imputados, acusados, y sentenciados
en los centros de rehabilitación del país.
Reglamento sustitutivo del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación
Social.
Pérez, Santiago, Resumen de los principales resultados del censo social y demo-
gráfico penitenciario, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, julio
2008.

Glosario

CCs: Casas de confianza

CEP y RS: Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social
CRSs: Centros de Rehabilitación Social
CRSF-Q: Centro de Rehabilitación Social Femenino de Quito (“El
Inca”)
CRSV-Q: Centro de Rehabilitación Social de Carones de Quito,
No.1 (Ex–Penal)
DN: Dirección Nacional de Rehabilitación Social
PEA: Población económicamente activa
PPP: Personas privadas de la libertad

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2
Los retos
del sistema penitenciario
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La ejecución de la pena
un acercamiento desde el derecho penal mínimo

María Fernanda Álvarez Alcívar

Sumario

I. Introducción. II. Concepciones de delito y finalidades de la pena. 2.1. El

origen de los conceptos de delito y pena. 2.2. Las penas en el antiguo régi-
men. 2.3. La escuela liberal clásica; 2.4. La escuela positivista. III. Derecho
Penal mínimo. 3.1. El derecho penal mínimo y el Estado de derecho. 3.2.
Doble finalidad del derecho penal mínimo. 3.3. Características del derecho
penal mínimo. 3.3.1. Principio de estricta legalidad. 3.3.2. Concepción for-
malista y convencionalista del delito. 3.3.3. Finalidad de la pena en el dere-
cho penal mínimo. IV. El Estado garante de derechos de las personas priva-
das de la libertad. V. Conclusiones. VI. Recomendaciones. VII. Bibliografía.

I. Introducción

La historia del derecho penal es en definitiva una historia de violencia, muer-

tes, torturas, y violaciones a la dignidad de millones de personas; desafortu-
nadamente y contrario a lo que hoy se puede pensar, la mayoría de las agre-
siones fueron producidas por el propio Estado en ejercicio del ius puniendi1.

1 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, Editores del Puerto, Buenos

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4 María Alvarez 17/12/08 11:18 Página 122

M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

Lo preocupante, sobre todo para un Estado constitucional de derecho

como el que proclamamos ser, es que esta historia es parte del presente y la
vivimos a diario; a quienes consideren que las atrocidades producidas y legi-
timadas por el derecho penal son parte del pasado, y que de ellas solo nos
quedan memorias documentales y relatos –como la espeluznante narración
que hace Foucault al inicio de su obra Vigilar y Castigar2– los invitamos a
recordar brevemente las distintas concepciones de delito y pena que permi-
tieron a los Estados cometer las barbaries y crueldades de las que ahora nos
horrorizamos, y a reconocer en ellas elementos presentes en nuestra actual
concepción del derecho penal3 y en la practica cotidiana de juristas, legisla-
dores, jueces e instituciones penitenciarias.
A quienes consideren que a pesar de la dolorosa historia que antecede
al poder punitivo, esta violencia se encuentra justificada por ser garantía de
la “seguridad ciudadana” los invitamos a recordar los fundamentos del
Estado de derecho y la consagración de los derechos humanos, verdaderas
garantías de todos y todas frente al abuso del poder estatal que histórica-
mente ha demostrado ser mucho más peligroso que los conflictos privados
que puedan surgir4.
Como alternativa válida queremos aproximarnos a los principios de un
derecho penal mínimo, que al momento parece ser el único modelo com-
patible con el Estado constitucional de derecho y el respeto de los derechos
humanos. Para ello, en primer lugar, haremos un recuento histórico de las
concepciones de delito y finalidades de la pena, posteriormente, analizare-
mos los postulados principales del Derecho Penal mínimo, sus finalidades,
principios y la concepción del delito y la pena en este contexto.

Aires, 2006, pág. 10. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Trotta, octava edición, Madrid, 2006, pág.
344, 385.
2 Foucault, Michael, Vigilar y Castigar, 1ra. Edición, Siglo Veintiuno, Madrid, 1984, pág. 11
3 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, pág. 2.
4 C. Cattaneo, Della pena di morte nella futura legislazione italiana, en Opere scelte, pág. 200 “Decís
defendernos con la mano del verdugo de la mano del asesino. ¡Demasiada generosidad! No es muy
probable que a uno de nosotros le toque en suerte sucumbir a manos de un asesino. Pero si, con
esta inoportuna solicitud vuestra por nuestra vida, patrocináis el mal uso de los suplicios por razo-
nes políticas, […] Frente al asesino podemos ser iguales en fuerzas. Pero frente a una feroz reac-
ción política nadie, nadie está seguro.

122
4 María Alvarez 17/12/08 11:18 Página 123

LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Finalmente, y dado que nuestra intención es enfocar el presente análi-

sis a la pena y su ejecución, enfatizaremos en la responsabilidad directa del
Estado como garante de los derechos humanos de las personas privadas dela
libertad.

II. Concepciones de delito y finalidades de la pena

2.1. El origen de los conceptos de delito y pena

El derecho penal tal como lo conocemos en la actualidad nace a partir de

la confiscación del conflicto a la víctima,5 en ese momento el Estado pasa
a ser el principal perjudicado y se reemplazan los conceptos de daño y
venganza por los de delito y castigo6. Lo que importa entonces no es el
daño producido a otro miembro de la comunidad sino la indisciplina y
desobediencia ante la ley del soberano7, el infractor se convierte en el ene-
migo de la autoridad8 quien podrá descargar sobre él toda su fuerza para
cobrarse por el agravio recibido pero además para mostrar todo su poder
públicamente ante la sociedad. Antes de recibir el castigo, el “victimario”
ya ha dejado de ser un sujeto de la relación para convertirse en un objeto
de la indagación –“reo” viene el latín res, cosa– del que se obtendrá “lite-
ralmente la prueba más absoluta: la confesión”9 . Podemos encontrar aquí
el génesis de la naturaleza inhumana de las penas, si el infractor era un
enemigo no merecía consideración alguna, ni si quiera la que podría
tenerse con un súbdito, al extremo de llegar a ser considerado como un
simple objeto de la investigación que casi indefectiblemente terminaría
con una condena.
En tal virtud, tanto el proceso inquisitorio –tortura y confesión– como
las penas crueles con la finalidad de imponer el terror en la comunidad son

5 Zaffaroni, El enemigo del derecho penal, Ibañez, Bogotá, 2006, pág. 45.
6 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, págs. 17, 18 y
19
7 Ibíd. pág. 20. Foucault, Vigilar y Castigar, op. cit. nota 2, pág. 45
8 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, pág. 23
9 Ibíd., pág. 20

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productos modernos que nacen a raíz de la confiscación del conflicto a los

particulares10.
Luego de haber ejercido el poder de esta manera, durante algún tiem-
po, se ensayan sus justificaciones discursivas, y así, el sistema penal se cons-
truye en esta época teniendo como fundamento la idea del “otro” conside-
rado como enemigo, como un ser inferior11; pero además, se articula y for-
talece con base en el miedo: el miedo al poder de la autoridad pero, tam-
bién, el miedo al “otro”.
Tal como lo manifiesta Gabriel Ignacio Anitua:

El miedo encuentra su justificación en hechos históricos incontestables. Las

modernas burocracias, el diagrama de poder que se gestaba, se presentaban
como la mejor forma de solucionar problemas, como la mejor herramienta
para mejorar esas “emergencias” en sociedades evidentemente en riesgo
[…]. El otro era: el sujeto destinado a ser eliminado, encerrado, separado o
muerto para permitir vivir mejor, y sin miedo, a la comunidad12.

Cabe señalar que, en el momento histórico que analizamos, coincide la

aparición del Estado moderno con la consolidación del Estado absolutista,
lo que dio lugar al derecho penal en su forma más brutal e ilimitada13.
Es importante recalcar, además, que esta idea del otro, aplicada por el
soberano a quien infringía su ley, fue la base de toda una política de exclu-
sión, cuyo ejemplo más palpable, por ser tal vez uno de los más cercanos a
nuestra realidad, es el proceso de expansión e imperialismo europeo, enton-
ces los “otros” eran los que provenían de los territorios descubiertos
–América, África y la India–, y se produjo así un verdadero genocidio en sus
poblaciones locales14.
En este punto hacemos una parada en el viaje histórico para volver los
ojos al presente y comprobar que los elementos que legitimaron la existen-
cia de este salvaje derecho penal siguen en la base de nuestro moderno sis-

10 Ibíd., pág. 26
11 Ibíd., pág. 24
12 Ibíd., pág. 44
13 Ibíd., pág. 48
14 Ibíd., pág. 43

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

tema punitivo, ¿acaso ahora el ius puniendi estatal no se fundamenta en el

miedo, en el terror generalizado, en la tan proclamada, mal utilizada y ter-
giversada “inseguridad ciudadana”? y más importante aún, ¿no se considera
al sujeto pasivo del sistema penal como el “otro” al que hay que eliminar, la
amenaza al orden constituido, el enemigo? Posiblemente se objetara ante
estas reflexiones que las penas actuales difieren sustancialmente de los crue-
les castigos aplicados en el pasado y que su justificación como defensa social
es absolutamente válida pues la peligrosidad de ciertas personas es experi-
mentada a diario por los buenos ciudadanos. Tales aspectos son temas de un
debate mucho más amplio y con mayor intervención de la criminología en
el análisis; de lo que se quiere dejar constancia aquí es que no hemos aban-
donado los elementos presentes en los orígenes del derecho penal y que tales
elementos permitieron ilegítimas intervenciones estatales en la vida de
millones de personas pues fundamentaron un poder punitivo ilimitado, la
realidad demostró los excesos que se pueden cometer en el ejercicio de tal
poder.

2.2. Las penas en el antiguo régimen

En el antiguo régimen la relación entre delito y pecado es absoluta a través

de la concepción de un Derecho Natural que abarca tanto lo espiritual
como lo terrenal;15 el Estado toma de la Iglesia el concepto de estado en
pecado, el hecho es simplemente la manifestación externa de tal estado y el
proceso inquisitorial la mejor forma de evidenciarlo, su equivalente civil
será la enemistad con el soberano16.
El pecado es entonces la base del castigo y en tal virtud éste está dirigi-
do a la personalidad del infractor, el delito no es una cuestión de acto sino
de autor, y el castigo tiene como finalidad redimir del pecado y enmendar
la personalidad; se fundamenta así la absoluta arbitrariedad de las penas y la
legitimación del poder para imponerlas, no existen parámetros objetivos
para limitar el poder punitivo estatal el cual además se fundamenta en un
derecho superior y natural.

15 Ibíd., pág. 23
16 Ibíd., pág. 21

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2.3. La escuela liberal clásica

Ante los abusos de la nobleza, el clero e incluso la monarquía absolutista,

surgen las ideas liberales que fundamentan la existencia del Estado en un
pacto social, John Locke es posiblemente uno de los pensadores del límite
que con mayor claridad expone las ideas del liberalismo, y recalca la impor-
tancia de la tolerancia y los derechos naturales –luego humanos– como
límite del poder estatal17.
Con base en el contrato social la escuela liberal clásica18 concibe al deli-
to como un ente jurídico que implica la violación de este pacto, y en tal vir-
tud ni el delincuente es concebido como un ser diferente, patológica o
moralmente enfermo, ni el castigo está orientado a curarlo o enmendarlo19.
La única finalidad de la pena es proteger la vigencia del contrato y para ello
deberá consistir en una contramotivación que funcione en aquellos casos en
que se pretenda incumplir con el mismo20.
Se aplican así criterios utilitaristas para la determinación de la pena, y
se señala que sólo será legítima aquella sanción estrictamente necesaria para
proteger los derechos fundamentales de quienes forman parte del contra-
to21. Todo exceso en el castigo resulta tiránico, se defiende además la elimi-
nación de los castigos crueles y excesivos por considerarlos ineficaces y con-
traproducentes.
Para Beccaria, el daño y la defensa social están en la base de la teoría del
delito y de la pena, se destaca además la concepción estrictamente jurídica
que Carrara tenía del delito, el cual no es simplemente un hecho dañoso

17 Ibíd., pág. 72
18 Al hablar de escuela liberal clásica se hace referencia a las concepciones de delito y pena desarro-
lladas en Europa en el siglo XVIII y principios del siglo XIX, particularmente, a la obra de Jeremy
Bentham en Inglaterra, a la de Anselm von Feuerbach en Alemania, a la de Cesare Beccaria y de
la escuela clásica del derecho penal en Italia.
19 Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Ed. Siglo XXI, Madrid, 1986,
págs. 21-24
20 Ídem
21 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit. nota 1, pág. 259: “los sufrimientos penales –coinciden en
afirmar Montesquieu, Voltaire, Beccaria, Blacstone, Filangieri, Pagano, Hume, Bentham y von
Humboldt– son precios necesarios para impedir males mayores, y no homenajes gratuitos a la
ética, la religión o el sentimiento de venganza”.

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

sino además jurídicamente considerado como tal y en tal virtud una viola-
ción del Derecho22.
Esta concepción del derecho penal se presentaba como una instancia
crítica a los sistemas penales de la época y, desafortunadamente, posterior a
esta corriente de pensamiento surge una ideología ya no reformadora sino
conservadora y preocupada no por imponer límites al poder sino por defen-
der al “estado y el nuevo orden económico y social contra los ciudadanos y
en particular contra las nuevas ‘clases peligrosas’”23, de esta ideología la
escuela positivista es un claro ejemplo y de ella hablaremos a continuación.

2.4. Escuela positivista

La escuela positivista24, tan ampliamente difundida y aceptada en su época,

y cuyos rezagos subsisten hasta nuestros días25, considera que el delito es de
naturaleza patológica, y por lo tanto diseña una base científica que justifi-
que la adaptación de la pena a cada uno de los delincuentes dependiendo
de sus respectivas patologías, más exactamente y acorde a la doctrina de la
defensa social, adaptándose a la peligrosidad de cada individuo26.
Cesare Lombroso, el mayor representante de esta escuela de pensamien-
to y considerado como el padre de la criminología, pensaba que existían
determinados rasgos biológicos que evidenciaban el carácter delincuencial
de las personas, y elaboró una lista de estos rasgos y una clasificación de los
tipos de delincuentes con base en sus características físicas.
Enrico Ferri, integra la idea naturalística de Lombroso con la teoría de
la defensa social y considera que la pena es el mecanismo necesario para
defender a la sociedad de la peligrosidad de ciertos individuos, para él, el

22 Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit. nota 19, pág. 26
23 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, op. cit. nota 1, pág. 228
24 Cuando se habla de criminología positivista se hace referencia a teorías desarrolladas en Europa
entre fines del siglo XIX y comienzos del XX, en el ámbito de la filosofía y de la sociología del posi-
tivismo naturalista. Con ello se alude, en particular, a la escuela sociológica francesa (Gabriel
Tarde) y a la escuela sociológica en Alemania (Franz von Listz), pero especialmente a la escuela
positiva en Italia (Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garofalo).
25 Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit. nota 19, pág. 22
26 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, pág. 180

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delito no es más que el síntoma de la personalidad peligrosa y la pena se

dirige a dicha personalidad con el objetivo de transformarla27.
En su obra principios del derecho criminal, Ferri sintetiza los aportes
del positivismo criminológico, entre los que cabe señalar: a) la demostra-
ción de que el libre albedrío no tiene sentido en el derecho penal, b) el que
la defensa social es el propósito de la justicia criminal y; c) el principio de
que el crimen debía estudiarse en la figura del delincuente.
En definitiva, la criminología positivista tenía una concepción determi-
nista del delito y en su base se encuentran criterios absolutamente racistas y
discriminatorios.
Volvemos al presente, ahora para demostrar las huellas dejadas por esta
escuela en nuestro sistema de ejecución penal, para ello basta con revisar
la actual ley en la materia. Nuestra legislación consagra la idea de la reha-
bilitación como una finalidad del sistema, el tratamiento como el medio
para conseguirlo y reconoce en la peligrosidad un criterio válido para la
clasificación. A pesar de todas las ideas humanistas y sensibilizadoras que
se puedan percibir en la ideología de la rehabilitación, es imposible no
reconocer en ella, más aún luego de los antecedentes señalados, una con-
cepción del delincuente como un enfermo al que hay que curar. La perso-
na se convierte nuevamente en un objeto, esta vez a cargo de la observa-
ción científica y el tratamiento, las dos etapas a cargo de los especialistas
técnicos en la materia.
Nuevamente se podrán hacer objeciones al análisis, y sostener que en la
práctica la ejecución de la pena no cumple con esta función y, que posible-
mente si así fuese la cárcel sería un lugar menos conflictivo y lesivo de dere-
chos. Esta vez habrá que disentir absolutamente con esta apreciación, el
problema de la situación carcelaria es estructural e implica una cuestión
jurídica fundamental: el reconocimiento de las personas privadas de la liber-
tad como sujetos de derechos, sobre ello se hablará más profundamente en
los siguientes acápites por ahora basta con señalar que la finalidad de la
rehabilitación esconde una idea discriminatoria, por considerar a quienes
debe rehabilitar como seres inferiores, con problemas patológicos clínica-
mente tratables a través de los especialistas del sistema, adicionalmente, la

27 Ibíd., pág. 188

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

idea de tratamiento es ilegítimamente invasiva pues pretende incidir en la

personalidad de los condenados y condenadas.

III. Derecho Penal mínimo

La confiscación del conflicto a la víctima ha sido considerada tradicional-

mente como un proceso de racionalización y limitación de las excesivas vio-
lencias producidas por la venganza privada28. Lastimosamente, como se
podrá deducir del resumen hecho, lo que en efecto se produjo fue la legiti-
mación y monopolio estatal de la violencia; a partir de entonces ya no serí-
an dos particulares enfrentados por la defensa de sus intereses sino toda la
organización del aparato estatal con el máximo uso de su fuerza en contra
de quienes, consideraba, atentaban contra su poder y estabilidad.
En respuesta a todas las arbitrariedades estatales surgen durante la
Ilustración fuertes críticas y voces de protesta; el pensamiento ilustrado con-
cibe al Estado como un poder al que hay que limitar, reconoce que el
Derecho Penal es el ámbito en el que más claramente se refleja el conflicto
entre poder estatal y derechos individuales y, consagra garantías capaces de
tutelar estos últimos frente al arbitrio punitivo.
Lastimosamente, el legado de la Ilustración a través de los principios
forjados en ella29 parece cada vez más olvidado por los actuales sistemas
penales, en tal virtud, se hace imprescindible formular y fundamentar un
derecho penal con las bases de la Ilustración, orientado a proteger los dere-
chos fundamentales de todas y todos los ciudadanos frente a la potestad
punitiva del Estado.

28 Ibíd., págs. 23, 24 “No fue un proceso de humanización aquel en el que comenzaron a ser usua-
les las torturas, tormentos y penas crueles como consecuencia del monopolio de arbitrariedad
jerarquizante”
29 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit. nota 1, pág. 33. Estos principios son: la estricta legalidad,
la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradicto-
rio entre partes y la presunción de inocencia.

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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

3.1. El derecho penal mínimo y el Estado de derecho

La diferencia fundamental entre el derecho penal mínimo y el derecho

penal máximo es su carácter más o menos limitado y condicionado, el pri-
mer modelo corresponde al Estado de derecho mientras que el segundo es
compatible con los estados totalitarios y absolutos30.
El Estado de derecho –más concretamente el Estado constitucional de dere-
cho- es aquel en el que el ejercicio del poder público está sometido a determi-
nadas normas que regulan no solo la forma sino también el contenido de sus
actos31, estos contenidos están guiados por los derechos humanos cuya garantía
es condición de legitimidad del Estado32, base y justificación de su existencia;
los derechos humanos forman un núcleo inderogable sobre el que no se puede
decidir (o dejar de decidir33) ni siquiera por voluntad de la mayoría34.
A su vez, el derecho penal es un sistema de definición, comprobación y
represión de la desviación que, independientemente del modelo que adop-
te, siempre consistirá en restricciones a los derechos de las personas35. Estas
restricciones se hacen presentes en tres momentos diferentes del derecho
penal: cuando se define cuáles son las conductas consideradas desviadas
(delito), cuando una persona es sometida a la investigación y condenada por
realizar tal conducta (proceso) y, cuando se aplica el castigo por la infrac-
ción cometida (pena)36.
Como lo advirtieron los pensadores ilustrados, es en el ejercicio del
poder punitivo en que se evidencia de forma más clara y violenta el conflic-
to entre Estado y derechos individuales, precisamente por ello, en un

30 Ibíd., pág. 103

31 Ibíd., pág. 855. “El estado de derecho es uno de esos conceptos amplios y genéricos que tienen
múltiples y variadas ascendencias en la historia del pensamiento político” en una de sus acepcio-
nes hace referencia a aquellos estados cuyos “niveles normativos superiores incorporan límites no
solo formales sino también materiales al ejercicio de cualquier poder” Ibíd. pág. 856
32 Ibíd., pág. 859
33 En el caso de los derechos económicos, sociales y culturales.
34 Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, op. cit. nota 1, pág. 82. Esta
era la idea de la ilustración cuando se hablaba de seguridad.
35 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit, nota 1, pág. 209
36 Esta tripartición fue puesta en la base de la ciencia penal por Francesco Carrara, que reconoció en
ella los tres grandes temas que constituyen el objeto de la ciencia penal.

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Estado constitucional de derecho el modelo de derecho penal es aquel con-

dicionado y limitado por el respeto y protección de los derechos humanos,
es decir, un derecho penal mínimo.
Si bien todas las personas estamos sometidas a las restricciones de la
libertad de acción impuestas por el derecho penal, no todos ni solo los des-
viados estarán sometidos a las restricciones impuestas en los otros dos
momentos del derecho penal (proceso y pena), no todos porque son
muchos los que logran substraerse al proceso y la ejecución de la pena, ni
solo ellos porque habrá casos en que los inocentes serán procesados e inclu-
so, debido al error judicial, condenados37.
Por lo tanto, reconociendo la naturaleza intrínsecamente lesiva del dere-
cho penal, lo que se busca con un modelo de derecho penal mínimo es
someterlo a ciertas garantías que condicionen su ejercicio en tutela de los
derechos de las personas. La existencia del derecho penal se justifica si y solo
si, a pesar del coste social que éste implica, logra la efectiva protección de
estos derechos, incluso a pesar de los intereses de la mayoría.

3.2. Doble finalidad del derecho penal mínimo

El derecho penal entendido como la ley del más débil tiene una doble fina-
lidad: a) La prevención general de los delitos y, b) la prevención de las penas
arbitrarias y desproporcionadas.38
En un primer momento se protegen los derechos fundamentales de las
personas de las posibles violaciones perpetradas por otros miembros de la
comunidad a través de las prohibiciones establecidas en la ley penal39.
Una vez cometida la violación la consecuencia jurídica es la imposición
de la pena, y en este momento la finalidad del derecho penal es proteger a
la persona condenada en contra de excesivas, innecesarias e ilegítimas vio-
lencias40. A quien esta finalidad le parezca absurda habrá que recordarle el
carácter artificial del derecho penal y por lo tanto su necesidad de justifica-
ción frente a otras formas de defensa y control.

37 Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, op. cit. nota 19, pág. 101 y ss.
38 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit. nota 1, pág. 334
39 Ibíd., pág. 334
40 Ibíd., pág. 249

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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

Este es posiblemente uno de los puntos más conflictivos y de difícil

aceptación en el moderno derecho penal, y aunque es posible entender, con
dificultad e inconformidad, que para la opinión pública tal finalidad repre-
sente la más indigna y absurda defensa de sus malvados enemigos, presen-
tados a diario en los medios de comunicación masiva casi como monstruos
no humanos que lo único que merecen es ser embodegados en depósitos lla-
mados cárceles, no se puede comprender que juristas, legisladores y jueces
asuman tal posición olvidando por completo los principios racionalistas que
por lo menos en teoría inspiran nuestro derecho actual.
¿Qué es entonces lo que diferencia al derecho penal de los otros tipos
informales de control social? ¿Cómo legitimar el monopolio estatal del uso
de la fuerza? Si la única finalidad del derecho penal es la máxima seguridad
de la mayoría no desviada de la sociedad podríamos justificar no solo las
penas crueles sino incluso el poder del Estado sobre la vida de las perso-
nas41. El derecho penal sería entonces simplemente el brazo armado de las
mayorías, con permiso para lesionar arbitrariamente derechos, denigrar a
las personas e incluso disponer sobre sus vidas; en tal caso, no merecería
llamarse derecho sino violencia estatal organizada, y con honestidad debe-
ríamos desprendernos de esa doble moral que reprime y juzga horrorizada
ciertos actos cuando son realizados en contra de una mayoría pero los legi-
tima cuando los destinatarios son una minoría, por lo general excluida y
estigmatizada.
Es necesario aclarar que la ideología de un derecho penal garantista no
es en modo alguno la de la impunidad e insensibilidad ante el dolor de las
víctimas. Formular un derecho en el que se respete la estricta legalidad, la
necesidad y proporcionalidad de las penas es buscar una verdadera seguri-
dad ciudadana. Pero sobre todo reconocer que la dignidad de la persona y
sus derechos humanos no son concesiones estatales y por tanto su vigencia
es absoluta e inderogable.

3.3. Características del derecho penal mínimo:

Para cumplir con su finalidad tutelar, el derecho penal mínimo se formula

41 Ibíd., pág. 261

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

en base a un conjunto de garantías, cuya función no es tanto legitimar la

potestad punitiva como deslegitimar su ejercicio absoluto42.
Este sistema de garantías es resumido por Ferrajoli en su obra Derecho
y Razón de la siguiente manera43:

A1 Nulla poena sine crimine

A2 Nullum crimen sine lege
A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate
A4 Nulla necessitas sine iniuria
A5 Nulla iniuria sine actione
A6 Nulla actio sine culpa
A7 Nulla culpa sine iudicio
A8 Nullum iudicium sine accusatione
A9 Nulla accusatio sine probatione
A10 Nulla probatio sine defensione

Todas estas garantías, que aunque no totalmente efectivas al menos se

hayan reconocidas en el derecho penal sustantivo y procesal, se olvidan por
completo durante la etapa de la ejecución de la pena, como si este momen-
to del ius puniendi fuese ajeno a los principios establecidas por el propio
derecho penal.44

3.3.1. El principio de estricta legalidad

El axioma de mera legalidad exige los dos primeros principios del sistema
garantista (nulla poena, nullum crimen sine lege), mientras que el principio
de estricta legalidad abarca las demás garantías cómo condiciones necesa-
rias de la legalidad penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria,
sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine acusatione, sine probatione, sine
defensione)45.

42 Ibíd., pág. 91
43 Ibíd., pág. 93
44 Tanto en nuestra constitución política, como en el código procesal penal se encuentran presentes
muchos de los principios señalados por Ferrajoli como integrantes del sistema garantista.
45 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit. nota 1, pág. 95

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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

Con respecto a la pena la estricta legalidad tiene tres componentes46:

a) Reserva de ley: Solo la ley formal puede crear o modificar las penas
b) Tipicidad o taxatividad: Son penas todas aquellas y sólo aquellas
descritas, cualitativa y cuantitativamente, por la ley
c) Predeterminación legal de las penas: La ley debe establecer previa-
mente los supuestos en los que se aplica la pena, y su medida (de
un mínimo a un máximo).

Contrario a lo que señala el principio de estricta legalidad, durante la

ejecución de la pena la regla general es la discrecionalidad y arbitrariedad de
las autoridades y funcionarios penitenciarios; cuando una persona es con-
denada a una pena –a la pena privativa de la libertad que es la pena por
excelencia– es enviada a un mundo paralelo al Estado de derecho en el que
desaparecen todas las garantías que tenía como ciudadano frente al poder
estatal.
La persona no es condenada a cumplir simplemente con la pena descri-
ta, cualitativa y cuantitativamente, en la ley. Si bien la pena establecida en la
legislación es la privación del derecho a la libertad de movimiento durante
un determinado tiempo, existen una serie de medidas y castigos no legales
que modificaran dicha pena. Por un lado, la ley de ejecución penal establece
un tratamiento individualizado que dependerá de las características de cada
persona, dicho tratamiento será determinado por un grupo de especialistas47
luego de una etapa de observación y diagnóstico, así, la calidad de la pena se
determina por una instancia administrativa, un comité interdisciplinario que
considerará no las circunstancias objetivas del delito previamente estableci-
das en la ley sino la personalidad del condenado o condenada.
Pero además de la modificación de la pena luego de la sentencia conde-
natoria, que en última instancia podría considerarse con base legal aunque
no por ello menos discrecional e ilegítima, existen una serie de vejaciones y
violencias que acompañan a la ejecución de la pena. El problema de estos
castigos extra legales y extrajudiciales es que la actual legislación en la mate-

46 Ibíd., pág. 718

47 Código de Ejecución de Penas

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

ria no prevé mecanismos idóneos para evitar tales castigos y garantizar que
la pena consista únicamente en aquella preestablecida por la ley.
El régimen disciplinario es otro elemento violatorio de la estricta lega-
lidad, pues mediante reglamento define infracciones y crea sanciones apli-
cables a tales conductas que además serán impuestas sin seguir un debido
proceso establecido en la ley. La disciplina se convierte así, más que en un
medio, en un fin en sí misma. El problema aquí no radica en el estableci-
miento de pautas de convivencia que permitan a todos ejercer sus derechos
en armonía, el inconveniente surge cuando el poder disciplinario vulnera
arbitrariamente los derechos de las personas sin respetar la reserva de ley.
Consecuentemente, tanto las infracciones como los castigos deben estar cla-
ramente preestablecidos en la ley de ejecución penal.
Finalmente, el sistema progresivo afecta la seguridad y la certeza de las
penas, así, en virtud del sistema progresivo la persona es condenada a un
futuro incierto que deberá conquistar día a día de acuerdo a su conducta y
a su relación con las diferentes instancias administrativas.

3.3.2. Concepción formalista y convencionalista del delito

Otra de las características del derecho penal mínimo es la concepción for-

malista y convencionalista del delito y de la pena. De tal manera, a diferen-
cia de las concepciones sustancialistas y ontológicas, que consideran al deli-
to como una inmoralidad intrínseca o anormalidad patológica48, en un
modelo de derecho penal mínimo se entiende que solo por convención jurí-
dica una determinada conducta se convierte en delito49, excluyendo por
completo criterios extrajurídicos de valoración y ratificando principios
como la igualdad de los sujetos y un ámbito seguro de libertad50.
Cuando el Estado decide prohibir determinados actos lo hace en con-
sideración a los derechos fundamentales que cree necesario (nulla lex (poe-
nalis) sine necessitate) y adecuado proteger a través del poder punitivo, solo
aquellos actos (nulla iniuria sine actione) que lesionen estos derechos (Nulla

48 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op. cit. nota 1, pág. 41

49 Ibíd., pág. 38
50 Ibíd., pág. 42

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necessitas sine iniuria) y que hayan sido debidamente preestablecidos por la

ley penal podrán ser objeto de sanción, por lo tanto no se sancionan las
intenciones, los pensamientos, y más importante aún las diferencias que
corresponden a la personalidad de cada persona, y que el Estado no tiene el
derecho de modificar o intentar adecuar a un parámetro general.

3.3.3. La finalidad de la pena en el derecho penal mínimo

Partiendo de la concepción netamente jurídica tanto de delito como de

pena, y abandonando cualquier confusión con la moral o la naturaleza,
podemos afirmar que si la condena no es un juicio acerca de la inmoralidad
o naturaleza patológica de la persona, sino exclusivamente la comprobación
procesal de que se han cumplido los supuestos legales en presencia de los
cuales se puede aplicar el castigo, entonces, queda excluida toda finalidad de
enmienda o tratamiento.
Acorde con la doble finalidad del derecho penal mínimo, por paradóji-
co que parezca, la finalidad de la pena es proteger a la persona condenada.
El monopolio estatal del uso de la fuerza y su aplicación organizada a una
persona se justifica, en este momento del derecho penal, por lograr preve-
nir los castigos excesivos que produce la venganza privada.

IV. El Estado como garante de los derechos

de las personas privadas de la libertad

Como manifestamos en el acápite precedente, y como su nombre parece

anunciar, los derechos humanos le corresponden al ser humano por el solo
hecho de serlo. No se trata por tanto de debatir si las personas condenadas
al cumplimiento de una pena conservan o no sus derechos; este es un tema
que no admite discusión y mucho menos decisiones, las personas privadas
de la libertad continúan siendo titulares de derechos, independientemente
de si el Estado lo reconoce o no, o de si existen los mecanismos adecuados
para garantizar su efectivo cumplimiento.
Precisamente porque se evidenció que el Estado era quien por excelen-
cia violaba los derechos de sus nacionales, el respeto a estos derechos, ante-

136
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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

riores a cualquier organización y normativa, pasa a ser de interés y regula-

ción internacional, así, se formulan varias declaraciones y suscriben conve-
nios en los que los Estados se obligan a respetar y garantizar los derechos de
todas las personas bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna.
Si tal como señalamos, el derecho penal es el ámbito en el que más cla-
ramente se refleja el conflicto entre Estado y derechos individuales y, dado
que, “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder
público es el objetivo primordial de la protección internacional de los dere-
chos humanos”51, la tutela de los derechos humanos durante la ejecución de
la pena reviste especial importancia por ser este campo en el que mayores
violaciones se pueden producir.
Por lo tanto, dada la relación de absoluta sujeción que existe entre la
persona privada de la libertad y el Estado, en vista de que es el Estado el res-
ponsable de los centros en los que se ejecuta la pena y, ya que es el Estado
el que asume la custodia de todas las personas que han sido condenadas, es
indudablemente el Estado el garante directo de los derechos de todas las
personas privadas de la libertad52.
En virtud de su condición de garante, el Estado debe reconocer claramen-
te, tanto en su normativa superior como en la legislación secundaria, que las
personas condenadas al cumplimiento de una pena continúan siendo titulares
de todos aquellos derechos fundamentales que no hayan sido legítimamente
restringidos por una sentencia condenatoria, debe eliminar todas las disposi-
ciones directamente violatorias de derechos y también las que permitan un
amplio espacio de discrecionalidad y arbitrariedad a las autoridades penitencia-
rias y debe crear mecanismos para garantizar la efectividad de los derechos.
Es así como se debe mejorar la condición de las cárceles y no elaboran-
do tratamientos clínicos y pedagógicos, luchando para que a pesar de la
paradoja intrínseca funcionen de la mano la reclusión con la reinserción,
con la finalidad de transformar a las personas al modelo que la sociedad creó
para los diferentes estratos socio-económicos.

51 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Calderón, párr. 92, Cfr. Caso Tibi,
párr. 130; Caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 239; y Caso Baena Ricardo y otros.
Competencia. párr. 78.
52 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Castillo Petruzzi, párr. 195, Caso Acosta
Calderón, párr. 91, Caso Tibi, párr. 129.

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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

Ahora bien, es cierto que el Estado no tiene la facultad para incidir en

la forma de ser de las personas condenadas convirtiéndolas en elementos
más útiles y buenos para la sociedad, pero también es cierto que no está
facultado para encerrar a las personas en ambientes criminógenos, nocivos
y peligrosos, que no solo no reeducaran –en los términos asumidos por la
legislación- sino que funcionaran como verdaderos mecanismos de desa-
daptación, exclusión y escuelas del crimen.
Así que lo que el Estado debe hacer, también en su función de garante,
es procurar que sus centros de “rehabilitación” sean lo menos desocializado-
res posibles y produzcan el menor impacto negativo en la vida de las perso-
nas condenadas y sus familias.

V. Conclusiones

El Derecho es concebido como límite del poder absoluto, garantía de justi-

cia, equidad e imparcialidad, en la práctica no siempre ha sido así, pero no
por ello debemos renunciar a los ideales que lo inspiran. No se debe permi-
tir que el derecho penal se transforme en el brazo armado del poder políti-
co, violencia estatal al servicio de la venganza alimentada por el miedo.
Un Estado que tortura, que mata, que en definitiva vulnera derechos en
nombre de la seguridad ciudadana, no solo que se deslegitima, sino que se
equipara a los delincuentes a los que tanto dice combatir, con la diferencia
de que sus actos criminales son organizados, constantes y sistemáticos. El
“Derecho” que avale una actuación de este tipo no puede llamarse Derecho.
Como lo hemos repetido a lo largo de este artículo, el Derecho Penal es
garantía de todos y todas frente al arbitrio del poder punitivo, lo que se
intenta por tanto con un derecho penal mínimo es la defensa del Estado de
derecho, cuyos principios han sido históricamente conquistados desde la
época de la Ilustración como respuesta al abuso estatal.
Lo que se pretende es que las penas aplicadas sean aquellas necesarias,
humanas y por lo tanto legítimas.
En fin, que el Derecho Penal no se convierta en cómplice de la viola-
ción de derechos, que no sea una violencia irracional adicional a la produ-
cida ya por el delito, que reconozca sus límites y que no los olvide, porque

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

hoy puede actuar en contra del “otro” pero su poder absoluto podría exten-
derse a todos, a todos los que no detentan el poder.

VI. Recomendaciones

Para hablar de un acercamiento hacia el garantismo penal y al derecho penal

mínimo durante la ejecución de la pena, y decimos acercamiento porque
estamos conscientes de que este es un proceso que no concluye con las
modificaciones legislativas, se debe asumir, en las diferentes instancias
(legislativa, judicial y administrativa) que el derecho de ejecución penal es
parte del derecho penal en general y, en tal virtud, durante la ejecución de
la pena se aplican todos los principios en él establecidos, fundamentalmen-
te los de estricta legalidad y jurisdiccionalidad.
Para cumplir con la finalidad tutelar del derecho penal es necesario que
la legislación secundaria consagre los derechos fundamentales de las perso-
nas condenadas, reconocidos ya en nuestra Constitución Política, y aban-
done la idea de que tales derechos pueden ser concedidos o negados por la
administración penitenciaria a nombre de privilegios o beneficios durante
un tratamiento en virtud de la conducta de la persona.
El reconocimiento de los derechos no tienen sentido si no se establecen
al mismo tiempo garantías adecuadas que les permitan a las personas ejer-
cerlos y defenderlos en caso de una posible o real violación. Estas garantías
deben considerar las circunstancias específicas de las personas privadas de la
libertad y procurar reducir al máximo la situación de vulnerabilidad en la
que se encuentran.
Las penas a ejecutarse deben ser aquellas preestablecidas en la ley penal,
descritas y determinadas tanto en su cantidad como en su calidad, evitando
así arbitrariedades y procurando la seguridad de la persona frente a la admi-
nistración penitenciaria. Sin embargo, con el contenido actual de nuestro
Código Penal el rígido cumplimiento de las penas legales podría ser excesi-
vo, por lo tanto se hace también imprescindible una reforma de toda la
legislación penal al amparo de los principios garantistas.
El aumento indiscriminado de las penas no satisface la finalidad preventi-
va del derecho penal, por el contrario, la certeza de que las penas establecidas,
las mínimas necesarias, serán aplicadas en todos los casos y a todos las perso-

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M ARÍA F ERNANDA Á LVAREZ A LCÍVAR

nas de forma clara y transparente parece ser un mecanismo adecuado para

aumentar la efectividad del derecho penal en la prevención de los delitos.
El régimen disciplinario es parte de la reserva de ley, y por lo tanto, todas
las infracciones y sanciones que podrían aplicarse durante la privación de
libertad deben estar claramente establecidas en la legislación penal, el proce-
so disciplinario, dado que en él se podría decidir acerca de la restricción de
ciertos derechos, debe revestir todas las garantías del debido proceso.

VII. Bibliografía

Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los Pensamientos Criminológicos,

Editores del Puerto, Buenos Aires, 1era. reimpresión, 2006
Baratta Alessandro, Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal, Ed.
Siglo XXI, Madrid, 1986
Baratta Alessandro, Criminología y Sistema Penal, Compilación in memo-
riam, Ed. B d f, Montevideo-Buenos Aires, 2004
Beristain, Antonio; Neuman, Elías, Criminalidad y dignidad humana: diá-
logos
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, trad.
Española de P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Migue, J.C. Bayón, J. Terradillos
y R. Cantarero, Octava Edición, Trotta, Madrid, 2006.
Foucault, Michael, Vigilar y Castigar, 1oma. Edición, Siglo Veintiuno,
Madrid, 1984
García Ramírez, Sergio, Criminología Dogmática y Derecho Penal
Larrauri Pijoan, Elena, Criminología crítica: abolicionismo y garantismo
Mapelli Caffarena B., Una nueva versión de las normas penitenciarias
europeas, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2006.
Reforma Penal Internacional, Manual de buena práctica penitenciaria, 2da.
Ed, San José de Costa Rica: Guayancán, 2002
Hassemer Winfred; Muñoz Conde, Francisco, Introducción a la crimino-
logía y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989
Zaffaroni, Eugenio Raul, Criminología: aproximación desde un margen,
Editorial Temis, Bogotá, 2003
Zaffaroni, Eugenio Raul, El Enemigo en el Derecho Penal, Ibañez, Bogotá,

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LA EJECUCIÓN DE LA PENA

2006
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.

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La rehabilitación no rehabilita
la ejecución de penas en el garantismo penal

Ramiro Ávila Santamaría

Sumario

I. Introducción. II. La rehabilitación atenta a la dignidad de las personas,

atenta contra los fundamentos del garantismo, vuelve al derecho penal de
actor, permite la discrecionalidad y por tanto la arbitrariedad, además, no
rehabilita. III. Conclusiones. IV. Recomendaciones.

I. Introducción

He escrito sobre temas relacionados a la Constitución en los últimos años

de mi vida. El conocimiento del derecho constitucional realmente, y lo digo
con certeza, es inacabable. Tengo que reconocer con humildad que hay
aspectos del mismo que realmente no conozco y apenas lo comprendo. Por
ejemplo, me ha costado entender el régimen de desarrollo, las complejida-
des del seguro social, el diseño de la participación ciudadana, la constitu-
ción económica. Esto lo menciono para afirmar que comprender sobre la
ejecución de penas desde el derecho constitucional y los derechos humanos
no me ha resultado fácil. Tuve que leer el tremendo ladrillo, clásico, llama-
do Derecho y Razón, una teoría sobre el garantísmo penal de Luigi Ferrajoli.

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R AMIRO Á VILA S ANTAMARÍA

A Luigi Ferrajoli lo conocí por primera vez cuando encontré un libro

titulado Fundamentos de los derechos fundamentales. Antes no había leído un
texto decente que trate sobre los derechos de forma profunda y sistemática.
Con L. Ferrajoli entré, sin querer, en lo que ahora se conoce como “garan-
tismo” y que también podría ser llamado con propiedad “neoconstituciona-
lismo”. La referencia obligada, digamos que la matriz conceptual, del garan-
tismo se encuentra en Derecho y razón. Este libro es, desde mi perspectiva,
la aplicación de los derechos fundamentales en el sistema penal y en el sis-
tema jurídico. De ahí no resultaba descabellado encontrar pistas para com-
prender sobre la regulación de la ejecución de penas como parte del sistema
penal y, por tanto, se la puede apreciar, como cualquier otra institución jurí-
dica, desde el lente de los derechos.
Un último dato sobre este mentado libro.
Siempre creí que el sistema de rehabilitación social es la idea más ade-
cuada, actual y acabada para tratar a una persona que ha cometido una
infracción. Me sonaba tan lógico como natural. Algo así como se piensa que
toda pastilla recetada por un médico es intrínsecamente la mejor opción
para sanar. Lógico, porque algo y positivo hay que hacer con los condena-
dos, y natural, porque qué más puede pedir un delincuente que cambiar
para bien. Pero no siempre lo que se cree es lo mejor. Con un poco de infor-
mación se puede saber que las pastillas a veces provocan peores daños de los
que pretenden curar y que la rehabilitación es un concepto inadecuado
desde los derechos.
La rehabilitación atenta a la dignidad de las personas, atenta contra los
fundamentos del garantismo, vuelve al derecho penal de actor, permite la
discrecionalidad y por tanto la arbitrariedad, además, no rehabilita.
Pensaba que la rehabilitación era un sistema humano y motivador.
Humano porque parte de la idea de que las personas han cometido un
error y pueden enmendarlos. Motivador porque para poder rehabilitarse el
estado está en la obligación de elaborar políticas para conceder rebajas a las
penas, que es el mecanismo por excelencia para rehabilitar, y que a través
de un sistema de estímulos se incentivaba el cambio; nada mejor para una
persona que saber que si hace un esfuerzo podría disminuir sus penas.
Rehabilitar, además, implica la existencia de un régimen progresivo. El
recuperar la libertad es algo así como pasar del estado líquido al gaseoso y

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

volver al estado líquido; siendo lo líquido la sociedad y lo gaseoso el pro-

ceso de rehabilitación. En algún lugar leí (no me hago el misterioso, la
metáfora es de Jorge Zabala Baquerizo, en El proceso penal) que así es tam-
bién como se pierde la presunción de inocencia y se tiene, mediante un
proceso, la certeza de culpabilidad en la sentencia. Poquito a poquito se va
perdiendo la inocencia, como poquito a poquito una persona condenada
se va rehabilitando. Entonces, en el régimen progresivo se pasa de una con-
dena dura, digamos dieciséis años, a obtener rebajas de las penas, libertad
condicional, prelibertad y la ansiada reincorporación a la sociedad. Todo
esto me sonaba bien y que así tenía que ser. Lo que tenemos ahora, al fin,
es el resultado de un proceso largo de construcciones teóricas. Si funciona
mal, no es culpa de la teoría, sino de un puño de funcionarios corruptos o
por la falta de recursos del estado. Por último, será tan cierto y adecuado
la teoría de la rehabilitación que la mayoría de países del mundo, incluso
los “civilizados”, la han adoptado en sus políticas y legislaciones. Más de
una vez habremos escuchado que los centros de rehabilitación social son
mal llamados así porque más bien son una escuela del delito; afirmando,
en el fondo, que serían bien llamados si rehabilitaran; o sea, sosteniendo
que el problema no es la teoría sino la forma como se ejecutan y aplican las
normas en la práctica.
No es casual, entonces, que la Constitución, aún la más avanzada y
garantista que ha tenido el Ecuador, proclame como finalidad de la pena la
rehabilitación social, que los centros donde se depositan a las personas se
llamen de rehabilitación social y que una de las subsecretarías del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos también se llame de rehabilitación.
¿Tanta gente, tanta institución, tanta legislación, tanta doctrina se pue-
den equivocar?
La respuesta, obviamente, es no, dependiendo de la teoría desde la que
se conteste. Si una persona se ubica en las clásicas escuelas de la defensa
social o positivistas, la verdad es que no estaría equivocada. Sin embargo,
desde la perspectiva que inspira un sistema jurídico que pretende ser cohe-
rente entre los derechos y su ejercicio, entre las normas secundarias y las que
reconocen derechos humanos, la respuesta es que sí, y esto quisiera tratar en
el resto de este ensayo. Me encantaría convencer, persuadir, agradar al res-
ponder la siguiente pregunta: ¿se debe rehabilitar a una persona?

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R AMIRO Á VILA S ANTAMARÍA

Tengo algunos argumentos (prestados y apropiados, de más decir que

de Ferrajoli) para afirmar que nadie, peor el estado, tiene derecho para reha-
bilitar a una persona: 1. La rehabilitación atenta a la dignidad de las perso-
nas; 2. La rehabilitación atenta contra los fundamentos del garantismo; 3.
La rehabilitación vuelve al derecho penal de actor; 4. La rehabilitación per-
mite la discrecionalidad y por tanto la arbitrariedad; 5. La rehabilitación no
rehabilita.

(1) El famoso principio de la dignidad, formulado por Kant, ha sido reite-

radamente invocado por autores latinoamericanos y por personas
garantistas. Entre los primeros, el filósofo Arturo Roig y, entre los segundos,
Luigi Ferrajoli. El principio de dignidad podría ser utilizado como un pará-
metro para evaluar cualquier derecho en función de su ejercicio o violación.
Lo he utilizado en múltiples oportunidades y, la verdad sea dicha, me ha
sido terriblemente útil. ¿Pero qué dice el principio?

Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la

persona de cualquier otra, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio.

Esto quiere decir que nadie puede ser utilizado como un medio: regla
uno. Sólo puede una persona ser un medio cuando al mismo tiempo es un
fin: regla dos. Ejemplos al paso. En la esclavitud, las personas eran utiliza-
das como un medio para los fines del patrón; los fines de la persona escla-
va eran irrelevantes. En la tortura, el cuerpo de una persona es el medio para
obtener una información; el fin del policía no es compartido por el de la
persona torturada. Ejemplo positivo, en el que pasando el filtro kantiano,
en cambio, se constata dignidad. El padre tiene como fin tener una hija
pero, al mismo tiempo, al promover las libertades de la hija, se convierte en
un medio; la persona que realiza un trabajo, en el que se siente satisfecho
salarial y profesionalmente, cumple su fin y, al mismo tiempo, es un medio
al satisfacer las necesidades de una empresa.
Apliquemos el principio de la dignidad al problema de la rehabilitia-
ción. La idea es que la sociedad, a través de los mecanismos legales, estable-
ce un fin a las personas que han cometido delitos que es el de rehabilitarlas.

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

Puede ser que este fin social sea compartido por las personas que han sido
condenadas penalmente, en cuyo caso no hay problema alguno. El proble-
ma surge cuando la persona condenada no comparte el fin social de rehabi-
litar. Si se acepta que es irrelevante la opinión del condenado, en términos
teóricos, estaríamos retornando a las teorías utilitarias de la organización
social. No importa la voluntad del individuo en tanto sea útil para la socie-
dad. Desde esta perspectiva, no tendríamos problema alguno. Pero resulta
que las teorías utilitarias no se armonizan con la dignidad. De esto y con
autoridad, J. Rawls, en su Teoría de la Justicia, se dedicó a demostrar en la
primera parte del libro que el utilitarismo no es adecuado para tener una
organización social justa. El fin de la sociedad no puede imponerse al indi-
viduo; en otras palabras, no puedo sacrificar a un individuo a pretexto de la
utilidad de su sacrificio para la sociedad. Desde el análisis kantiano, la socie-
dad impone un fin y la persona es un medio para cumplir ese fin, pero la
rehabilitación para el condenado no es el medio y peor el fin al mismo tiem-
po; luego, la rehabilitación atenta contra la dignidad. Estamos sugiriendo,
entonces, que la rehabilitación sólo puede operar si es que está conforme
con la voluntad de la persona rehabilitable. La primera y convincente argu-
mentación en contra de esta primera conclusión es que la persona condena-
da está sufriendo las consecuencias por haber infringido una norma que
socialmente se considera grave. Pero, esta persona podría argumentar que
las consecuencias de la infracción se agotan, por el principio de legalidad,
en la pena prevista en el tipo penal. Escuchemos un diálogo ficticio de dos
personas que seguramente han leído a L. Ferrajoli:

- Te condeno, por haber delinquido, a que te vayas preso y a que, des-

pués de tu encierro, salgas como una persona útil para la sociedad –dice el
estado, tuteándole al delincuente.
- Acepto su condena, Señor, me voy a la cárcel, pero no acepto que,
además, usted me obligue a algo que no quiero –replica el condenado.
- La ley es la ley –enfatiza el estado.
- Pero la ley dice que, por hurtar, tengo que cumplir una pena de tres
años y punto.
- En otro lugar distinto al código penal, encontrarás que dice que el
fin del sistema es rehabilitar, y ese lugar es nada menos y nada más que la

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Constitución, que quienes editan este tipo de libros dicen que es lo máxi-
mo y además es vinculante, rígida y nosequé cosas más, así que salado.
- Pero la misma Constitución dice que se respetan los derechos, y que
éstos se derivan de la dignidad y que ustedes deben desarrollar nuestras
capacidades. Lo cierto es que la pena establecida es la privación de libertad
y, como dije antes, con todo el poco respeto que se merece, debo cumplir
con lo establecido en la ley, por último, si se duda, como yo lo hago
ahora, hay que resolver en favor de la persona y no del sistema o del esta-
do. Punto.

En este ejercicio poco imaginativo de diálogo, en el que no sólo las par-

tes conocen la Constitución sino también uno ejerce el derecho de resisten-
cia, encontramos dos problemas. Escuchemos otra vez a los actores:

- Desde el análisis formal –argumenta el estado– tengo razón. El fin

de la pena, que efectivamente no está en el código penal, está en la
Constitución y, por la interpretación sistémica del derecho, se incorpora al
derecho penal. El fin, además, es loable tanto para la persona como para
la sociedad. Esto suena a un argumento utilitario, de acuerdo, pero esa
apreciación es ajena al derecho y es propia de la filosofía, se respeta pero
lamentablemente, por mi condición de garante, no me queda otra que
ejecutar lo prescrito.
- Resulta, sin embargo de lo acotado por usted, que simplemente si
quiero delinquiré, no quiero estar privado de libertad y, si logran conde-
narme, no quiero rehabilitarme. Nadie me ha prohibido hurtar y no lo
podrían hacer porque tengo derecho a ejercer mi libertad como quiero, si
no fíjese que el tipo penal no comienza diciendo “prohibido hurtar” sino
que establece las consecuencias de un hecho que libre y voluntariamente
decido hacerlo; tampoco pierdo mi titularidad para ejercer mi libertad de
movimiento cuando me encierran y por eso cuando me fugue no podrían
sancionarme por ello; luego, en esta línea de pensamiento, tampoco
podría perder mi libertad para decidir cómo quiero vivir antes o después
de la cárcel. Así que le sugiero que vaya ponderando en estas terribles con-
tradicciones de la Constitución y resolviendo a favor de las personas.

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

Sin duda este preso leyó a Ferrajoli y el estado a Benthan. Pero, más
allá de escuchar a estos filósofos irreales, ¿Qué significa rehabilitar? ¿Cuál
es el modelo de personas habilitadas? ¿Y habilitadas para qué? Y las res-
puestas a estas preguntas agravan el problema. Cuando uno piensa en los
programas que existen de rehabilitación, uno podría concluir que la socie-
dad es un grupo de personas carpinteras, costureras, agricultoras, mecáni-
cas, lo que no sólo no es cierto sino que estamos pensando en oficios mar-
ginales para gente obviamente marginal (y digo obviamente marginal por-
que ahí están todos los que deberían sino que están las personas más
excluidas de la sociedad, y para esto recomiendo un libro que, en su
momento, marcó mi vida jurídica, que se llama Criminología crítica y crí-
tica al derecho penal, del gran Alessandro Baratta (a quien tuve el gusto de
algún día estrecharle la mano y hablar sobre Ecuador, en la universidad de
Saarbrucken, donde el enseñaba y yo estaba de casualidad). Por otro lado,
si todas las personas que cometen infracciones penales fueran unas desha-
bilitadas carpinteras, costureras u otras, tendría sentido el término. En la
práctica la rehabilitación es una ficción a través de la cual impongo un fin
vano, una vocación no deseada, un oficio marginal a personas que puede
no interesarle ni servirle.
La sanción penal es la privación de la libertad, no está tipificada como
sanción el impedir el libre desarrollo de la personalidad. Las personas con-
denadas (medios) son rehabilitadas para que la sociedad tenga paz y seguri-
dad (fin). Las personas no tienen dignidad y por eso pueden rehabilitarlos
al buen querer y entender de las autoridades penitenciarias. Esta última
interpretación no se compadece con los derechos de las personas.

(2) El garantismo, según L. Ferrajoli, se asienta sobre dos grandes funda-

mentos conceptuales: 1. el principio de estricta legalidad, y 2. el prin-
cipio de jurisdiccionalidad. Por el principio de estricta legalidad, los delitos,
el procedimiento y las penas están predeterminadas por el sistema jurídico,
y éstos son respetuosos de la Constitución. No se tolera, por ejemplo, tipos
penales abiertos, procedimientos largos e inefectivos y penas desproporcio-
nadas y discrecionales. Por el principio de jurisdiccionalidad, las autorida-
des que ejercen competencias penales deben verificar que los hechos existan
y que esos hechos correspondan a los tipos penales establecidos en la ley.

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En la fase de ejecución de penas se violan los dos principios. Las con-

ductas de las personas que merecen premio para las rebajas de penas o cas-
tigo por el régimen administrativo de disciplina, están plagados de conduc-
tas que podrían considerarse como tipos en blanco; conductas tipo: “faltar
el respeto a la autoridad”, “tener actitud hostil”, “no demostrar deseos de
superación”; los procedimientos no tienen plazos determinados o simple-
mente no hay procedimientos; y las sanciones son discrecionales, que van
desde la pérdida de las rebajas hasta el encierro en calabozos. De este modo
se viola el principio de estricta legalidad.
Las conductas mantenidas en los centros de privación de libertad, que
merecen sanciones, no son investigadas por una autoridad imparcial e inde-
pendiente ni tampoco son verificadas mediante una resolución motivada.
Los informes tienen parámetros subjetivos o basados en la simple no reali-
zación de actos considerados reprochables. Se tiene buena conducta por no
haber demostrado mala conducta. Se tiene mala conducta por haber hecho
algo que no está conforme con las categorías positivas de los guías o de los
instructores.
Los principios enunciados, que son celosamente cuidados al momento
de juzgar a una persona, son patéticamente descuidados al momento de eje-
cutar las sentencias condenatorias. Como que se entra a un régimen, en tér-
minos espaciales y materiales, de excepción. De pronto, las garantías no son
efectivas ni vinculantes porque, simplemente, no son importantes y no
tiene sentido aplicarlas.

(3) Las dicotomías son necesarias aunque odiosas. Necesarias porque ayu-
dan a entender y, además, como solía decir mi profesor de lógica sim-
bólica, parecería que es parte de la matriz conceptual del ser humano (por
eso de que todo puede reducirse al p y no p). Odiosas porque –y éste es un
defecto adquirido por haber leído algo de teorías sobre género y derecho–
la vida parecería que no puede reducirse a una lucha de opuestos (en el caso
de género es aquello de masculino y femenino, bueno y malo, positivo y
negativo, yin y yan), sin términos medios y tan poco diversa. Sin embargo,
por cuestiones teóricas, me justifico, conviene utilizar el lado de lo necesa-
rio. Toda esta introducción para decir que dos de mis autores preferidos uti-
lizan categorías conceptuales dicotómicas. Uno de ellos Zaffaroni y otro el

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

ya tan mentado Ferrajoli. El primero, para valorar los sistemas jurídicos y

políticos utiliza el paradigma del estado policía y estado de derecho, tanto
en su clásica obra Sistemas penales y derechos humanos como en su último
Manual de Derecho Penal; el otro paradigma es el de estado autoritario y
democrático. Los primeros –policía y autoritario– no son aceptables en tér-
minos de los derechos humanos y los segundos –de derecho y democráti-
cos- son a los que se debe pretender.
Entre las muchas diferencias que tienen los dos paradigmas, que no es
del caso explicitar, nos interesa la concepción que se tiene de la persona y el
delito. En los regímenes autoritarios, absolutistas, policíacos, se sanciona a la
persona, que es lo que en la dogmática se denomina “derecho penal de
autor”. No importa lo que haga la persona, tiene que ser sancionada: si no
ha hecho algo, porque hay que prevenir; si ha hecho algo porque hay que
reprimir. No sólo que no hay que cometer infracciones sino que no hay que
parecer que se cometan, parafraseando aquella máxima patriarcal referida a
las mujeres (la mujer del César no sólo tiene que ser honesta sino parecerlo).
Atrás de esta teoría que es harto atractiva para las personas que se creen que
jamás cometerían delitos y que son las que sienten la inseguridad ciudadana,
existe una concepción intolerable desde los derechos humanos. Esa concep-
ción intolerable se llama prejuicio y el prejuicio lleva a la discriminación.
Norberto Bobbio escribió un maravilloso ensayo traducido al español
como “La naturaleza del prejuicio” (Elogio de la templanza y otros escritos
morales”, Madrid, Ediciones Temas de Hoy, 1997). En este ensayo,
Bobbio describe el origen de las discriminaciones: a. Hay diferencias entre
los seres, que no son buenas ni malas per se; b. A las diferencias se les otor-
ga una valoración, que son buenas o malas según los valores de los grupos
humanos, y c. Las diferencias determinan conductas discriminatorias. En
lo que nos toca, hubo una escuela jurídica que se conoce como el positi-
vismo penal, a través de la cual se llegó a clasificar a los delincuentes en
función de sus rasgos y que tuvo una influencia enorme en lo que se deno-
mina como el darwinismo social. En sociedad existen seres humanos que
son diferentes, tanto física como culturalmente (punto a. de Bobbio), esas
diferencias son valoradas, unas personas tienden a delinquir y delinquen
y otras no (punto b), a las primeras hay que encerrarlas y a las otras hay
que proteger de las primeras (punto c). Con esta lógica, que ha sido la

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predominante en la historia del derecho penal, se ha sancionado a las per-

sonas por ser. Entonces, en el régimen nazi estaban en situación particu-
lar de vulnerabilidad los judíos; en la época del Ku Kux Klan, los afrome-
ricanos; en nuestras sociedades patriarcales, racistas y adultocéntricas, las
mujeres, los indígenas y los niños y niñas; en un régimen autoritario, los
disidentes. Así se explica también que una sociedad que valora la libertad
de mercado y el trabajo, se sancione a quienes se consideran vagos. De
esta manera, una clase social, la más poderosa, se impone a otra, que es la
marginal, la somete, la excluye y hasta la elimina. Intolerable desde los
derechos humanos. Sólo por ejemplificar con un chiste popular el peso
del prejuicio: un hombre blanco que corre es atleta, un hombre negro que
corre es delincuente. Si esa idea está en la cabeza de un policía o un juez,
ya se pueden imaginar las consecuencias.
Cuando se instituye el principio de igualdad y no discriminación, las
personas no pueden ser penalmente sancionadas por ser sino por hacer algo
que se considera penalmente como reprochable. Esto que suena y se enun-
cia de manera fácil es el gran salto cuántico de un modelo a otro. Las per-
sonas son irrelevantes para el derecho penal; los hechos delictivos sí impor-
tan. Entonces, un pobre, una mujer, un niño, un judío, un afroamericano,
un indígena, no pueden ser sancionados por lo que son sino por lo que
hacen, cuando su conducta está prevista en un código penal; de igual modo,
un adulto, un hombre, un rico, un blanco, una persona que ejerce poder no
son impunes por lo que son, sino que pueden también ser sancionados por
lo que hacen. Acá el famoso axioma de la igualdad ante la ley. Esto se llama
derecho penal de acto. Si ahora existe algún tipo penal de autor, éste, con el
marco sustancial que brindan los derechos humanos reconocidos en la
Constitución, sería inconstitucional y, por tanto, jurídicamente inválido. El
derecho penal de acto va de la mano con el principio de lesividad. Todo acto
juzgable tiene que producir un daño grave a un bien jurídico consitucional-
mente relevante. Lo más seguro es que si no hay daño, estamos ante resqui-
cios del derecho penal de actor.
El derecho penal vigente establece el derecho penal de acto. Los jueces
y tribunales tienen prohibición de juzgar a las personas sino que deben juz-
gar la gravedad de los hechos. Este avance significativo en el derecho penal,
sin embargo, no es parte de toda la lógica del sistema penal.

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

El derecho de ejecución de penas se basa, aunque nos cueste creer y sea

fácil demostrar, en el derecho penal de actor. Existe una especie de desdo-
blamiento o esquizofrenia. La mitad del sistema penal es garantista y demo-
crático y la otra mitad es represivo y policíaco.
Tan pronto como una persona es condenada y llevada a un centro de
privación de libertad, el acto por el que se condenó a la persona se torna
totalmente irrelevante y el actor se encontrará bajo estudio científico. Lo
primero que van a hacer es clasificar a la persona según su peligrosidad, y
entonces puede ocurrir el absurdo que la persona entra por el robo de un
vehículo y se encuentre en el pabellón de máxima seguridad, o, al revés, de
haber asesinado a sangre fría a alguien y estar en un lugar de mínima segu-
ridad. Entra y se le clasifica. Durante la permanencia se va a valorar el com-
portamiento del individuo. Mientras mejor se porte, que quiere decir que
mientras más se adapte al sistema de privación de libertad, tendrá una serie
de privilegios y premios: rebajas de penas, prelibertad y libertad condicio-
nal. Si una persona no se adapta a la privación de libertad, que parecería
desde mi perspectiva la más normal (¿quién vive encerrado en su cuarto,
aula u oficina con felicidad?), tendría mayor tiempo de privación de liber-
tad y no se le aplicaría el famoso régimen progresivo, sin importar –insisti-
mos– el acto cometido por el que se le puso sentencia.
Extrañamente, el derecho penal de autor resucita, cobra vida, se lo apli-
ca y nadie lo cuestiona. “Hasta la sentencia, señor delincuente, usted vive
en un estado democrático y de derecho, con todas las garantías y es tratado
respetando la igualdad y la prohibición de discriminación por la identidad;
desde la condena, muy a nuestro pesar señor, usted vive en un estado poli-
cíaco, autoritario, racista, sin garantías y es tratado según el prejuicio domi-
nante”.
Muchos descuidos de la teoría del derecho por parte de las personas que
se consideran promotoras de regímenes respetuosos de los derechos. Un
descuido lo hizo notar Bobbio cuando dijo que debemos apuntar a pensar
en las garantías de los derechos y que Ferrajoli dijo que era un déficit en
relación con los derechos sociales; otro descuido es el derecho de ejecución
de penas. Hagan una prueba. Vayan a una librería de derecho y pregunten
por los libros de derecho penal. En los estantes van a encontrar mil y una
variación sobre todos y cada uno de los temas de la dogmática penal sustan-

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R AMIRO Á VILA S ANTAMARÍA

tiva: el acto ilícito, los tipos, la responsabilidad, la antijuridicidad, las exi-

mientes de responsabilidad, el delito informático, el derecho penal interna-
cional; pero no van a encontrar o si los hay, contados, sobre la ejecución de
penas.
La rehabilitación fue asumida como la forma única y, si hay otras, la
más adecuada para atender a la persona condenada. Como se ha afirmado,
la forma de abordar el problema de qué hacer con el condenado después de
la sentencia, no sólo que es olvidada por la doctrina sino también por el
estado y por la sociedad. ¿para qué pensar en la pena de alguien que no vale
la pena? Esta pregunta no cabe desde los derechos y la respuesta que se ha
dado no ha sido la adecuada.

(4) La gran obsesión del garantismo es disminuir los ámbitos de discrecio-

nalidad de la autoridad en el ejercicio de su poder. La historia demues-
tra que mientras más discrecionalidad, más autoritarismo. Del mismo
modo, se mide el poder por la amplitud del ámbito para tomar decisiones;
a mayor capacidad de decidir y menos controles, más poder. La reacción del
estado liberal frente al estado absoluto fue por el excesivo poder de la auto-
ridad; de hecho, el principio de legalidad es un principio limitador de
poder. En el ámbito penal, cada garantía penal responde a un abuso de
poder. Veamos:

• No hay pena sin ley: las penas eran fijadas en función del humor de
la autoridad.
• No hay pena sin procedimiento: el procedimiento era sumario.
• No hay delito sin ley: la autoridad definía, según su capricho, lo
que era una infracción que merecía castigo.

Y así podríamos seguir con las garantías del debido proceso y con los
demás principios del derecho penal.
La policía, el juez, el fiscal y el defensor están sometidos a la mera lega-
lidad (código penal) y a la estricta legalidad (constitución, verdad procesal,
responsabilidad del autor). El marco de acción -la cancha diría un deportis-
ta- está clara y necesariamente marcada; de lo contrario el juego sería tan
arbitrario como lo es el ejercicio de la potestad penal de juzgar. Los actores

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

estatales que intevienen están sujetos, amarrados, determinados por los

derechos, que les vinculan y les limitan. Los vínculos están dirigidos a maxi-
mizar los derechos de las personas privadas de libertad, y los límites tienen
como objetivo minimizar las violaciones.
Esta lógica, extrañamente, desaparece en el régimen de ejecución de
penas. La ley, en lugar de establecer vínculos y límites, otorga competencias.
O sea, en lugar de restringir el poder, otorga poder. Las autoridades en la eje-
cución, no importa si son judiciales o administrativas, deciden cómo, a
quién y cuándo dar privilegios. Así como en la época de los estados policía-
cos o autoritarios, los jueces de la inquisición y los policías tenían competen-
cias para disponer de la libertad, integridad y hasta la vida de las personas sin
mucho argumentar, motivar, justificar, así también en el régimen de ejecu-
ción de penas. Las autoridades otorgan certificados, papeles, porque, según
su criterio médico o especializado, se merecen. No hay control garantista
sino más bien controles burocráticos: importan los papeles no las personas.
Las personas privadas de la libertad, como en la peor época del positi-
vismo penal, están al arbitrio de las concepciones “científicas” de médicos,
psicólogos, pedagogos, burócratas y de su calificación profesional (ahí el
poder).
El garantismo tiene que, a través de la lógica y del discurso de los dere-
chos, imponer vínculos y límites. Las personas en la cárcel tienen todos los
derechos humanos salvo el ejercicio de la libertad de movimiento y no
deben ganarse privilegios.

(5) Finalmente, la rehabilitación no rehabilita. Se puede demostrar empíri-

camente que las personas no se rehabilitan por el hecho de cumplir una
pena y que el sistema penal no puede ni podrá garantizar la rehabilitación
de los condenados. Me parece haber leído en un libro de Elías Carranza
denominado El preso sin condena en América Latina (que seguramente ins-
piró mi tesis doctoral que nada originalmente se intituló el “El preso sin
sentencia” en Ecuador), una frase que resume el argumento de este acápite:
es tan inútil enseñar a vivir en sociedad a una persona encerrándola, como
inútil resulta enseñar a jugar fútbol a un equipo en un ascensor. Resulta
obvio. Así como se suele decir que la mejor forma de curar las fobias es
enfrentándolas, sólo se puede convivir en sociedad estando en la misma

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R AMIRO Á VILA S ANTAMARÍA

sociedad. La cárcel tiene las características propias de un baño: es unisex, se

encuentran las peores suciedades de los seres humanos, es siempre estrecho,
es un lugar del que todos quieren salir lo más pronto posible, tiene limita-
dísimos servicios, no es adecuado para otras actividades que no sean evacuar
lo que no se necesita, es de paso, no es bonito, no tiene infraestructua ade-
cuada para vivir, uno se encuentra consigo mismo, para hacer para lo que
fue creado hay que cerrar la puerta y poner seguro. La vida no es así y no
puede ser así, como si una casa estuviera restringida a un baño y sólo en ese
lugar se pudieran agotar las posibilidades de existencia. Hay un aforismo
que dice que nadie da lo que no tiene. La cárcel, lugar de encierro “donde
las penas tienen cobijo”, no puede enseñar a vivir en libertad.
Las estadísticas seguramente comprueban lo afirmado. Los índices de
reincidencia son altos, las condiciones de vida en los centros de privación de
libertad son infrahumanas, existe hacinamiento, los programas de rehabili-
tación exitosos no son proporcionados por el estado y son marginales, y,
como suele decir la gente, “son escuelas del delito”. Permítanme rememorar
a dos personas que, creo yo, reflejan, en pocas escenas, la calidad de vida en
la privación de libertad.
De mis años de estudiante cuando hice prácticas en la cárcel de la calle
Ambato y que marcaron la opción preferencial de mi vocación jurídica
hacia los derechos humanos (entré a la facultad de jurisprudencia con ganas
de ser diplomático y por eso, además, aprendí idiomas; por suerte o por
designio divino en mi tiempo libre de estudiante, que no era poco porque
los profesores no asignaban lecturas, decidí hacer prácticas voluntarias en
derecho penal). Recuerdo el caso de dos clientes: Jhonny Mina y David
Espín. Jhonny Mina entró a la cárcel por tener en el talón de su pie un
gramo de cocaína y fue condenado a doce años de reclusión mayor; David
Espín estuvo cuatro años y seis meses por haber robado un reloj. En los
varios años que trabajé en la cárcel pude ver cómo físicamente éstos iban
degradándose y cómo se iban tornando cada vez más personas violentas.
Ambos acabaron en el pabellón denominado de polillas. Jhonny me sor-
prendió un día cuando casi mata a puñaladas a un compañero de celda por
haberle insultado a su madre (“hijueputa”, le habían dicho en un juego de
cartas, “y eso no se puede tolerar pues Ramirito” –se me justificaba–); eso
le costó el cambio de celda a una donde lo normal era resolver los proble-

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

mas a puñaladas. David hizo dos cosas que no puedo olvidar. La una fue
poner sus excrementos en su cabeza para llamar mi atención un día; y la otra
fue simular un ataque epiléptico para que lo llevaran al departamento médi-
co y así tomar agua y acostarse un rato en un colchón. David también, el
día que llegué con la boleta de libertad, me puso los pies sobre la tierra y me
demostró lo irreal de la rehabilitación. Yo tenía la costumbre de dar un ser-
món moralista cuando llevaba la boleta de libertad (por su parte, mi madre
solía tratar como gente importante a los liberados en su primer día de liber-
tad dándoles un banquete en la mesa de comedor y con la mejor vajilla que
tenía). Mi discurso decía algo así:

- David no te he cobrado un centavo y ¿sabes cuál es la forma de pagar

por mi trabajo?
- No Ramirito, diga usted no más lo que hay que dar.
- La paga de mi trabajo es que me jures que no vas a volver a robar.

David, como nunca otra persona me había dicho antes (siempre me

juraban que no iban a robar y, por supuesto, siempre me mintieron y yo
siempre les creí), mirándome firmemente a los ojos, me dijo:

- Ramirito, míreme, míreme –bajaba con su mirada a sus zapatos, pan-

talones, camisa– esto que ve usted es todo lo que tengo en la vida, además
de esta cicatriz en la cara y este color negro que me jode. Yo le prometo a
usted no robar, salgo ahorita a buscar trabajo y le juro que no lo encuentro.
Y déjeme preguntarle ¿si mañana a la noche no puedo conseguir trabajo,
contésteme, qué hago?

No tenía respuesta y tenía algo parecido a las ganas de llorar. Dosis de

realidad, pues.

- ¿Qué hago, Ramirito? Dígame, pues, ¿qué hago?... No me queda otra

que robar.

De ahí en adelante nunca más volví a decir mi cantaleta del manda-

miento que dice “no robarás” y más bien me atrevía a decir que, como

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R AMIRO Á VILA S ANTAMARÍA

Robin Hood, sólo roben a ricos. De ahí en adelante, también tengo que
reconocer, no tengo ningún reproche –salvo cuando lo hacen de forma vio-
lenta– con las personas que me roban cosas que no disminuyen en absolu-
to mi patrimonio ni mi forma de vida.
Todo este cuento para demostrar con dos historias de vida que el cen-
tro de rehabilitación no puede rehabilitar.
En “la casa del jabonero el que no cae, resbala”, como solían llamar a la
cárcel, hay gente que cambia y para bien, pero esos cambios no se produ-
cen porque el sistema rehabilite sino por condiciones de carácter personal o
por aprendizajes que surgen por lo terrible de la cárcel y no por su ambien-
te o sus programas rehabilitadores. Se dice que cuando se pierde lo que se
tiene, se valora. Sería tan ridículo llamar a este cambio en ese espacio reha-
bilitador como apreciar de igual modo la experiencia de una persona que
migra a otro país donde no tiene familiares ni amigos, se habla otro idioma
y explotan. En ningún caso se justifica que el cambio se deba a un enuncia-
do legal de rehabilitación, cuando el ambiente propicia exactamente un
ambiente de vida ajeno al que se predica.

Comencemos a concluir.

La idea de la rehabilitación está reñida, por principio, a la concepción

de dignidad. Con este sólo argumento bastaría para replantear la palabra y
la forma de intervención después de la condena.
Si analizamos los derechos, que según unos se derivan del principio de
dignidad, uno por uno constataremos que son violados o seriamente ame-
nazados en los lugares de encierro. Pero el problema es más dramático si nos
restringimos a los principios y derechos directamente aplicables al régimen
penal. Ahí encontramos un mundo bicéfalo. Por un lado encontramos into-
lerables esferas de inobservancia del principio de legalidad y jurisdiccionali-
dad, y, por otro lado, encontramos cuidadosos desarrollos para su respeto.
Esas esferas de irrespeto las encontramos al principio, cuando interviene el
poder ejecutivo a través de la fuerza pública, y, al final, cuando el mismo
ejecutivo interviene en la ejecución de penas. Urge igualar tanto la doctri-
na como la práctica particularmente en el segundo momento, que es lo que
hemos tratado de describir.

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

Si hay un avance que destaca en el cambio de paradigmas, es aquel de

haber superado en la dogmática el derecho penal de actor y pasar al dere-
cho penal de acto. Sin embargo, toda la práctica y teoría desarrollada y apli-
cada (de modo deficiente además) en la ejecución de penas es puramente
derecho penal de actor. Es como sucedía con los derechos de los niños y
niñas ante las garantías del derecho penal aplicado para personas adultas,
simplemente un régimen de excepción para los niños y niñas. Debemos
universalizar los principios a todas las fases de la aplicación del derecho
penal. La condena, para el derecho penal, no debe agotarse con la expedi-
ción de la sentencia sino con su cumplimiento bajo los límites y vínculos de
los derechos.
En el contexto actual, entonces, en el que la ejecución no está protegi-
da por el garantismo, consecuencia lógica, existe un margen amplio de dis-
crecionalidad. De esto se deriva un margen también amplio de arbitrarie-
dad. Ahí donde no hay derechos que contengan el poder, la arbitrariedad se
desborda. Esto lo apreciamos en la calificación de las personas, la distribu-
ción de las celdas, el ingreso a los programas y en el reparto de los privile-
gios de las rebajas, prelibertad y libertad controlada.
Finalmente, y acá por supuesto que falta mencionar los estudios cuan-
titativos y cualitativos que se han hecho de las cárceles, pero he asumido que
no hace falta porque en el sentido común de la gente está que los centros
de rehabiltiacion son “mal llamados” así porque simplemente no funcionan.
No conviene mantener una ficción que sabemos que en la práctica es terri-
blemente destructora de personalidades, de integridades, de familias, de
vidas. Las ficciones en el derecho importan en cuanto son ideales que ayu-
dan a apreciar realidades que develan prácticas que son desligitimadoras.
No conviene lo contrario: tener ficciones que en la teoría ni en la práctica
funcionan.

Ante esto, algunas recomendaciones.

1. No debemos imponer un sistema que establezca un fin ajeno a la volun-

tad de los condenados. La idea de rehabilitación, que ya está en la
Constitución, hay que entenderla no como la resocialización sino como el
desarrollo de las capacidades de las personas para ejercer derechos y, como

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en cualquier derecho, uno decide si se los ejerce o no. El sistema no debe

imponer fines ni tampoco se puede direccionar la libertad de elección de las
personas. Así como el derecho penal supone que libremente se delinque,
debe suponer que libremente se escoge rehabilitar.

2. Los principios de legalidad y jurisdiccionalidad deben orientar también

la ejecución de las penas. Por el primero, el régimen disciplinario, las
faltas, los procedimentos, las autoridades y las sanciones deben estar nítida-
mente descritas en la ley; no tipos abiertos ni en reglamentos. Por otro lado,
la autoridad que juzga sobre las violaciones de derechos dentro de la ejecu-
ción debe ser independiente e imparcial y motivar sus resoluciones o sen-
tencias.

3. Los ámbitos de discrecionalidad deben, para prevenir la arbitrariedad,

reducirse al máximo. Para ello conviene que las penas de privación de
libertad sean también las de restricción de libertad y que se establezcan en
la sentencia, con relación directa al acto que provocó el juicio y la condena.
El tribunal penal que condena debe determinar el tiempo de privación de
libertad, el momento de la libertad condicional, el de la prelibertad y la
libertad total. Esto tiene más sentido con hacer una reforma que disminu-
ya sustancialmente las penas y las acciones que merecen penas. En la ejecu-
ción de penas, entonces, simplemente se cumple lo dispuesto por el juez y
no se presta a manipulaciones de agentes administrativos, como tampoco
condiciona una pena a una buena o mala conducta de los individuos.

4. Esto no significa que el estado deja de hacer programas para que ofrez-
ca una mejor vida a las personas condenadas. Es algo así, perdonen la
comparación, como los ambientes en los espacios de atención preescolar. El
estado ofrece un ambiente para artes, ciencias, alfabetización, salud, educa-
ción formal... y la persona escoge si quiere o no. La simple motivación es el
ánimo de ejercer derechos no de rehabiltarse.

5. Se dice que las personas están predeterminadas dentro de los cinco años
de vida dependiendo de la nutrición, estimulación y afecto que reciben.
De esto la psicología infantil y el mismo Freud ya se han dedicado a descri-

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LA REHABILITACIÓN NO REHABILITA

bir y a dar fórmulas de solución. Resulta ingenuo que se pretenda cambiar,

y de la peor forma, a una persona en contra de su voluntad. Lo único que se
puede hacer es privar de la libertad en las condiciones más dignas posibles.
En este punto, y para no cansar, tengo que terminar. Si alguien busca
mayor profundidad tiene que referirse a la obra de Ferrajoli. Mi objetivo no
era otro que provocar una discusión sobre la idea incuestionable de la reha-
bilitación y motivar a la lectura de Derecho y razón, en la que encontramos
formas renovadas y ojalá más adecuadas a una época de neoconstituciona-
lismos, en la que los derechos son norte, estructura y sustancia del queha-
cer público y privado.

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Razón jurídica o barbarie

Sobre la jurisdicción en la ejecución penal

Jorge Vicente Paladines Rodríguez

Sumario

I. Introducción. II. Entelequia entre comunidad y orden. III. La pena en la

rehabilitación social. IV. Las grietas de la legalidad penal: la cárcel y la cues-
tión del encierro. V. Garantismo en la privación de la libertad. VI. El con-
trol de la legalidad. VII. Reflexiones finales: más allá de la pena. VIII.
Bibliografía.

En las prisiones no puede haber signos de impaciencia.

Hay que esperar siempre. Un portal es abierto cuando el
anterior ha sido cerrado. En las prisiones no debe haber
signos de impaciencia. Hay que esperar siempre…
Palabras recogidas en la prisión de Carandirú, San Pablo-Brasil1

1 Citado por Elías Neuman, El Estado penal y la prisión-muerte, Buenos Aires, Editorial Universidad,
2001, p. 135.

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J ORGE V ICENTE PALADINES R ODRÍGUEZ

I. Introducción

La ejecución de la pena en el derecho penal condiciona el entramado del ius

puniendi hacia el encierro de las personas. Las prisiones no hacen más que
reflejar la discordancia entre derecho y realidad. De ahí que su posible solu-
ción pase por la implementación de políticas públicas tendientes a impul-
sar un sistema de garantías dentro del sistema de rehabilitación social.
En primer lugar, haremos referencia a la disonancia entre comunidad y
Estado. Se trata de volver al debate de la génesis de la norma y su función
en la comunidad. Para ello, será imprescindible recordar cómo el Estado
fue tomando cuerpo en la sociedad hasta el punto de convertirla en una
entelequia. La legitimidad del ius puniendi se va articulando de una mane-
ra simbólica, pero con efectos supremamente reales.
En segundo lugar, pasaremos revista a las principales teorías que funda-
mentan la pena, tanto en su función como en su legitimidad. Veremos
cómo la pena no es el único recurso que tiene la sociedad para efectivizar
un “juicio de reproche”. A su vez, será el momento en que discutiremos
sobre el nacimiento y la implementación normativa de la ideología resocia-
lizadora, como máxima expresión de la prevención individual.
No es por demás, en tercer lugar, introducirnos en el submundo del
encierro y la prisionización como estructuras ontológicas de la rehabilita-
ción social. Será menester recordar al lector sobre la formación de modelos
de privación de la libertad y la presencia de la criminología clínica como
rectora de la rehabilitación social ecuatoriana. Las formas de castigo comul-
gan, entonces, bajo la lógica de la “recuperación de capacidades” de las per-
sonas privadas de la libertad.
Un cuarto punto, y como llegada de las explicaciones realizadas ante-
riormente, será la urgente inscripción de la tutela judicial efectiva en la
fase ejecutiva de la pena. El Estado garante tendrá que convertir la diná-
mica de efectividad de derechos hacia la construcción de un Estado
Constitucional del Derecho en la pena. No se trata de abandonar a las
personas privadas de su libertad, sino, por el contrario, de asegurar que su
real situación de encierro pase por la aplicación cierta de garantías. Se
busca impedir la discrecionalidad ejecutiva después de la sentencia judi-
cial condenatoria ejecutoriada.

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R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

Finalmente, como quinto ítem, señalaremos algunos tópicos importan-

tes para la judicialización de la rehabilitación social. Nos referiremos a com-
petencias que permitirán, a las juezas y jueces de garantías penitenciarias,
supervisar la legalidad de la administración penitenciaria, dentro de una
fase en la que se coloca al ser humano en estado de vulnerabilidad, tanto
frente a la sociedad como al Estado.
De esta forma, a través del presente trabajo, estableceremos una relación
histórico-crítica acerca de la dialéctica de la ejecución penal. No se coloca-
rán remedos en iniciar segmentados debates acerca de cuestiones como el
orden, la pena, la rehabilitación y la cárcel, para finalmente llegar al todavía
deber ser de las garantías penitenciarias en el Ecuador. Sin duda, se trata de
ver la realidad de la norma y la norma en la realidad, dentro de una comu-
nidad que ha cedido al Estado la resolución de sus conflictos y la aplicación
de sus sanciones.

II. Entelequia entre comunidad y orden

La pena ha sido un elemento sine quanon en el Derecho Penal, incluso,

su propio nombre deviene de ella. Por medio de esta “categoría” se per-
mitió observar las distintas vertientes de sus orígenes, desde cuando exis-
tía el asilo eclesiástico para los pueblos germanos, pasando por las orda-
lías –prueba de Dios–, hasta llegar al período de la venganza pública, en
la cual la víctima u ofendido decidía por su propia cuenta el “hacer jus-
ticia”. Sin embargo, el Derecho Penal –“derecho a sancionar” o ius
puniendi–, entendido como el conjunto de directrices normativas que
revisten efectos coercitivos, nació cuando se endosó esa fuerza sanciona-
dora al Estado, entelequia bajo la cual se organizó política y jurídicamen-
te a la comunidad.
La primera expresión de comunidad política la encontramos en la polis
griega, donde ciudadanía y “Estado” se fundían en las asambleas atenienses,
sin posibilidad alguna de distinguir la frontera entre gobernados y gober-
nantes; por ende, entre lo que hoy se conoce como lo privado y lo público.
Si un ciudadano no participaba en la polis se lo consideraba como un ídion
–idiota–, pues, para la Grecia del siglo V a. C., la administración del poder

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J ORGE V ICENTE PALADINES R ODRÍGUEZ

devenía de la unidad entre ciudadanos y polis2.

Los ciudadanos –la polis– contaban con potestades ejecutivas, legislati-
vas y judiciales. La potestad de aplicar justicia –lo que hoy se conoce como
jurisdicción– implicó también el conocimiento de asuntos que conllevaban
la sanción a quienes desestabilizaron la pretendida organización social grie-
ga. El orden se encontraba tutelado por la misma comunidad. No obstan-
te, si los ciudadanos en la asamblea emitían fallos judiciales, que, posterior-
mente, se consideraban como errados, respondían personalmente con los
mismos efectos coercitivos que esgrimieron en su decisión.
Una especie de boomerang penal en donde de condenador se pasaba a
condenado. Quizá era la primera vez en que la idea de comunidad no impli-
caba, necesariamente, la destrucción del “Otro”; una especie de aplicación
del principio “juzga a tu prójimo como a ti mismo”3. La evidencia que la
historia nos presenta se encuentra en el afamado juicio que describe
Jenofonte, en el que resalta la defensa de Euriptólemo por medio de la cual
se debatió la condena a muerte –apasionada e injusta– de algunos estrate-
gas atenienses, la que después se revirtió sobre los ciudadanos que los juzga-
ron erróneamente4.
Sin embargo, no se podía hablar de Derecho Penal en la antigüedad
–aunque se tenga la primera referencia “democrática” de jurisdicción. Los
custodios del orden no tenían la garantía de hacer efectivas sus decisiones
sin que éstas se reviertan contra ellos, como consecuencia de la falta de esci-
sión entre el Estado y sus súbditos.
Es la Iglesia Católica la que cambia este panorama en el medioevo,
cuando para mantener el orden se inculcaron una serie de postulados que
evangelizaron a la comunidad por medio de la interpretación exclusiva de
las sagradas escrituras. Nadie más podía acceder a ellas. El juzgamiento de
quienes se atrevían a violar sus contenidos se llevaba a cabo por parte de tri-
bunales encargados de catequizar a la comunidad. Se recoge, entonces, la
idea de comunidad para relegarse en una institución, que, más tarde, sería
secularizada en la entelequia Estado.

2 Giovanni Sartori, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, Tomo II, 1988, pp. 352 y
353.
3 Parafraseando el mandamiento “Amarás a tu prójimo como a ti mismo”.
4 Ver David Held, Modelos de democracia, 2da. ed, Madrid, Alianza Editorial, 2001, pp. 41-45.

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R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

La primera manifestación del derecho a sancionar, en este período, pro-

viene de la referencia que nos brinda Zaffaroni, cuando en el siglo XV se
redactó el afamado Manual de la Inquisición (1484), aprobado por el papa-
do y redactado por los inquisidores Heinrich Kramer y James Sprenger. Se
fundó el primer libro de las ciencias penales o criminales de la historia, bau-
tizado con el título de Malleus Maleficarum –“El Martillo de las Brujas”–,
cuyo contenido esencial contaba con la tarea de “culturizar” a la mujer
–concebida como pecadora desde el libro del Génesis con Adán y Eva– por
ser más proclive a la maldad5. Se desató todo un aparato de persecución y
cacería que condujo a las afamadas “noches de brujas”, en las que se prisio-
nizaron y condenaron a muerte a millones de mujeres acusadas de herejía,
apostasía y masonería –brujería en general.
Una vez extraído el poder de la comunidad era necesario mantenerlo en
quienes lo ostentaban en su nombre. Aquí aparece Maquiavelo, como el
primer filósofo del poder, para quien la política se subsume a la noción de
buen gobierno. Hay una separación entre moral y política. El gobierno se
estructura como la habilidad del príncipe para controlar las tensiones pro-
venientes de la comunidad. La concentración del poder es la neutralización
del “Otro”, de quienes sencillamente desalentaban con su conducta a la
armonía del orden. Así, Maquiavelo sostenía que:

Debe, por tanto, un príncipe no preocuparse de la fama de cruel si a cambio

mantiene a sus súbditos unidos y leales. Porque, con poquísimos castigos ejem-
plares, será más clemente que aquellos otros que, por excesiva clemencia, permi-
ten que los desórdenes continúen, de lo cual surgen siempre asesinatos y rapiñas;
pues bien, estas últimas suelen perjudicar a toda la comunidad, mientras las eje-
cuciones ordenadas por el príncipe perjudican sólo a un particular6.

Las conductas desafectas al orden establecido por el gobierno van a

complejizarse. Se niega a la comunidad una racionalidad propia y se la hace
dependiente de la construcción de un sentido mayor: el Estado. Se repre-

5 Eugenio Raúl Zaffaroni, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin (comp.),
Las trampas del poder punitivo: El género del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000,
pp. 21-24.
6 Nicolás Maquiavelo, El Príncipe, 15 reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 100.

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senta a la comunidad para garantizar su propio orden. Las individualidades

renuncian a su poder –por medio del pacto social– para endosarlo a un
constructo protector que le brinde la posibilidad de no aniquilarse en su
estado de naturaleza. Sin duda, estamos aludiendo a Hobbes, quien ve en el
individuo, per se, la posibilidad de la guerra, del conflicto y de la conflagra-
ción al orden, cuando expresaba que:

No fueron los súbditos quienes dieron al soberano tal derecho (a castigar); sino
que limitándose a renunciar a los que ellos tenían, fortalecieron la capacidad del
soberano (Estado) para hacer uso del suyo propio como le pareciese más conve-
niente para la preservación de todos7.

El orden se sobrepone a la comunidad, dando paso a la sociedad. Así, para

Weber, la comunidad es una relación social que se inspira en sentimientos
subjetivos, mientras que la sociedad es una relación social que se inspira en la
compensación de intereses por motivos racionales (de fines o de valores), o
también de la unión de intereses de igual motivación. Como es de notar, la
meta-racionalidad de la acción social se funda en los intereses, lo cuales son
inyectados políticamente desde el Estado8. Por el contrario, Freud sostenía
que la cultura –la racionalidad weberiana– no hacía nada más que reprimir
los instintos, el deseo o la libinidad que todas las personas llevamos dentro. El
orden es una especie de repetición que establece cómo y cuándo se debe efec-
tuar determinado acto, en el que básicamente se presentan dos efectos de cul-
pabilidad en el individuo: a) El miedo a la autoridad; y, b) El temor al super-
yo –en los dos por el surgimiento de un ambiente represivo externo9.
A pesar de esta crítica, el Estado construyó su propia racionalidad por
medio de la normativización del espacio público, donde emerge la Ley
como la cualidad que expresa la lógica de ese orden10. Se cuestiona, enton-

7 Thomas Hobbes, Leviatán, 2da. reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1993, p. 249.
8 Max Weber, Economía y sociedad, 14ta. reimp., México, Fondo de la Cultura Económica, 2002, p. 33.
9 Sigmund Freud, El malestar en la cultura y otros ensayos, Madrid, Alianza Editorial, 2000, p. 87 y ss.
10 Si la Ley no es más que la envoltura del orden, ¿por qué no suspenderla para no violentar su esen-
cia? La respuesta a esta pregunta llevó a Carl Schmitt a generar una teoría que buscó restituir el
orden con la suspensión de la Ley, es decir, de lo que hoy entendemos como Derechos Humanos.
Así, para el asesor del nazismo, la garantía del orden se encuentra en el Estado de excepción, como

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ces, la posibilidad de si una sociedad puede convivir sin Ley, frente a la cual
sus individuos resuelvan sus diferencias en ausencia el Estado. La cultura de
la legalidad se forja de arriba-abajo como una forma de limitar la acción
individual. A la sociedad no le queda otra salida que encontrar la validez del
orden por medio de la representación del Estado, que en definitiva, cum-
plirá con la función de crear conductas –delitos– y establecer su respectiva
sanción o pena11.
La racionalidad del orden estatal se repite en las relaciones sociales12.
Son las instituciones del Estado las encargadas de restituir el orden a través
del equilibrio de poderes entre el ejecutivo, legislativo y judicial. El Estado
encarna a la comunidad, desde su organización hasta su castigo. Tienen la
tarea de condenar a quienes, con su conducta, resquebrajaron el orden y, de
sancionar en nombre de una comunidad que ahora se ha convertido en
entelequia13.

III. La pena en la rehabilitación social

Una vez que la sociedad se organizó –o que sus problemas se resolvieran a

través del Estado– jurídica y políticamente, el “juicio de reproche” al res-

la potestad que tiene el ejecutivo para hacer respetar el orden, aunque implique la ruptura del
orden jurídico. Ver Carl Schmitt, La dictadura, Madrid, Alianza Editorial, 1985. El dilema se pre-
senta si el mantenimiento del Estado pasa por encima del mismo Estado de Derecho. Cfr. Giorgio
Agamben, Estado de excepción, 2da. ed., Argentina, Adriana Hidalgo Editora, 2005.
11 Más tarde, Feuerbach enuncia la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Según Welzel, esta
disposición expresa tres ideas: 1) Sólo una Ley puede declarar delito a una acción; 2) Sólo una Ley
puede imponer una pena; y, 3) Sólo antes que la acción sea ejecutada. Ver Hans Welzel, Derecho
Penal alemán. Parte General, 11va. ed., Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 23.
12 Luhmann aparece en el vértice de la racionalidad weberiana. A través de la Teoría de los sistemas
autopoéticos salta a la vista una Teoría del poder en la que, sencillamente, desaparece el ser huma-
no, pues éste pertence a un ambiente o entorno lleno de complejidad, en otras palabras, al estado
de naturaleza. Ver Niklas Luhmann, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general,
Barcelona, Anthropos, 1988, p. 173.
13 En nuestro país, esta paradoja se deduce de la frase sacramental Administrando justicia en nombre
de la República y por Autoridad de la Ley, que emplea la administración de justicia para brindar fuer-
za resolutoria a sus fallos mediante el ropaje de representar a la sociedad política organizada, es
decir, al Estado.

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quebrajamiento del orden adquiere una rígida nomenclatura jurídica. Se

habla de delitos y penas para imponer una visión jurídica a los conflictos
sociales. A partir de la Revolución Francesa se van a presentar algunas varia-
bles de lo que ha de entenderse –y aplicarse– como pena, tanto en su legiti-
midad, como en su función y finalidad. Se pretende construir una polise-
mia de sentidos político-criminales, reapareciendo nuevamente el debate
entre Estado y sociedad, en el que la pena sea el fin o el medio de un dere-
cho que impida la reaparición del estado de naturaleza. Surge de esta forma
la aparente dicotomía entre las teorías absolutas y las teorías relativas de la
pena, en el marco de axiomas que pretenden legitimar un derecho sancio-
nador al servicio de la comunidad, o de la norma –entelequia– que regula
su convivencia.
Para las teorías absolutas –defendidas por la Escuela Clásica, que buscan
la reafirmación del orden estatal u ordenamiento jurídico–, el Derecho Penal
es un instrumento al servicio del ideal de justicia. La pena cumpliría con la
función de “retribuir” el daño o lesión cometida culposamente. Se busca legi-
timar un derecho penal –derecho de penas– para producir un mal en el autor
del delito14, es decir, reproducirlo en quien originó el mal. Se pretende
“pagar un mal por medio de otro mal” por el hecho de haber usado indebi-
damente la libertad individual, en cuyo caso, el mal sería proporcional a los
valores que se expresan social y políticamente en la comunidad.
Las teorías absolutas o retributivas (de represión) de la pena encuentran
en Kant –fundamento ético– y en Hegel –fundamento jurídico– a sus prin-
cipales defensores. El mismo Hegel construyó la dialéctica de la pena, al
esgrimir que si el delito es la negación del derecho, la pena sería la negación
del delito, es decir, la reafirmación de la norma. En palabras de Welzel esto
sería como “la retribución justa de la infracción culpable del derecho”15. La
justicia que pretende el Estado se verifica a través de la construcción de juri-
dicidad en la comunidad, incluso en el espacio privado, como parte del fun-

14 Para Bacigalupo, existen argumentos a favor y en contra de esta teoría. En su favor encuentra el
argumento de que la pena no sacrifica al individuo en nombre de la generalidad. En su contra sos-
tiene que esta tesis se basa en argumentos empíricos e irracionales, a la vez que la aplicación de la
pena es, en sí, ficticia, porque “el mal de la pena se suma al mal del delito”. Ver, Enrique Bacigalupo,
Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores, 2004, p. 32.
15 Hans Welzel, op. cit., p. 281.

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damento ético-social que debe regir en los individuos por medio del respe-
to a los valores inyectados normativamente16.
Las teorías relativas (de protección), sostenida por el Escuela Positiva,
pretenden afianzar, en cambio, un Derecho Penal en virtud de la utilidad
pues, como dice Parma, intentan contestar a la pregunta de: ¿para qué sir-
ven las penas?17 Comienza a aparecer la idea de prevención, es decir, del esta-
blecimiento de una preocupación social del delito futuro, desdeñándose de
los hechos delictivos que se presentaron en el pasado. La conducta delictiva
revela en el autor una fenomenología de futuras lesiones al ordenamiento
jurídico. Se va abriendo paso a una teoría que construye en el derecho la
función de utilidad social de la pena. De esta forma, se presentan algunas
variables, aglomeradas positiva o negativamente, en las categorías preventi-
vas generales o especiales18, que se presentan a continuación:

a) General positiva: Obediencia social del derecho

b) General negativa: Intimidación a la sociedad

Prevención
c) Especial positiva: Resocialización del delincuente

d) Especial negativa: Neutralización del delincuente.

(a) La prevención general positiva observa en la lesión del derecho el daño a

la generalidad de la comunidad. No importa el delincuente, sino la
sociedad, en la que, en definitiva, repercute el mal ocasionado. El delito es
el daño social, una vulneración al ordenamiento jurídico. Esta variable “pre-
ventiva” pretende construir una sociedad homogénea de individuos “nor-
males” que respeten la ley. El método sería obtener un convicto educado,

16 Hay que aclarar que no por cometer un delito el autor pierde su ethos. La ética acompaña a la per-
sona como la sombra a los seres humanos, sin distingo alguno entre quienes cometieron o no un
delito. Existe por ende ética en quien delinque.
17 Carlos Parma, Derecho Penal posmoderno, Lima, Ara Editores, 2005, p. 129.
18 Para un mejor estudio de las variables de la prevención general y especial véase Fernando Tocora,
Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002, pp. 66-77; y, Eugenio Raúl Zaffaroni y otros,
Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 37-47.

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suavizado y homogenizado de conformidad al establecimiento social. Se

busca en el “desviado” o “anormal” un encauzamiento a imagen y semejan-
za de las normas establecidas en la sociedad.
(b) La prevención general negativa también tiene su centro en lo social. No
obstante, esta variable busca intimidar al des-asociado por medio del
castigo. Se trata de “ejemplarizarlo” mediante la amenaza de una pena, en
cuyo castigo se escarmienta y advierte a los individuos en la sociedad acer-
ca de la coerción de su posible desviación19. Por ello, Pettit expresa que: “los
procesos penales suelen aterrorizar al inocente no menos que al culpable, levan-
tando un fantasma que induce pavor por doquier”20.
(c) La prevención especial positiva persigue la recomposición ética del reo. Se
mira al condenado como un enfermo, en el que la pena actuaría como
la medicina que asegure su potencial curación. Emerge la idea de “correc-
cionalizar” al delincuente a través del método del tratamiento, es decir, de
transformar la personalidad de quien quebrantó con su conducta la norma.
En este sentido, Franz von Liszt sostenía que la pena podía servir, además
de corrección, para intimidación e inocuización del delincuente. Se corregirá
al delincuente capaz de corregirse; se intimidará al delincuente que no
requiere corrección; y, finalmente, se inocuizará al delincuente que carece
de capacidad de corrección, es decir, al delincuente habitual21.
(d) La prevención especial negativa, finalmente, pretende la neutralización o
eliminación del delincuente. Busca aislar al reo de la comunidad, pues
su sola presencia equivale el riesgo de contagiarla criminalmente. El ánimo
de la comunidad sería anular al delincuente, como un ser al que se le nie-
gan sus derechos por representar la descomposición o enfermedad social
–el delito.

19 Esto me recuerda al escarmiento que Roma impregnaba sobre sus súbditos al negarles la posibili-
dad de una insurrección por medio de la crucifixión desde Capua de miles de esclavos liderados
por Espartaco.
20 Philip Pettit, Republicanismo: una teoría sobre la libertad y el gobierno, Barcelona, Paidós, 1999, p.
204.
21 Este último criterio se aplica en países como los Estados Unidos de Norteamérica, donde sencilla-
mente su Derecho Penal repulsa la reinserción social de los delincuentes habituales, imponiéndoles
la afamada pena de “cadena perpetua”, esto es, una pena indeterminada cuyo fin es aislar al indi-
viduo de la comunidad. Sobre la referencia de von Liszt ver Bacigalupo, Enrique, op. cit., p. 34.

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Ambas teorías –absolutas y relativas– comulgan en la ontología político-

criminal de la mayoría de los Estados, en cuya ejecución penal se permite, a
la vez, tanto la represión del individuo como la protección social por fuera
del delincuente. De esta forma, Roxin elaboró una teoría complaciente con
las teorías expresadas anteriormente –“unificación dialéctica”–, en la que la
pena cumpliría una triple función: i) De prevención general, cuando la ley
amenace con penas; ii) De retribución, cuando se aplique la ley penal; y, iii)
De prevención especial o resocialización, cuando se ejecute las penas. La
pena brindaría entonces el tratamiento al delincuente al percibirlo como una
persona débil, pero sin dejar de considerarlo en su radio de libertad y respon-
sabilidad, es decir, sin alejar el “juicio de reproche” en la imputación22.
Empero, el esquema recogido por los instrumentos de protección de
Derechos Humanos sería el de la prevención especial, es decir, el de rehabi-
litación social. Para 1955, el mundo vería nacer las Reglas mínimas para el
tratamiento de los reclusos, en las que se impregnan fuertemente la teoría
relativa de prevención especial, y también, se incorporan los axiomas de la
prevención general, como cuando en su Art. 58 expresa que:

El fin y la justificación de las penas y medidas privativas de libertad son, en

definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Sólo se alcanzará este fin
si se aprovecha el período de privación de la libertad para lograr, en lo posi-
ble, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley
y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo.

Como se observa, la directriz universal para la aplicación de la pena es

el tratamiento del delincuente. Sin embargo, esta tendencia no deviene gra-
tuitamente en el seno de las Naciones Unidas. Para ello, hay que hacer un
breve ejercicio de memoria y encontrar en la Escuela Positiva (Lombroso-
Ferri-Garófalo) a su principal precursora. Ya en la segunda mitad del siglo
XIX, Cesare Lombroso relacionaba al crimen con la personalidad del delin-
cuente, como una de las primeras formas que, posteriormente, impulsarían
la estructura del tratamiento como pena23. Para Lombroso, los rasgos de la

22 Claus Roxin, Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976, p. 34.
23 Recuérdese que para Cesare Lombroso el delincuente se clasifica en: a) delincuente pasional; b)

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personalidad dividían a la sociedad en individuos proclives a delinquir y en

individuos que encarnaban la ética. En este sentido, Del Olmo decía que:

Se comienzan a vislumbrar dos concepciones diferentes del hombre: el “normal”

y el “anormal”. Al primero, como aceptaba el orden, se le vinculaba con el libre
albedrío. El segundo estaba sujeto al determinismo. Es decir, el “anormal” se
resistía al “orden” y delinquía porque era constitucional y psíquicamente infe-
rior por razones ajenas a su “voluntad”24.

El delito, para unas personas, deviene de su propia inferioridad moral,

biológica y psicológica25, dando paso a la estructura socio-jurídica de un
derecho penal de autor26. Los genotipos y fenotipos buscaban explicar en el
derecho penal la raigambre individual del delito, por ende, de la pena.
Paradójicamente, todas las personas que no se parecían, por su abolengo y
por su clase, a los sectores homogenizantes –o dominantes si se prefiere
decir– que representaba Lombroso eran, sencillamente, delincuentes. Se
trata de la cuestión de ser y parecer delincuente ante la comunidad.
Esta tesis, sin duda, retoma del darwinismo social la escisión biológica
de los seres humanos como entes sujetos a clasificaciones raciales27. La cla-
sificación o etiquetamiento, producto de la etiología criminológica italiana,
se complementa en la fase penitenciaria con la adopción de la clínica como
método de rehabilitación social, dando paso al nacimiento de una crimino-
logía clínica que tiende a reducir la peligrosidad del delincuente. La prácti-

delincuente ocasional; c) delincuente loco; d) delincuente epiléptico; e) delincuente loco-moral; y,

f ) delincuente nato –por tendencia congénita. Al respecto se debe ver el interesante estudio que
Marchiori realiza sobre la “evolución” de la criminología. Ver Hilda Marchiori, Criminología.
Teorías y pensamientos, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 36.
24 Ver Rosa Del Olmo, América Latina y su criminología, 4ta. ed., México, Siglo XXI Editores, 1999,
p. 31.
25 Eugenio Raúl Zaffaroni y otros, op. cit., p. 49.
26 Por el contrario, sería derecho penal de acto el referirse al delito como un hecho que produce el res-
quebrajamiento de los bienes jurídicos penales, sin estimar la personalidad del delincuente. El
derecho penal de autor puede ser abordado desde dos vertientes: a) Por un lado, la línea espiritua-
lista considera que el delincuente es un pecador; y, b) Por otra lado, la línea mecanicista que
encuentra en el delito la falla de un aparato mayor: la sociedad. Ibídem., pp. 49-50.
27 Michel Wieviorka, El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992, p. 29 en adelante.

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ca de la clínica penitenciaria se verifica con mayor énfasis en las etapas cura-

tivas del delincuente, en la fase ejecutiva de la pena, como en las etapas de
diagnóstico, pronóstico y tratamiento, que estructuran institucionalmente
regímenes de seguridad mínima-media-alta o abierto-semiabierto-cerrado.
El Ecuador no ha superado la criminología clínica de raigambre lombro-
siana, cuando en el Art. 13 del vigente Código de Ejecución de Penas asocia al
régimen progresivo con la clasificación biotipológica del delincuente28. ¿Qué
quiere decir esto? Basta con reflexionar sobre lo mencionado en líneas anterio-
res para darse cuenta que nuestra ejecución penal considera al individuo como
determinado moral, biológica y psicológicamente al delito. ¿Criminalización
ex ante crimen? ¿Criminalización ex post cosa juzgada? Se trata de la aplicación
de un abierto derecho penal de autor en la fase ejecutiva que reproduce, posible-
mente, la misma estructura empleada en la fase procesal penal.
Si para nuestra legislación el delito se considera como una falla indivi-
dual, no necesariamente la pena tiene que serlo al momento de “correccio-
nalizar” al sujeto29. Quizá en esta instancia comience a fallar el sistema
penal en su conjunto, pues si una persona supuestamente ha lesionado un
bien jurídico –o desafectado con su conducta a la norma–, lo cual se tradu-
ce en el causamiento de daño a una víctima, ¿por qué no se permite su
directa resolución? Hulsman –al igual que Mathiesen y Christie– sostienen
que los “delitos” no existen materialmente, son mitos o construcciones
semánticas que responden a entelequias creadas por legislador –“no existe
una realidad ontológica del delito”–, pues lo que en realidad se presentan
son problemas o conflictos entre individuos o colectividades al interior de la
sociedad30. La genealogía de los males del sistema penal proviene, precisa-
mente, de la confiscación del Estado a estos problemas, en los que las par-
tes involucradas no pueden participar en la resolución de su propio conflic-
to, negándoles, incluso, su propia existencia jurídica, como en el caso de la
víctima que el sistema acusatorio oral público la ha relegado simplemente al
papel de testigo.

28 Art. 13.b, Código de Ejecución de Penas de la República del Ecuador.

29 Sobre si el sistema de rehabilitación rehabilita al delincuente, véase el artículo de Ramiro Ávila que
obra de este libro.
30 Louk Hulsman, “El enfoque abolicionista: Políticas criminales alternativas”, en Criminología críti-
ca y control social: El poder punitivo del Estado, No. 1, Rosario, Editorial Juris, 1993, p. 76.

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El Estado, además de confiscar los conflictos de la comunidad, genera

sus propios métodos de procesamiento y responsabilidad. Las personas con
condena son tratadas como enfermos al procurárseles un sistema de rehabi-
litación que asegure a la sociedad el alejamiento de un “contagio criminal”.
La criminología clínica se entremezcla con el racialismo lombrosiano en
legislaciones como la nuestra, que establece que:

A cada uno de los internos se le aplicará el expediente estandarizado, a nivel

nacional, que contendrá los siguientes apartados: a) Datos estadísticos; b)
Resumen procesal; c) Investigación socio-familiar; d) Estudio somatométri-
co y antropológico; e) Estudio medio; f ) Estudio sicológico y psiquiátrico;
g) Estudio del delito; y, h) Índice de peligrosidad31.

Hulsman reflexiona sobre el planteamiento de diversos métodos para la

solución de los conflictos o “delitos”. En su ejemplo de los cinco estudian-
tes que conviven en un mismo departamento, Louk Hulsman clasifica las
variables que pueden suceder en la composición del daño al momento en
que uno de los estudiantes rompe el televisor común; así, por ejemplo,
encontramos las siguientes posiciones:

(a) Un miembro de esta pequeña comunidad estudiantil planteará la

expulsión del compañero que arruinó el televisor;
(b) Un segundo incitará que el compañero sea tratado por medios clí-
nicos y psicológicos, con el objeto de rehabilitarlo (El Ecuador se
sitúa aquí);
(c) Un tercero propondrá que el compañero causante del daño indem-
nice o pague el televisor estropeado; y,
(d) Un cuarto aprovechará la oportunidad para la conciliación entre
todos los miembros32.

31 Art. 42, Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social de la República del Ecuador
32 Este ejemplo es extraído del afamado libro-entrevista que Jacqueline Bernat de Celis le hiciera a
Louk Hulsman, y publicado en 1982 bajo el nombre de Peines Perdues. Citado por Gabriel Ignacio
Anitua, Historia de los pensamientos criminológicos, 1era. reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto,
2006, p. 434.

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La expulsión o confinación del estudiante al destierro o presidio no es

la única salida. Tampoco el tratamiento penitenciario en el marco de la reha-
bilitación social. Las instituciones penales no hacen nada más que ocultar
las diferencias naturales entre los ciudadanos, llevándolos, centrífugamente,
a la lógica del ius puniendi. El Estado debe garantizar la composición del
daño en la relación ofensor-ofendido. Por ello, Roxin sostiene que donde no
es posible la despenalización, se pueden implantar métodos o alternativas a
la condena judicial. Para este autor, Alemania ha dado un paso adelante con
la aplicación de la diversión, consistente en el establecimiento de reales pres-
taciones en favor de la comunidad, cuyo efecto puede llevar incluso a la
renuncia de la acción penal33.
En la ontología del sistema penal –que estigmatiza y etiqueta clínica-
mente al individuo–, el proceso penal se desentiende de la fase ejecutiva de
la sentencia, pero a cambio, confiere a manera de nombres, los estatus pro-
cesales del reo. Así, las personas sujetas a la investigación criminal podrán
llamarse sospechosas, imputadas, acusadas o condenadas, como categorías
bajo las cuales son atendidas en el “debido proceso”. Las categorías de sobre-
seído o absuelto constituyen la excepción, pues antes del sobreseimiento se
es –aunque uno no quiera serlo– sospechado o imputado. De forma tal que
el nombramiento, sin duda, es una forma del ius puniendi de “apropiarse”
de la parte más débil del proceso penal: el reo.
La irracionalidad de la rehabilitación social –como pena–, ha conduci-
do al manejo agencial –policial, fiscal y judicial– de sus praxis penales bajo
la óptica de una política criminal de rehabilitación, desde el legislador que
crea normas, hasta la administración de justicia penal que las aplica y hace
aplicar. La pena también sufre una falta de existencia ontológica, pues en
cualquier forma institucional que se presente, implica dolor o sufrimien-
to34. Nils Christie afirmaba que la pena, aunque se presente en un Estado

33 Claus Roxin, Fundamentos político-criminales del Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial
Hammurabi, 2008, p. 347.
34 Según Zaffaroni, haciendo alusión a Benveniste, el origen griego de pena era poné, que significa
venganza –recordemos que el origen latín de pena es poena. Ver Eugenio Raúl Zaffaroni, “¡Qué
pena!”, en S. Castro Zavaleta (coord.), El sistema penitenciario: entre el temor y la esperanza,
Irapuato México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Círculo de Estudios sobre Criminología
Crítica de América Latina y Orlando Cárdenas Editor S.A. de C.V., 1992, p. 57.

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de Derecho, se funda sobre la intención deliberada de causar dolor sobre el

penado35, esto es, de devolver el mal por medio de otro mal, tal como mani-
festaban las teorías absolutas o retributivas. En la misma línea de deslegiti-
mación del derecho penal, Zaffaroni dice que:

El concepto de pena no puede proporcionarlo ningún discurso legitimante y tam-

poco puede quedar en manos del legislador…El poder político hasta cierto
punto, puede decir qué conductas somete a pena o cuáles no somete pena, por-
que es parte de su ejercicio en el marco del hecho de poder que ejerce el sistema
penal, pero la agencia política no puede superar todo límite de irracionalidad e
inventar la “pena” y la “no pena”…El legislador puede hacer muchísimas cosas,
pero algunas no puede hacerlas y, entre éstas, no tiene poder para decir que lo
doloroso no duele36.

No es extraño un reaparecimiento de las teorías absolutas en la nueva

dogmática penal. Günther Jakobs, conectado con la dialéctica hegeliana,
sostiene que la pena lo que hace es restituir la confianza en la norma, que
ha sido vulnerada por el actuar del delincuente37. De esta forma, se cierra
el paso a la concepción de un Derecho Penal que protege bienes jurídicos,
construyendo una estructura jurídica en base de la confianza en la norma,
en cuyo eje desaparece el individuo, sea como medio o como fin.
Asombrosa tesis en la cual se amalgaman las teorías absolutas con las relati-
vas, donde la rehabilitación se constituye en el medio que asegure un
“mundo normativo” –ético– exento de sujetos a quienes se consideran como
peligrosos.

35 Los mejores estudios, sin duda, de la aflicción de dolor por medio de la pena corresponden al
noruego Nils Christie, citado por Gabriel Ignacio Anitua, op. cit., p. 439.
36 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal,
4ta. reimp., Buenos Aires, Ediar, 2005, pp. 208-209.
37 El principio de “confianza” es parte de la teoría jakobiana acerca de la imputación objetiva, pues
para Jakobs, “…no es tan importante que en la configuración concreta de distintos institutos como el
hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino
también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad…” Ver Jakobs, Günther, ¿Qué pro-
tege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo,
2001, pp. 28 y 29. Sobre la relación entre Hegel y Jakobs véase Carlos Parma, El pensamiento de
Günther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI, 2da. reimp., Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo,
2004, pp. 29 y ss.

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IV. Las grietas de la legalidad penal:

la cárcel y la cuestión del encierro

El Derecho Penal moderno está adjetivado por la noción de prisión. La his-

toria de la prisión como pena, y de la rehabilitación como método, es tan
antigua que su relación viene casi de la mano38. De hecho, la pena que pro-
dujo la modernidad es la correspondiente a la prisión, como la “pena de las
sociedades civilizadas”39. Antes que la cárcel se constituya en el locus de la
pena, la humanidad tuvo que implantarla cuando se establecían condenas
como la pena de muerte, mutilación o picota pública. La cárcel era el lugar
transitorio de la pena; sin embargo, toma mayor fuerza cuando ésta se cons-
tituyó en fin. Un precedente de ello lo revelan las mazmorras ubicadas en
los castillos o fuertes, así como las galeras que navegaban como “prisiones
flotantes” por toda Europa40.
El castigo corporal adquirió a fines de 1840 una importancia lucrativa
para los países de noroccidente. A medida que se expandía el desarrollo
mercantil por el mundo, la presencia de menesterosos y la necesidad de una
fuerza de trabajo barata se convirtió en los principales referentes que se aso-
ciaron a la idea de des-orden. Los vagabundos perturbaban el orden social
en las calles, mientras el ejército de desempleados amenazaba con desestabi-
lizar la economía, de ahí la necesidad de “controlarlos” por medio de su
confinación en depósitos humanos denominados como prisión. La cons-
trucción de cárceles fue imparable para fines del siglo XIX, y la pena priva-
tiva de la libertad en la modalidad más empleada para el castigo jurídico-
social.
Jeremías Bentham ideó –de 1830 a 1840– un proyecto arquitectónico
universal para el mantenimiento de las condiciones de encierro denomina-

38 Personajes como Tocqueville y Arendt se dieron tiempo de iniciarse en estudios acerca de las pri-
siones. Sin embargo, hay que ser tributarios con el polémico estudio que a mediados del siglo
XVIII –1779– hiciera John Howard en State of Prisions, quien posteriormente planteará una
urgente reforma carcelaria para Inglaterra y Gales, que más tarde conmovería de alguna forma al
resto de Europa, aunque sus estudios terminaran con su vida mientras realizaba investigaciones en
las cárceles rusas.
39 Michel Foucault, Vigilar y castigar, Argentina, Siglo XXI Editores, 2002, p. 233.
40 Elías Neuman, op. cit., p. 139.

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do como el Panóptico, en cuyo seno se entremezcla la estructura carcelaria

con el gobierno sobre los detenidos41. El poder ejecutivo se organiza alrede-
dor de esta infraestructura, como microcosmos político en donde debe pro-
curarse la reproducción del orden estatal. El Estado de policía de Wolf se
traslada a estos pequeños espacios de soberanía, donde en ningún momen-
to el Estado puede dejar de perder su control. Las personas apresadas se con-
vierten en los enemigos del sistema, de ahí la necesidad de mantenerlas vigi-
ladas bajo la contención de funcionarios públicos encargados de “aplicar la
pena”. La burocracia del Estado se reproduce en las cárceles a través de un
personal especializado –dirección, administración y guías carcelarios–, los
que no pueden perder de vista en ningún momento a los convictos.
La cárcel adquirió la forma de casa de rehabilitación42, concepto
mediante el cual se procura la “mejora” del delincuente para devolverle la
dignidad perdida producto de la comisión del delito43. Se trata de volver
dóciles a los seres humanos considerados como peligrosos ante la sociedad
mediante la institución del tratamiento, cuyo axioma es corregir el compor-
tamiento del delincuente. Su suavización se da en el marco del tiempo, el
cual determina su mejoría para la resocialización. Surgen las teorías “erre”
para impulsar el tratamiento. La rehabilitación, resocialización o reinserción
son categorías por las que obligatoriamente pasan los siguientes principios
que enuncia Foucault:

(a) Principio de aislamiento, mediante el cual se procura intimidar al con-

denado, y a la vez, establecer una brecha con la sociedad en libertad. De
ahí que la pena sea individual e individualizante, excluyendo al individuo
en las prisiones por considerarlo como un ser “diferente” del resto de seres

41 El Ecuador se ha mantenido rezagado en cuanto a los avances de la modernidad. No obstante,

inmediatamente después de construirse el primer Panóptico, Gabriel García Moreno construyó a
los pocos años de su gobierno una prisión de similar infraestructura, que hoy en Quito se conoce
precisamente como el “Ex penal García Moreno”. Sobre el Panóptico como mini-Estado ver Ibid.,
p. 141.
42 Bajo esta óptica la cárcel comparte la misma estructura que los hospitales y los manicomios.
43 Para Mathiesen, la palabra “rehabilitar” viene del galicismo re, que significa retorno o repetición:
y, del latín habilis, que significa competencia. De ahí que rehabilitación implique el “retorno a la
competencia” Ver Thomas Mathiesen, Juicio a la prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003, pp. 61 y 64.

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que integran la comunidad. Aquí se debaten los modelos de Auburn y

Filadelfia. Bajo el modelo de Auburn se busca en la noche reducir al indivi-
duo bajo su propio silencio, aunque en el día tenga que compartir los hora-
rios de comidas y baño. El modelo de Filadelfia trata de reducir al reo día y
noche en su silencio, como un perenne aislamiento que funciona para dis-
traerlo de la comunidad, incluso, de la que está inmersa en las prisiones.
(b) Principio de trabajo, que a parte del hecho de ver al delincuente como
malhechor se lo considera como ocioso. Se trata de mantener ocupadas
a las personas apresadas –detenido-obrero–, como parte de la fuerza produc-
tiva que exige el modo de producción, por ende, ajustarlas al aparato econó-
mico44. En este sentido, no es por demás señalar que las cárceles comparten
los mismos tópicos que las fábricas fordistas, donde se traduce el aislamiento
infraestructural, pues siempre se ubican en la periferia de las ciudades; y,
desarrollan condiciones de trabajo oculto, como parte de la no revelación de
los “secretos de fábrica”. Melossi y Pavarini decían en este sentido que la fuer-
za de trabajo extraída en estas condiciones genera una sustracción violenta de
plusvalía, un obrero sin retribución y un no propietario criminal45.
(c) Principio de temporalidad, que expresa la duración del castigo, aunque
quede en ciernes la respuesta a la pregunta de si: ¿existe una cuantificación
científica de la pena de prisión? El tiempo se constituye en un elemento medi-
dor de la pena. La prolongación del encierro como pena precede de la grave-
dad del delito, es decir, mientras más grave sea el delito, más años se aplicarán
como pena. Sobre este principio, las Naciones Unidas han tratado de reducir-
lo por medio del sistema progresivo, según el cual la lógica de la rehabilitación
circula en las fases de observación, tratamiento y prueba, dentro de un progra-
ma que procura colocar en cuestión la personalidad del delincuente46.

44 Según Teresa Miralles, el trabajo en las cárceles presenta cualquiera de las siguientes características:
1) Escasez de instrucción laboral; 2) Imposibilidad de libre elección laboral; 3) Falta de estudios,
o 4) Falta de encauzamiento laboral post-penitenciario. Ver Teresa Miralles, “El control formal: la
cárcel”, en Roberto Bergalli y Juan Bustos Ramírez, El pensamiento criminológico: Estado y control,
Vol. II, Bogotá, Temis, 1983, p. 109.
45 Para Melossi y Pavarini el aislamiento celular es un tipo de “control terrorista sobre el proletaria-
do”. Ver Darío Melossi y Massimo Pavarini, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario,
México, Siglo XXI Editores, 1981, p. 11.
46 Michel Foucault, op. cit., pp. 239 y ss.

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El aislamiento pretende disciplinar al delincuente. Esta práctica peniten-

ciaria busca estandarizar al prisionero con los modales del orden, es decir,
mediante métodos educativos de homogenización social. La educación y el
trabajo van a estructurarse como los principales pilares del sistema progresivo.
Surge un “derecho penal premial”, pues a medida que el condenado asimile
los procesos educativos y laborales para provocar su rehabilitación –“retorno
de competencias”–, su libertad corporal estará más próxima. De ahí que se
instituyan los mal llamados “beneficios penitenciarios”47, que buscan crear
un régimen meritorio para paliar la carga temporal del encierro.
Paralelamente, el sistema de rehabilitación social también tiene su pro-
pio sistema disciplinario. Aquí es donde se fortalece el aparato estatal por
medio del ejecutivo, repitiendo sobre el prisionizado un esquema que busca
sancionar su mala conducta. Las sanciones a las faltas disciplinarias aplica-
das por la administración carcelaria son ilegítimas prima facie. No hay
garantía de imparcialidad en su aplicación, ni defensa en la apelación de la
misma. Por esta razón, como sostiene Miralles, la ideología del tratamiento
se recluye a dos cuestiones:

(i) Se somete el tratamiento a cuestiones reglamentarias; y,

(ii) Se traduce el tratamiento a una clasificación y reclasificación del
condenado48.

La discrecionalidad disciplinaria somete aún más al prisionero al régi-

men del encierro. Decir que en las condiciones de encierro se vive “a pan y
agua” no constituye de alguna manera una frase ahistorizada, es, por el con-
trario, un detalle más de la disciplinarización arbitraria de la cárcel. Aquello
lo estudió Mathiesen para revelar algunas “directrices” –que el Dr. Sebastián

47 No se puede hablar de “beneficios penitenciarios”, pues todas las personas con condena por el
hecho de sujetarse a una sentencia ejecutoriada se introducen inmediatamente en el sistema progre-
sivo, el que mecánicamente debería conducir al prisionero hacia su reinserción social.
48 El Ecuador padece de la excesiva reglamentación de la ejecución penal. Sin duda, el principio de
legalidad deviene de la organización de cada centro carcelario, donde la norma es creada por el fun-
cionario público encargado de mantener el orden penitenciario. El Congreso Nacional ha permi-
tido que el Consejo Nacional de Rehabilitación Social internalice su lógica de reglamentación en
el orden del día para la formación de leyes nacionales.

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Egbertszoon en 1595 recomendara para inculcar las diferencias entre el bien

y el mal– en las que se estableció el siguiente sistema de faltas y de sancio-
nes dentro de la prisión:

1) Pelear = pan y agua por un día

2) Maldecir = pan y agua por tres días
3) Insubordinarse = pan y agua por ocho días
4) Provocar daños materiales = pan y agua por catorce días
5) Provocar heridas = pan y agua por dos meses
6) Insubordinarse con malas palabras = pan y agua más calabozo por
un mes
7) Negarse a trabajar = azotes más un mes en calabozo a pan y agua
8) Insubordinarse con heridas = azotes y seis meses en calabozo a pan
y agua
9) Intentar evadirse = azotes más seis meses en calabozo bajo encade-
namiento
10) Intentar evadirse con violencia = doble de pena que la anterior
11) Evasión = doble del tiempo de la pena
12) Negarse a trabajar por tercera vez = regreso al tribunal para ser cas-
tigado49.

Cualquier cosa podía ser falta disciplinaria debido a la excesiva regla-

mentación del tratamiento, violando en la praxis el principio de legalidad.
El control sobre el prisionero desaparece en las relaciones inter-presidiarios.
Aquí aparece la razón de la sobrevivencia y la ley del más fuerte. Los presi-
diarios más audaces y con mayor construcción de redes van a imponer sus
propias visiones del mundo –aunque éste se encuentre entre paredes. La
economía de la droga genera una nueva organización social carcelaria, como
modus operandi que introduce a todos los prisioneros bajo la lógica del
comercio50, adicción, intimidación y sobrevivencia, a pesar de que el Estado
se coloque en posición de garante. Por ello, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos expresa que:

49 Thomas Mathiesen, op. cit., pp. 76-77.

50 La cárcel condena al cementerio a quienes padecen enfermedades incurables y terminales como VIH.

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El Estado, al privar de la libertad a una persona, se coloca en una especial

posición de garante de su vida e integridad física. Al momento de detener
a un individuo, el Estado lo introduce a una “institución total”, como es la
prisión, en la cual los diversos aspectos de su vida se someten a una regu-
lación fija, y se produce un alejamiento de su entorno natural y social, un
control absoluto, una pérdida de intimidad, una limitación del espacio
vital y, sobre todo, una radical disminución de las posibilidades de auto-
protección51.

La mano del Estado se invisibiliza para resolver las cuestiones de haci-

namiento, precariedad y corrupción. Se suma a ello un problema de graví-
simas consecuencias al debido proceso: el ingreso a la cárcel de personas
sujetas a medidas cautelares personales como la prisión preventiva, es decir,
de individuos que gozan –o que deberían gozar– del principio de presun-
ción de inocencia. El sistema penal selecciona doblemente a las personas
que van a ingresar a la cárcel, tanto en los bienes protegidos penalmente
como en los individuos estigmatizados por la sociedad52. Zaffaroni decía en
1990 que el 65 por ciento de las personas encarceladas en América Latina
eran aún procesadas, esto es, “presos sin condena”53.
La informalidad en las condiciones de encierro, la falta de certidumbre
en las instituciones penales encargadas de aplicar el principio de legalidad,
y, la sobrepoblación carcelaria sin sentencia hacen del sistema progresivo un
instituto difícil de efectivizar. Por eso Mathiesen sostiene que la construc-
ción de las cárceles se convierte en un excelente negocio, pues éstas siempre
se llenan, no dejan de recibir a nuevos prisioneros54. La lógica del encierro
termina por imponerse sobre las personas sujetas a medidas cautelares, por
ello Concepción Arenal decía que: “De la cárcel los buenos salen malos y los
malos, un poco peor….”55.

51 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dictamen 31-99 del 19 de Marzo de 1999.

52 Alessandro Baratta, Criminología y sistema penal. Compilación in memorian; Carlos Alberto Elbert
(dir.), colección Memoria Criminológica No. 1, Argentina, Editorial B de F, 2004, p. 362.
53 Eugenio Raúl Zaffaroni, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina”, en
Criminología crítica y control social. 1.- El poder punitivo del Estado, Rosario, Editorial Juris, 1993,
p. 67.
54 Thomas Mathiesen, op. cit., p. 44 en adelante.
55 Elías Neuman op. cit., p. 144.

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V. Garantismo en la privación de la libertad

Tras la Segunda Guerra Mundial, varios Estados del mundo pactaron en sus
constituciones la recepción ineludible del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos56, acogidos bajo la denominación –en algunos casos–
de derechos fundamentales57. Ésta fue la consecuencia de la llamada
“Segunda ola de Democratización”, de donde partió el compromiso estatal
de tutelar, de manera efectiva y cierta, los derechos de las personas.
A fines de los años setenta, la cultura jurídica italiana de izquierda
–conectada con el pensamiento penal liberal– produce una serie de cuestio-
namientos a las denominadas “leyes de emergencia” promulgadas desde el
Estado58. En aquel entonces se implantaron políticas de seguridad que,
entre otras medidas represivas, buscaban cerrar el paso a organizaciones
políticas –como las Brigadas Rojas– en su lucha por tomar el poder. Aquellas
legislaciones acrecentaron aún más el poder del Estado en detrimento de las
personas; se suprimieron varios derechos fundamentales, como la libertad
personal, a la que se divorció de su vínculo jurídico con un debido proceso
legal.
Ante el palpable resquebrajamiento de los derechos de las personas por
parte del Estado, se propuso una urgente y efectiva técnica normativa de
protección de derechos fundamentales, que se la denominó, sencillamente,
como garantismo. Se habla de garantismo para poner límites al poder –todos
los poderes– del Estado –en materia penal al poder punitivo–; y, de fomen-

56 Se entiende por Derecho Internacional de los Derechos Humanos al: “Sistema de principios y nor-
mas que regulan un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de igual
desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y liber-
tades fundamentales universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la
garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupación legítima y, en
algunos casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de Estados en su con-
junto” Ver Jiménez Piernas et al., citado por Carlos Villán Durán, Curso de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, 1era. reimp., Madrid, Editorial Trotta, 2006, pp. 85-86.
57 Esto se debe a que no todos los países incorporan en su bloque de constitucionalidad los Derechos
Fundamentales como la suma de todos los Derechos Humanos sin jerarquización alguna.
58 Luigi Ferrajoli, “Garantías Constitucionales”, trad. en verso castellano por Calógero Pizzolo, en
Raúl Gustavo Ferreyra y Andrés Gil Domínguez dir., El Garantismo Constitucional, Revista
Argentina de Derecho Constitucional, Año I, No 2, Buenos Aires, 2000, p. 41.

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tar una cultura de profunda crítica al positivismo jurídico, que lleva en su

seno el germen de su potencial invalidez: reflejo de la abismal diferencia
entre normatividad y efectividad. A partir de este “control de efectividad”
se trata de evitar arbitrariedades de tipo judicial o policial, como una limi-
tación del poder de la ley por parte de otra ley59.
El garantismo se funde en el Estado de Derecho, pues salta a la vista la
concepción de una “autonomía” de los derechos fundamentales como pactos
de no agresión establecidos en la Constitución. Se trata de cultivar un derecho
penal mínimo, caracterizado por la aplicación de los principios adaptables a
la “ley del más débil”, como lo es en el delito el ofendido, en el proceso el
imputado y en la pena el condenado60. Los derechos humanos actúan, tanto
para limitar al poder punitivo –función negativa–, como para tutelar los
derechos de las personas por medio del derecho penal –función positiva–61.
No se trata de esgrimir un derecho penal garantista, sino de traducir la
cuestión penal en términos de derechos. En este sentido, Zaffaroni advier-
te en no adjetivar y confundir la relación entre derecho penal y garantismo,
al decir que:

Referirse a un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera

redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garan-
tías, de modo que todo penalista, en ese marco, se supone que es partidario de
las garantías, esto es, garantista62.

El garantismo también se refiere al control que deben hacer los poderes

públicos dentro de un sistema de pesos y contrapesos. De ahí que la priva-
ción de la libertad de una persona pasa por impedir que cualquiera de los

59 Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2001, p. 335.
60 Ibídem., p. 109.
61 Alessandro Baratta, op. cit., p. 299.
62 Eugenio Raúl, Zaffaroni, El enemigo en el Derecho Penal, Bogotá, Editorial Ibáñez y Universidad
Santo Tomás, 2006, p 228. Se puede decir que el garantismo tiene tres vertientes: 1) Una primera
surgida desde Baratta, quien parte de una visión “optimista” al ver en el garantismo la función de
impulsar una mejor sociedad; 2) Una visión “reactiva”, de alguna manera, propiciada por Ferrajoli,
para quien la irracionalidad manifiesta del positivismo jurídico debe ser contenida; y, finalmente, 3)
Una visión “escéptica” adoptada por Zaffaroni, que trata acerca de la construcción de garantías sin
dejar de negar la deslegitimación del Derecho Penal. Gabriel Ignacio Anitua, op. cit., pp. 449-461.

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poderes del Estado implemente, discrecionalmente, medidas tendientes a

salvaguardar la defensa de su lógica en nombre de la sociedad. Ésta ha sido
la praxis en el Estado de Derecho, en cuyo axioma prima la cuestión del
Imperio de la Ley como la garantía que tiene la sociedad para paliar y con-
trolar los abusos de los poderes. No obstante, bajo la égida de la Ley se ha
internalizado en la privación de la libertad de las personas estructuras de
poder de exclusiva participación del ejecutivo. Así lo entiende la legislación
del Ecuador cuando le otorga al poder ejecutivo la administración de las
cárceles, y dentro de ello, la tarea de “rehabilitar” al delincuente. No obs-
tante que todas las instituciones del Estado –ejecutivo, legislativo y judicial–
actúan de alguna manera en la ejecución penal, desde el legislador que crea
las normas, pasando por el poder judicial que las aplica, hasta el poder eje-
cutivo que las acata.
Si a la privación de la libertad se le impone la razón del Estado, la admi-
nistración de justicia se desentiende de la ejecución penal. Su jurisdicción
termina con la emisión de una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada.
Se vierte sobre el detenido la lógica ejecutivo-judicial-ejecutivo, donde se lo
regresa a la institución que precisamente lo ingresó al ius puniendi. El libe-
ralismo inaugura una comunidad política sobre el principio de la libertad,
aunque, precisamente, ésta sea menoscabada al pretender el mantenimien-
to del orden bajo la vestimenta de la pura legalidad, que impone sobre el
detenido un ambiente de completa incertidumbre en cuanto al cumpli-
miento de sus derechos.
Zagrebelsky no se equivocó al relevar la diferencia entre Ley y Derecho.
Aporta una interesante reflexión al descifrar el ideal –o la ideología– que
está detrás de esta diferencia. Así, la Revolución Francesa codificó a los
Derechos al circundarlos bajo la nomenclatura de Ley –véase el clásico
ejemplo nacional del Art. 1 del Código Civil–, posición que trajo consigo
un abordaje distinto de los derechos frente a otra Revolución como la
Americana, desglosándose dos concepciones distintas para declarar y efecti-
vizar los derechos63. Precisamente, la vigente Constitución Política del

63 Ver Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 2da. ed., Madrid, Editorial
Trotta, 1997, pp. 47-73. Quizá el trabajo más interesante, siendo el primero con respecto al mismo
análisis después de los estudios de Tocqueville, sin duda, lo constituye el de Hannah Arendt, en el
que se revela su asombro por la sólida formación de las instituciones que surgieron a la luz de la

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Estado rompe con el paradigma puramente legalista que limita al poder

judicial el ser solamente “boca de la ley”. Alude en su Art. 1 a un Estado
Constitucional de Derechos en el que la razón jurídica prima ante la razón
del Estado. Se trata entonces de la generación de un nuevo orden en el que
el ser humano pasa a ser el fin y no un instrumento de la Ley.
De esta forma, si a una persona se la responsabiliza por la comisión de
un delito, la efectividad del resto de sus derechos fundamentales no se clau-
suran. Por el contrario, al ser el encierro una institución de aislamiento con
la sociedad, el cumplimiento de las garantías judiciales se activa por estar
sujetos a un poder –ejecutivo– que no garantiza la plena efectividad de sus
derechos. El Ecuador no ha sido distante del garantismo que se profesa. De
hecho, la Constitución del 2008 introduce, en el ordenamiento jurídico de
la ejecución penal, en la jurisdicción de garantías penitenciarias, cuando en
su Art. 203.3 expresa que:

Las juezas u jueces de garantías penitenciarias asegurarán los derechos de las

personas internas en el cumplimiento de la pena y decidirán sobre sus modi-
ficaciones.

Las juezas y jueces de garantías penitenciarias serían los funcionarios

públicos que64, perteneciendo a la Función Judicial, se encargaran de tute-
lar de manera efectiva los derechos de las personas privadas de su libertad65.
Se trata de ofrecer mayor certidumbre institucional para las personas apre-
sadas –más aún por el hecho de no haber delitos inexcarcelables en nuestra
legislación penal. Es una extensión del principio “no hay pena sin cri-

Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica. Ver Hannah Arendt, Sobre
la revolución, Madrid, Alianza Editorial, 2004, p. 225.
64 Aunque el esquema se este instituto se encuentre en el marco de la rehabilitación social, la estruc-
tura de garantías judiciales en la ejecución de la pena podría paliar, de alguna manera, los males de
la ideología del tratamiento. En otras legislaciones se prefiere hablar de “jueces de vigilancia peni-
tenciaria” o “jueces de ejecución penal”. El nombre jueces de garantías penitenciarias no representa
mayor discusión cuando se tienen claras sus competencias.
65 El debate surge en cuanto a la protección de esta garantía, tanto en personas condenadas como
en procesadas. Emerge el conflicto de las competencias del Juez de cognición vs. Juez de garantías
penitenciarias.

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men…ni pena sin jurisdiccionalidad”. Emerge y se supera entonces la dis-

cusión sobre si el debido proceso se clausura en cualquiera de los siguientes
momentos:

(a) Con la sentencia condenatoria ejecutoriada

(b) Con la rehabilitación del condenado
(c) Con la reinserción social del condenado

No cabe la menor duda de que bajo el citado precepto constitucional,

el debido proceso –y las garantías judiciales insertas en él– se extienden a la
fase de mayor vulnerabilidad de derechos, la ejecución penal. Como sostie-
ne Bombini: “Las regalas del debido proceso no ceden a partir del pronuncia-
miento de la sentencia”66. Esto se da porque los operadores de justicia colo-
caban antes mayor atención procesal a las etapas anteriores a la condena,
olvidándose de la rehabilitación social. Se busca impulsar un derecho penal
con la finalidad de provocar la inserción del reo en su comunidad, pero
colocando suma atención al proceso de rehabilitación67. Aquello constituye
respetar el principio de legalidad bajo la óptica de un sistema de garantías,
cuya esencia es proteger los derechos de la parte más débil de la ejecución
penal: el condenado.
Este principio constitucional instituye en la rehabilitación social la tute-
la judicial efectiva. Así, para la aplicación de la judicialización en la ejecu-
ción penal se suman otros principios como:

(a) Principio de legalidad

(b) Principio de dignidad humana

66 Gabriel Bombini, Poder judicial y cárceles en Argentina, Buenos Aires. Ad-hoc, noviembre 2000, p.
172. Celso sostiene también que las reglas del debido proceso son parte de la etapa ejecutiva. Ver
Leonardo César Celso, “La ejecución de las penas en el nuevo sistema procesal”, segunda parte,
en Marcelo Alfredo Riquert, Pablo Adrián Cistoldi y Leonardo César Celso, Justicia de garantías,
de ejecución y Ministerio Público, Nuevos roles y clases en el sistema procesal penal bonaerense, Buenos
Aires, Ediar, 2001, p. 370.
67 El sólo hecho de hablar de régimen penitenciario –sistema de rehabilitación social– en el Ecuador,
se asocian inmediatamente las marcas indelebles de la sobrepoblación carcelaria, la precariedad
infraestructural y el orden social informal. Aquellas marcas que constituyen la ontología del encie-
rro en el país.

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(c) Principio de inmediación

(d) Principio de defensa
(e) Principio de plazo razonable
(f ) Principio de celeridad
(g) Principio de publicidad
(h) Principio de prohibición de doble juzgamiento68.

Como observamos, la privación de la libertad pasa, en primer lugar, por

la indefectible extensión de las garantías del debido proceso. En segundo
lugar, al ser constitucionalmente una fase en la que la sujeción de las perso-
nas produce un estatus de vulnerabilidad69, las garantías son efectivizadas
bajo el control del poder judicial, que vuelve ex post sentencia70. Se termina
con la tradición administrativa de la ejecución penal y se abre paso al con-
trol judicial que deviene ahora bajo rango constitucional.

VI. El control de la legalidad

En un sistema de garantías penitenciarias, la aplicación de las penas delega al

poder judicial dos tareas: a) Una legal, en la que a través de la cognición o
proceso se determinan los mínimos y máximos de la pena; y, b) Una judicial,
en la que se realiza un control de las decisiones administrativas en la ejecu-
ción penal71. El radio de acción de las juezas y jueces de garantías peniten-
ciarias se traduce, concretamente, al control de la legalidad en la fase ejecu-
tiva de la pena72. Siendo así, se clasifican cuatro vertientes de competencias:

68 Estos son algunos de los principios que informan al debido proceso. Véase Carlos Enrique
Edwards, Garantías constitucionales en materia penal, Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 99 y ss.
69 Ver Art. 52 de la vigente Constitución Política
70 Nada hacía entender que la fase ejecutiva deje de ser un proceso. Con mayor razón la procesuali-
dad se presenta bajo la forma de “tratamiento”.
71 Leonardo César Celso, op. cit., p. [Link]ía aquí aumentar el radio de acción de las juezas y jue-
ces de garantías penitenciarias a los menores infractores.
72 El planteo de una posible reforma al Código de Ejecución de Penas se llevó a cabo por medio de
la construcción del debate entre las abogadas Carolina Silva, María Belén Corredores, María
Fernanda Álvarez y yo. A su vez, se participó en talleres organizados por el Ministerio de Justicia

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R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

(1) Vigilancia en el cumplimiento adecuado de la sentencia.

(2) Control de las resoluciones y actuaciones de la autoridad adminis-
trativa penitenciaria.
(3) Sustanciación y resolución de las cuestiones suscitadas durante la
ejecución de la pena.
(4) Garantía de los derechos de las personas en la fase post-peniten-
ciaria.

(1) Vigilancia en el cumplimiento adecuado de la sentencia.- Dentro de

estas competencias se encuadrarían las siguientes atribuciones:

a) Traslado de personas con condena a otros establecimientos, básica-

mente, a otros recintos carcelarios del país, sea por motivos de cer-
canía familiar, sea por padecimiento de enfermedades graves e incu-
rables, o por la inminencia de asistencia neuropsiquiátrica.
b) Revisión del cómputo de la pena establecida por los jueces de cog-
nición o de proceso, para corregir eventuales errores de cálculo.
c) Aplicación del denominado indulto judicial, que busca romper con
la tradición monárquica de atribuir al poder ejecutivo funciones
extremadamente discrecionales sobre cuestiones humanitarias,
como el hecho de padecer enfermedades graves, incurables y termi-
nales como cáncer o VIH73.
d) Unificación de las penas, en virtud del principio de absorción jurí-
dica, cuando se emitan sobre un mismo reo varias sentencias con-
denatorias con variedades de penas y percepciones de modulación
diversas74.

y Derechos Humanos de la República del Ecuador, en los que participaron funcionarios de distin-
tas subdirecciones de la misma entidad. Para una mejor ampliación del debate, se tomaron présta-
mos conceptuales de legislaciones como Alemania, Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica,
España, Guatemala, República Dominicana, Perú, Uruguay y Venezuela. Aquello no implicó tras-
lapar disposiciones jurídicas extranjeras en el Ecuador, sino, simplemente, someterlas al debate.
73 Lamentablemente esta potestad sigue estando en manos del Poder Ejecutivo.
74 La modulación de la pena en el sistema judicial, al momento de imponer los mínimos y máximos,
revelan las grietas de una falta de coherencia a nivel nacional, y el surgimiento de una notoria dis-
crecionalidad, es decir, decisionismo puro.

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J ORGE V ICENTE PALADINES R ODRÍGUEZ

e) Concesión, denegación o revocatoria de institutos como la pre-

libertad, libertad condicional, etc75.
f ) Disposición de medidas tendientes al resarcimiento civil de la
víctima.

2) Control de legalidad de los órganos administrativos.- Son las competen-

cias tendientes a resolver los incidentes promovidos, de oficio o a petición
de parte –administración carcelaria, Ministerio Público, persona privada de
su libertad o su abogado–, en cuyo fundamento se debata la aplicación de
normas de protección para las personas privadas de su libertad. Podrían ser
incidentes:

a) Ubicación de las personas con condena en las unidades del sistema

progresivo,
b) Imposición de sanciones disciplinarias76,
c) Faltas y/o fallas en el funcionamiento formal y material del estable-
cimiento,
d) Aplicación de programas laborales y educacionales; y,
e) Concesión o denegación de salidas transitorias.

La defensa, a su vez, extiende el ejercicio de su profesión a la ejecución

penal. El abogado defensor se convierte en un defensor de derechos huma-
nos, entendiendo que la defensa no se agota sólo con el asesoramiento y la
representación, sino también con el trato digno del detenido, lo cual impli-
ca garantizar un cautiverio sin torturas, autoincriminaciones, y en general,
cualquier forma de maltrato77. La defensa podría actuar para los siguientes

75 Esto rompe con la tradición administrativa y discrecional de conceder o denegar estos institutos
sin motivación alguna. Sin duda, se trata de la coexistencia del Estado sobre el Estado de derecho
de la rehabilitación.
76 Sobre este tema hay mucho que hilar. La disciplinización de la vida carcelaria ha generado la apli-
cación de penas sobre las penas, establecidas al libre albedrío del reglamento que el ejecutivo asig-
ne para determinados centros carcelarios.
77 Mario Luis Coriolano, “Defensa pública y derechos humanos: Banco de datos sobre torturas y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, en Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS), Colapso del sistema carcelario, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2005, p. 122.

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R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

objetivos: i) Intervenir en todos los incidentes de la fase ejecutiva; ii)

Peticionar medidas más adecuadas para la reinserción social de su defendi-
do; iii) Provocar la revisión judicial de decisiones administrativas; y, iv)
Impugnar las decisiones de la jueza o juez de garantías penitenciarias que no
se ajusten a Derecho78.

3) Sustanciación y resolución sobre cuestiones suscitadas durante la ejecu-

ción de la pena.- Esta competencia supone la existencia se una audiencia
oral –audiencia de observación– para los incidentes que ameriten la recep-
ción de pruebas. Las resoluciones de las juezas o jueces de garantías peni-
tenciarias podrían ser revisadas por una autoridad superior, sin dejar de
recordar que la fase ejecutiva implica también la judicialización sumaria de
los conflictos.

4) Garantías pos-penitenciarias.- Las juezas y jueces de garantías peniten-

ciarias, en el marco de que la rehabilitación social que procura la reinserción
social de las personas con condena, deben garantizar el estatus de liberado,
sea que su ingreso al medio libre se determine por agotamiento de la pena
o por cualquier otro instituto que implique la inserción como ser social a la
comunidad.

VII. Reflexiones finales: más allá de la pena

La construcción de un nuevo orden en la ejecución penal supone un cam-

bio en el manejo de las instituciones penales. El orden social ha sido repre-
sentado –enteléquicamente– por el ius puniendi, en el que el poder ejecuti-
vo toma la posta. La sanción a las conductas “desviadas” se debate al
momento de imponer un Derecho Penal al servicio del Estado.
La incorporación de la prevención individual en nuestro ordenamiento
jurídico supone la aplicación de una criminología clínica. Se devuelve el
esquema social de un Derecho Penal cuya meta es curar al delincuente-
enfermo, en el que ser rehabilitado es sinónimo de ser curado.

78 Leonardo César Celso, op. cit., p. 357.

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Lamentablemente, no se pudo cambiar la noción de rehabilitación que se

esgrime del Art. 201 de la Constitución del 2008. La oleada del tratamien-
to como pena aún no encuentra solución en nuestra fase ejecutiva de la
pena.
La demanda de seguridad ha conducido a la política criminal del país
hacia la caravana arquitectónica de construir más Panópticos. Se cree que a
mayor numero de cárceles menores índices de criminalidad. Grave ilusión
con la que se pretende “recomponer las capacidades” a quienes el sistema
penal ha decidido procesar. Elías Neuman tiene razón al decir que: “Al encie-
rro no se va a cumplir un castigo sino a ser castigado en forma diaria, continua
y repersecutoria”79. Aquello implica una implementación de políticas ten-
dientes a encontrarse con un mundo sobrediagnosticado, pero poco consi-
derado en los procesos de toma de decisiones.
En un Estado Constitucional de Derecho no debe entenderse al ius
puniendi como un ejercicio ilimitado, sino restringido por las normas cons-
titucionales80. En este panorama desolador, de aplicación de una política y
un derecho penal de autor, la actual Constitución pretende extender las fun-
ciones de la justicia. La institución de la jurisdicción de garantías peniten-
ciarias se constituye en la contención del ius puniendi en su fase más cues-
tionada. Se trata de aplicar las garantías judiciales en sectores que durante
décadas han sido relegados al silencio de sus derechos y conminados al deci-
sionismo del poder ejecutivo, en el marco de la descomposición del ser
humano llamado rehabilitación social.
El problema sigue siendo el orden, no en cuanto a su esencia, sino en
cuanto a su apariencia, pues bajo este principio se articula un derecho cuyo
fin es proteger al ser humano, pero que en su instrumentación prefirió ins-
tituir el poder sancionador del Estado. La solución es des-empoderar a esta
entelequia, que en nuestro nombre apresa y recluye al ser humano a su peor
degradación. Sabemos lo difícil de la cuestión del planteo, es abolicionismo
a simple vista. Hasta mientras, para ser coherentes con el momento consti-
tucional, debe establecerse el control de garantías en la ejecución penal de

79 Elías Neuman, “Cárcel, Derechos Humanos y Neoliberalismo”, en Ana Messuti y Juan Andrés
Sanpedro Arrubla, La administración de justicia: en los albores del tercer milenio, Buenos Aires,
Editorial Universidad, 2001, p. 188.
80 Fernando Tocora, op. cit., p. 177.

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las cárceles sobre la base de la transformación de jueces magistrados a jueces

ciudadanos81. Aunque el mejor establecimiento de respeto al ser humano sea
aquel en el que las cárceles dejen de existir, por el momento, o tomamos el
reto de la judicialización en la ejecución penal, o nos dejamos llevar por la
barbarie…

VIII. Bibliografía

Agamben, Giorgio, Estado de excepción, 2da. ed., Argentina, Adriana

Hidalgo Editora, 2005
Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, 1era.
reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006
Arendt, Hannah, Sobre la revolución, Madrid, Alianza Editorial, 2004.
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores,
2004.
Baratta, Alessandro, Criminología y sistema penal. Compilación in memorian;
Carlos Alberto Elbert (dir.), colección Memoria Criminológica No. 1,
Argentina, Editorial B de F, 2004.
Bombini Gabriel, Poder judicial y cárceles en Argentina, Buenos Aires. Ad-
hoc, noviembre 2000.
Celso, Leonardo César, “La ejecución de las penas en el nuevo sistema pro-
cesal”, segunda parte, en Marcelo Alfredo Riquert, Pablo Adrián
Cistoldi y Leonardo César Celso, Justicia de garantías, de ejecución y
Ministerio Público, Nuevos roles y clases en el sistema procesal penal bonae-
rense, Buenos Aires, Ediar, 2001.
Del Olmo, Rosa, América Latina y su criminología, 4ta. ed., México, Siglo
XXI Editores, 1999.
Edwards, Carlos Enrique, Garantías constitucionales en materia penal, Bue-
nos Aires, Astrea, 1996.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta,
2001.
_____, “Garantías Constitucionales”, trad. en verso castellano por Calógero

81 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 574.

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6 Jorge Paladines 17/12/08 11:21 Página 196

J ORGE V ICENTE PALADINES R ODRÍGUEZ

Pizzolo, en Raúl Gustavo Ferreyra y Andrés Gil Domínguez dir., El

Garantismo Constitucional, Revista Argentina de Derecho Constitucio-
nal, Año I, No 2, Buenos Aires, 2000.
Foucault, Michel, Vigilar y castigar, Argentina, Siglo XXI Editores, 2002.
Freud, Sigmund, El malestar en la cultura y otros ensayos, Madrid, Alianza
Editorial, 2000.
Held, David, Modelos de democracia, 2da. ed., Madrid, Alianza Editorial,
2001.
Hobbes, Thomas, Leviatán, 2da. reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1993.
Hulsman, Louk, “El enfoque abolicionista: Políticas criminales alternati-
vas”, en Criminología crítica y control social: El poder punitivo del Estado,
No. 1, Rosario, Editorial Juris, 1993.
Jakobs, Günther, ¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia
de la norma?, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2001.
Luhmann, Niklas, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general,
Barcelona, Anthropos, 1988
Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, 15 reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1998.
Marchiori, Hilda, Criminología. Teorías y pensamientos, México, Editorial
Porrúa, 2004.
Mathiesen, Thomas, Juicio a la prisión, Buenos Aires, Ediar, 2003.
Melossi Darío y Massimo Pavarini, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema
penitenciario, México, Siglo XXI Editores, 1981.
Miralles, Teresa, “El control formal: la cárcel”, en Roberto Bergalli y Juan
Bustos Ramírez, El pensamiento criminológico: Estado y control, Vol. II,
Bogotá, Temis, 1983.
Neuman, Elías, El Estado penal y la prisión-muerte, Buenos Aires, Editorial
Universidad, 2001.
_____, “Cárcel, Derechos Humanos y Neoliberalismo”, en Ana Messuti y
Juan Andrés Sanpedro Arrubla, La administración de justicia: en los albo-
res del tercer milenio, Buenos Aires, Editorial Universidad, 200.
Parma, Carlos, Derecho Penal posmoderno, Lima, Ara Editores, 2005.
_____, El pensamiento de Günther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI,
2da. reimp., Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2004.
Pettit, Philip, Republicanismo: una teoría sobre la libertad y el gobierno,
Barcelona, Paidós, 1999.

196
6 Jorge Paladines 17/12/08 11:21 Página 197

R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

Roxin, Claus, Fundamentos político-criminales del Derecho Penal, Buenos

Aires, Editorial Hammurabi, 2008.
_____, Problemas básicos del derecho penal, Madrid, Reus, 1976.
Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia, Madrid, Alianza Editorial, Tomo
II, 1988.
Schmitt, Carl, La dictadura, Madrid, Alianza Editorial, 1985.
Tocora, Fernando, Principios penales sustantivos, Bogotá, Temis, 2002.
Villán Durán, Carlos, Curso de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, 1era. reimp., Madrid, Editorial Trotta, 2006
Weber, Max, Economía y sociedad, 14ta. reimp.,México, Fondo de la Cul-
tura Económica, 2002.
Welzel, Hans, Derecho Penal alemán. Parte General, 11va. ed., Chile, Edito-
rial Jurídica de Chile, 1997.
Wieviorka, Michel, El espacio del racismo, Barcelona, Paidós, 1992.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho Penal, Bogotá, Editorial
Ibáñez y Universidad Santo Tomás, 2006.
_____, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte
General, Buenos Aires, Ediar, 2006.
_____, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídi-
co penal, Buenos Aires, Ediar, 4ta. reimp., 2005.
_____, “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin
(comp.), Las trampas del poder punitivo: El Género del Derecho Penal,
Buenos Aires, Editorial Biblos, 2000.
_____, “Derechos Humanos y sistemas penales en América Latina”, en
Criminología crítica y control social. 1.- El poder punitivo del Estado,
Rosario, Editorial Juris, 1993.
_____, “¡Qué pena!”, en S. Castro Zavaleta (coord.), El sistema penitencia-
rio: entre el temor y la esperanza, Irapuato México, Instituto Nacional de
Ciencias Penales, Círculo de Estudios sobre Criminología Crítica de
América Latina y Orlando Cárdenas Editor S.A. de C.V., 1992.
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 2da. ed.,
Madrid, Editorial Trotta, 1997.

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J ORGE V ICENTE PALADINES R ODRÍGUEZ

Bibliografía normativa

Código de Ejecución de Penas de la República del Ecuador.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dictamen 31-99 del 19
de Marzo de 1999.
Constitución Política del Estado, vigente desde el 20 de octubre de 2008.
Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, ONU.

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R AZÓN JURÍDICA O BARBARIE

ANEXO UNICO, GRAFICOS

Juez de Garantías
Penitenciarias

Persona privada de su
libertad en centros de
Administración detención Ministerio Público
Carcelaria y/o
Defensa Técnica

Rehabilitación Social Circular

Más Tipos Más Penas

Delictivos

Más Más Cárceles

Conductas
Prohibidas

Más Reclamo Más

Social Impuestos

Más Más
Delincuencia Desocupación

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La pena privativa de la libertad

y el sistema penitenciario
análisis de nuestra realidad

María Belén Corredores Ledesma

Sumario

I. Introducción. II. La pena, sentido y justificación. 2.1. Crítica a la justifi-

cación de la pena. III. Sistema penitenciario. 3.1. Evolución. 3.2. Los
modelos del sistema penitenciario. 3.3. Ejecución de la pena privativa de
libertad. 3.4. La crisis existente en la ejecución de la pena privativa de liber-
tad. IV. Sistema penitenciario en el Ecuador. V. Conclusiones y recomenda-
ciones. VI. Bibliografía.

I. Introducción

Cuando el estado de la cosas se vuelve incontrolable y revela insuficiente

marco teórico, político y legislativo que intenta explicarlo y solucionarlo, se
produce un resquebrajamiento del andamiaje que lo sostiene y la única
manera de superar la situación es redefiniendo las teorías, líneas de acción
y reglas existentes, o creando las faltantes para superar el déficit1.

1 Véase Áxel López y Ricardo Machado, Análisis del régimen de ejecución penal, Buenos Aires, Fabián
J. Di Placido Editor, 2004.

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M ARÍA B ELÉN C ORREDORES L EDESMA

Este ejercicio de sinceramiento resulta indispensable, si realmente lo

que se trata es de mejorar la situación penitenciaria en el Ecuador. Las polí-
ticas de estado, basadas en el populismo carcelario, nos han llevado a que la
violencia siga aumentando rápidamente a pesar del incremento de las
detenciones, se han inflado las penas demandando nuevas cárceles, solucio-
nes que no han sido suficientes para lograr resultados positivos.
La sobrepoblación y hacinamiento responde a estas políticas penales y
carcelarias adoptadas, la mala distribución de los recursos asignados, la vio-
lación sistemática de los derechos humanos, desigualdad social, violencia
física y psicológica, drogadicción, son solo algunos de los tantos problemas
que tenemos en las cárceles de nuestro país. Este cuadro sombrío ha sido
objeto de varias denuncias internas y de organismos internacionales de
defensa de los derechos humanos.
Hemos dado un gran paso al reconocer, constitucionalmente, a las perso-
nas privadas de la libertad, guiados por el paradigma de los derechos huma-
nos, dando nuevos lineamientos para una reforma integral y garantista.
En este contexto, el presente artículo pretende analizar a la pena priva-
tiva de libertad. ¿Cual es la justificación de la existencia de la cárcel?
Buscaremos una respuesta, mediante un recorrido a esta institución, desde
su surgimiento como pena dentro del marco del sistema penal moderno.
Analizaremos el cuestionamiento de la existencia de las cárceles que
dentro del sistema penal ha concentrado los más duros reproches, tanto de
aquellos que cuestionan sólo su falta de eficacia como los que cuestionan su
existencia misma. Haremos una crítica a la organización de la nueva forma
de penalización, la evolución de la sociedad y sus ideas, que han tratado
de encontrar una solución al problema de la criminalidad, soluciones basa-
das siempre en las necesidades económicas, sociales y culturales.
Una vez conocidas las bases ideológicas que dieron nacimiento a nues-
tra actual realidad, estudiaremos la ejecución de la pena, las funciones que
persiguen “rehabilitación y reinserción” y sus verdaderos resultados y pro-
blemas.
A partir de este estudio y análisis, nos detendremos a observar nuestro
sistema penitenciario, la evolución e involución que ha tenido, basándonos
en cifras reales, con la finalidad de tener una visión objetiva de la realidad
penitenciaria que estamos atravesando.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

Finalmente, plantearemos algunas reflexiones sobre la necesidad de una

política criminal integral, dirigida a retomar la acción de un estado garan-
tista en el espacio carcelario, buscando cambios desde la raíz del problema
penitenciario.

II. La pena, sentido y justificación

La historia de las penas es, sin duda, mas horrenda e infamante para la huma-
nidad que la propia historia de los delitos, porque más despiadadas, y quizá
más numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las
producidas por las penas. Mientras que el delito suele ser una violencia oca-
sional y a veces impulsiva y obligada, la violencia inflingida con la pena es
siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno2. La
crueldad de los antiguos ordenamientos se ve reflejada en la larga lista de las
penas capitales previstas y practicadas, el incremento incontrolado del nume-
ro de las ejecuciones capitales y de sus técnicas de ejecución, el ahogamien-
to, asfixia en el fango, lapidación, la rueda, desmembramientos, quema en
vivo, la caldera, parrilla, el empalamiento, emparedamiento, muerte por
hambre, la consunción de la carne con hierro encendido y otras; las hogue-
ras levantadas contra los herejes y las brujas por la intolerancia y la supersti-
ción religiosas. Penas que se aplicaron incluso a las infracciones mas leves,
como el hurto, el adulterio, la estafa, el falso testimonio, falsificación de
monedas, herejía, felonía, lesa majestad, traición y similares. Pero la feroci-
dad de las penas no quedó en el pasado, expresando casi siempre una adhe-
sión y apoyo a la pena de muerte que en la actualidad se sigue aplicando.
Durante la estricta discusión sobre el castigo en el siglo XVIII, plante-
ada alrededor del plano filosófico, político y sobre todo jurídico, el lengua-
je del derecho significaba encontrar la frontera legítima al poder de castigar.
Al hacer hincapié en el principio de legalidad y en la proporcionalidad entre
los delitos y las penas, se advierte una primera justificación de la pena en la

2 Ferrajoli considera que no ha habido aflicción, desde los sufrimientos mas refinados hasta las vio-
lencias más brutales, que no se haya experimentado como pena en el curso de la historia. Luigi
Ferrajoli , “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición, Editorial Trotta, 2006,
p. 386.

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M ARÍA B ELÉN C ORREDORES L EDESMA

noción contractualista de Rousseau, para quien debía castigarse severamen-

te al que se opusiera al derecho social, en tanto se había convertido en un
peligroso “enemigo de la patria” al burlar sus leyes3.
En plena revolución industrial se le proporciona a la pena una justifica-
ción teórica en base a la utilidad pública entendida como felicidad. “La
mayor felicidad para el mayor número”. La utilidad pública para Benthan
“es la suma de los placeres individuales, restándole los dolores provocados”4.
Creándose así una gesta, una doctrina que ya no es contractualista, por el
contrario, es una doctrina liberal, democrática, volviendo nuevamente al
organicismo social.
Se aplica la pena, cuando se ha cometido un delito, que constituye su
causa o condición necesaria y del que se configura como efecto o conse-
cuencia jurídica. Es decir, aplicamos el principio de retribución o del carác-
ter de consecuencia del delito que tiene la pena, que es la primera garantía
del derecho penal, y que expresa no el fin, sino justamente el criterio de dis-
tribución y de aplicación de las penas: es un mal que corresponde a otro
mal, es la consecuencia exacta de la violación de un supuesto jurídico, “no
matarás”, “no robarás”, “no mentirás”, si lo haces, serás sancionado. De ella
se llega, naturalmente, a la proporcionalidad entre el crimen y el castigo.
También se asegura que la pena debe influir en los hombres para darles un
mensaje y una lección que prevengan nuevos delitos5.

3 Anitua afirma que el poder de castigar ya no sería justificable como un atributo del más fuerte, o
de quien estuviera legitimado para hacerlo por la tradición o el carisma y, por lo tanto, tuviera sen-
tido esa fortaleza, sino que debería de justificarse como si ello fuera conveniente para la sociedad.
En ello hay una clara impronta democrática aunque no del todo liberal. El derecho de castigar ha
sido trasladado de la venganza del soberano a la defensa de la sociedad. Y en este ideal también
está insertada la posibilidad de reducción o eliminación de la violencia en el castigo. Gabriel
Ignacio Anitua, Historia de los pensamientos criminológicos, Primera reimpresión, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2006, p. 112.
4 Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición, Editorial Trotta,
2006, p. 385.
5 Sergio García determina que esta pretensión de castigo, aun cuando los estudiosos del castigo no
coincidan sobre su verdadera eficacia intimidante, se observa que bajo este concepto se corre el
riesgo de incurrir en injusticia, porque no se sanciona al criminal por lo que ha hecho, sino se le
sanciona para que los demás, sus conciudadanos tomen nota del castigo y no delincan. En fin, el
destinatario último de la pena es el pueblo, no el delincuente. Sergio García Ramírez, Ensayo sobre
el Sistema Penitenciario siglos XIX y XX. [Link]

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

En el progreso de las ideas penales, se les atribuye además a las sancio-

nes penales una función de rescate. Por ellas se recupera al penado, se le
devuelve a la sociedad de sus semejantes, nuevamente capaz o competente
por primera vez para convivir con ellos, sin poner en peligro la vida colec-
tiva. En rigor, siempre se pretende “rehabilitar”, esto es “volver hábil” a
quien no lo es con el objetivo de que pueda convivir razonablemente en la
sociedad de los hombres comunes, “los normales”, los que no delinquen.
Logrando así una teoría integral de la pena.
Además se le asigna a la pena un propósito defensor de la sociedad con-
tra el delito, contra el delincuente. Motivo por el cual es importante la reha-
bilitación del delincuente porque se intenta preservar a la sociedad, logran-
do que no reincida para que ésta no padezca6.

2.1. Crítica a la justificación de la pena

Zaffaroni, en contradicción con las justificaciones que se han venido dando a

lo largo del tiempo, considera que la pena, es un fenómeno político, sin nin-
guna finalidad de carácter racional; “lo hemos inventado nosotros como nece-
sidad para legitimar el ejercicio de poder político verticalizador y corporati-
vizador de la sociedad”7. Se mantiene la idea de que el sistema penal va a resol-
ver problemas sociales, cuando éstos deben ser resueltos socialmente.
La pena no es sino una expresión de la violencia organizada y planifica-
da del Estado en contra del ciudadano. Cuanto más altos y ambiciosos son
los valores de justicia profesados y perseguidos por un ordenamiento, y cuan-
to más complejas y vinculantes son las garantías incorporadas a tal efecto, en
sus niveles normativos superiores, tanto más amplia es la posible divergencia
entre modelos normativos y prácticas efectivas y, por consiguiente, la tasa de
ineficacia de las primeras y de invalidez de las segundas es mayor8.

6 Sergio García Ramírez, Ensayo sobre el Sistema Penitenciario, [Link].

7 Zaffaroni considera que uno de los penalistas más creativos del siglo pasado que ha tenido América
Latina es el brasileño Tobías Barreto, quien dijo “si alguien ha encontrado el fin de la pena, es por-
que ya ha encontrado también el fin de la guerra”. Eugenio Raúl Zafaroni, Sentido y justificación
de la pena, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales
del Puerto, 1994, p. 40.
8 Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición, Madrid,

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Emerge un aspecto crucial en la penología y en la realidad en general de

la cárcel de hoy: la diversificación entre las razones declaradas y las funcio-
nes reales de la pena. Si el tratamiento es presentado como justificación de
la pena, como principio de su legitimación ética y cultural, nada en los
hechos parece corresponder a ese principio. Lo único que se consolida, en
cambio, son las instancias disciplinarias, de control interno en las institu-
ciones, la ideología y la necesidad de punir, la aflictividad, el perjuicio hacia
quien ha infringido la ley, condenado y peligroso, el desprecio por aquellos
que no tienen respetabilidad social, a partir de las condiciones de margina-
lidad de las que provienen, la venganza social, el desprecio por la persona
recluida.
Aún el hecho de que el único criterio residual de legitimación de la pena
sea una apariencia de tratamiento, mientras resultan resueltos otros princi-
pios como la retribución y la prevención, podemos observar cuanto peso
tienen los otros elementos sustanciales de hecho que hemos mencionado.
Se manifiesta aquella paradoja que caracteriza, en general, tendencias de la
institución carcelaria, ya que cuanto mayor sea la crisis de los fundamentos
teóricos y filosóficos, en cuanto desentendidos de la evidencia de los hechos,
tanto más la pena se endurece y prospera9.
La pena, liberada de la necesidad de justificarse y de legitimarse en base
a principios que históricamente han constituido su fundamento, y una vez
que haya sido demostrada la inaplicabilidad y la ineficacia de la misma,
tiende a afirmarse que es un sufrimiento puro, un instrumento irrenuncia-
ble de disciplina social y de respuesta a las instancias de seguridad, como
necesaria e irrenunciable venganza contra aquel que ha violado la ley. El
“velo” del tratamiento también podría caer, para dejar definitivamente des-
cubierto el “cetro” violento y vengador de la ley10.

Editorial Trotta, 2006, p. 280.

9 Alcira Daroqui y otros; Voces del encierro, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Omar Favale, 2006,
p. 12.
10 Ibídem.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

III. Sistema penitenciario

Si se observan los derechos fundamentales de las personas, por una parte y

la composición del sistema penal, por la otra, se advertirá, desde luego, que
aquellos proponen la defensa de la vida y la libertad de los hombres, mien-
tras éstos anuncian, con gran eficacia, el carácter autoritario o democrático
de una sociedad política11.
El sistema penitenciario ha alcanzado una sustantividad propia desde
el momento en que la privación de la libertad, se convirtió en la pena por
excelencia del Sistema Penal. Pena característicamente burguesa, la cárcel
Luliana fue la primera que se construyó en Roma para infundir temor a
la plebe12.

3.1. Evolución

Ya desde el siglo XVIII se ha dado una gran importancia a la organi-

zación de las prisiones. Beccaria resaltó el hecho de que, más que el
rigor en la pena, de lo que se trata es de asegurar su efectivo cumpli-
miento13.
Jeremy Bentham es el mejor referente del discurso que impulso el naci-
miento de una nueva forma de castigar, “la privación de la libertad” inhe-
rente a las transformaciones sociales y económicas. Esta privación se gene-

11 Sergio García, sostiene que, en su turno, el sistema penal, con todo el aparato que denominamos
“justicia penal”, se dirige a preservar los bienes seleccionados en los derechos fundamentales y a
resolver por qué, cómo, por quién y hasta dónde pueden ser reducidos o cancelados. Al primer
propósito sirven los “tipos penales”, las “figuras delictivas”, y al segundo, las consecuencias jurídi-
cas del delito, las sanciones, las penas y medidas. Sergio García Ramírez, Ensayo sobre el Sistema
Penitenciario siglos XIX y XX. [Link]
12 La cárcel Luliana, llamada después Mamertina y descrita por Salustio y por Livio, según la leyen-
da, fue construida en Roma por el Rey Anco Marcio para infundir temor a la plebe, y más tarde
ampliada por Servio Tulio. El emperador Zenón, estableció el carácter exclusivamente público de
la reclusión carcelaria, prohibiendo cualquier forma de cárcel privada, y Justiniano reafirmó que
nadie podía ser encarcelado sin una orden de los magistrados. Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”,
Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición, Madrid, Editorial Trotta 2006, p. 390.
13 Dario Melossi, Mássimo Pavarini, Cárcel y fábrica. Los orígenes del Sistema Penitenciario, España,
Editorial Siglo XXI, 1980.

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ralizó a lo largo del siglo XIX, y solo desde entonces, en todo el mundo occi-
dental14. Fue el creador del Panóptico.
La prisión nace directamente justificada por las necesidades disciplina-
rias. El pensamiento puritano es una de las fuentes ideológicas, el de la disi-
dencia religiosa inglesa y estadounidense. La disciplina, el encierro y el
ascetismo, como condiciones de orden y progreso espiritual, influyeron en
el diseño del orden democrático y del sistema penitenciario en Estados
Unidos. Tanto la desaparición de los castigos como la aparición de la pri-
sión han sido explicadas como producto de la misma necesidad de existen-
cia de la democracia liberal e igualitaria. El orden democrático sólo es posi-
ble con hombres responsables y, por tanto, éticamente irreprochables: auto-
controlados15. La misión de las cárceles es la de convertir a los individuos
en verdaderos ciudadanos, capaces de dialogar con sus semejantes; deberían
ser, por tanto, “máquinas republicanas”, radicalmente distintas a los casti-
gos del Antiguo Régimen.

3.2. Los modelos del sistema penitenciario

En un ámbito más estrictamente penitenciario, se comenzó por poner de

manifiesto las enormes carencias de las cárceles: hacinamiento, ociosidad
negativa de los presos, condiciones higiénicas y la contraproducente mezcla
de hombres y mujeres, jóvenes y adultos, enfermos y sanos, ocasionales y
habituales que en esa época se daban.

14 Tras las ceremonias represivas del Antiguo Régimen y del período de acumulación de capital,
las necesidades de la revolución industrial provocarían un cambio en la forma de ejercer el
control estatal a través de los castigos. Se buscaba una utilidad también con la pena, y esa uti-
lidad estaría dada en el disciplinamiento de los grandes contingentes humanos explotados en
las fábricas y privados de cualquier beneficio personal. Ésta también debería tener una tra-
ducción en el plano individual. El individuo supuestamente aumentaría su capacidad pro-
ductiva a través de un entrenamiento de su cuerpo y alma. Gabriel Ignacio Anitua, Historia
de los pensamientos criminológicos, Primera reimpresión, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2006, p. 120.
15 Los estadounidenses creían que para conseguir tal cualidad moral no bastaba con el gobierno exter-
no de la conducta, que pude ser coactivo, sino que habría que intervenir en el interior de la per-
sona mediante la persuasión. Gabriel Ignacio Anitua, Historia de los pensamientos criminológicos,
Primera reimpresión, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p. 120.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

Así surgió la necesidad de organizar las nuevas instituciones, naciendo

de este modo los diferentes sistemas penitenciarios. Los primeros sistemas
se implantan en colonias de Inglaterra, extendiéndose después al resto de
Europa. Los más destacados fueron:

- Sistema Filadélfico Celular o Pensilvánico.- Surge en el siglo XVIII bajo

la influencia de los cuáqueros16. Las características eran el aislamiento total
del interno y la orientación penitencial religiosa, lo que lleva a la presencia
de problemas psiquiátricos17 y un alto índice de suicidios.
Cada convicto era destinado a celdas separadas donde debía residir en
soledad hasta el fin de su condena. Esto era visto positivamente pues se evi-
taba la promiscuidad, que era señalada como la principal causa de los desór-
denes en el interior de los lugares de encierro. Se impedía cualquier con-
tacto del preso con el exterior, con otros presos e incluso con sus guardia-
nes, a fin de obligarlo a permanecer con su conciencia y rendirle cuantas de
sus actos reprobables. El aislamiento individual o celular confiaba la ree-
ducación al contacto con Dios a través de la introspección y la lectura de la
Biblia. Acompañaba a esta tarea reeducadora, una serie de obligaciones
como el aseo personal y de la celda, la obediencia, el silencio y la ausencia
total de actividad.
Este sistema se abandonó en USA., pero se exportó a Europa, donde se
mantuvo durante todo el siglo XIX, sobre todo en los países nórdicos. Tuvo
muchas críticas utilitarias, pues la arquitectura y el régimen se consideraban
muy costosos. Pero las críticas aumentaron cuando los cambios económi-
cos hicieron necesaria la introducción del trabajo productivo en la prisión.

- Sistema de Auburn.- Nació en la ciudad de Nueva York, donde se

ubicó en 1918 la primera prisión con este sistema, en donde se incorpora-
ba el trabajo y, por tanto, la rentabilidad de las prisiones aumentó. Las
características de este sistema era el aislamiento celular nocturno, combina-
do con vida en común y trabajo durante el día, con una severa disciplina

16 Grupos religiosos que predicaban la no-violencia y buscaban evitar los vicios que dominaban la
vida en las prisiones inglesas.
17 Gabriel Ignacio Anitua Historia de los pensamientos criminológicos, [Link]., p. 132.

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(castigos corporales) y un silencio absoluto18. A diferencia del celular, eéste

se implantó de forma generalizada en USA., empezando por la cárcel de
Sing Sing, construida por los mismos presos de Auburn y conocida luego
por sus castigos y rigor. Esta implantación tuvo poca incidencia en Europa,
donde ya no se necesitaba la mano de obra carcelaria. No se pensaba que las
condiciones de trabajo podrían servir para abaratar un sistema, en el que,
de todas formas, había grandes confianzas depositadas para producir hom-
bres disciplinados.

- Sistema Progresivo.- Nace en Europa, en la primera mitad del siglo

XIX, pretendiendo materializar así las ideas resocializadoras19 que ya empe-
zaban a surgir. El ideal rehabilitador era una moda que se imponía desde
Francia, y que luego se aplicaría con otras ideologías como la de la sociali-
zación. Se pensaba que el individuo volvería a tener unas peculiares “habi-
lidades”.
Se trató de obtener un sistema lo suficientemente flexible para el trata-
miento de los condenados. La esencia de este sistema radica en distribuir la
ejecución de la pena privativa de la libertad, en diferentes estadios o etapas,
en cada una de las cuales se otorga al penado más ventajas y privilegios. Las
etapas van desde el aislamiento celular hasta la libertad condicional, y la
progresión entre ambas se produce a medida que la evolución del preso es
favorable, al igual que su rendimiento en el trabajo. El éxito de esta fórmu-
la pretende radicar en los incentivos ofrecidos por la adaptación al ambien-
te penitenciario20.
Este sistema sigue diferentes modelos en función del Estado que lo
acoja. Se comenzó con la construcción de “cárceles modelo” como la de
Pentonville en 1842, cuyo diseño arquitectónico inspiró a muchas prisiones

18 El que violara la regla del silencio era sometido a flagelación. Ibídem., p. 132.
19 “re” partícula de la lengua francesa que quiere decir “volver a”. Ibídem.
20 Alexander Maconochie es el inspirador del sistema progresivo, quien como Director del Centro de
Deportación de delincuentes peligrosos en la lejana Isla de Norfolk, cerca de Austria, instituyó en
1840 un régimen similar, al que llama “sistema de marcas”, basado en tres o cuatro períodos de
progresiva disminución de las incomodidades de la vida encarcelada, el último cercano a la liber-
tad y de recompensas a través de premios, sirvió imponer una disciplina más efectiva. Gabriel
Ignacio Anitua, Ibídem., p. 138.

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que llevarán ese nombre en Barcelona, Buenos Aires, Lima, Bogota y Quito,
con el fin de obtener un mejor resultado con la progresividad, mantenien-
do un control interno.

3.3. Ejecución de la pena privativa de libertad

La pena constituye el eje del sistema penal, y consecuentemente, el eje de la

política criminal del Estado21. No se puede realizar un examen aislado de
cada una de las disciplinas; debemos tener un enfoque totalizador: el dere-
cho material; donde se tipifican las conductas y se prevén las sanciones, el
derecho procesal penal; que permite y prevé los instrumentos para llegar a la
pena, el derecho de ejecución de penas y el derecho penitenciario; sea que se los
considere conjunta o aisladamente; donde se produce la realización estatal,
es decir la efectivización de la pena22.
El derecho penitenciario se presenta como una de las partes mas signi-
ficativas del derecho de ejecución, dedicado, exclusivamente, al conjunto de
normas que regulan aquel complejo de relaciones jurídicas derivadas de la
ejecución de las penas privativas de libertad, en tanto que el derecho de eje-
cución penal adquiere un contenido mucho más amplio, pues se ocupa de
todas las consecuencias jurídicas del delito, incluyendo también a las penas
de multa, de inhabilitación, las condenas impuestas en forma de ejecución
condicional y las medidas de seguridad23.
La ejecución de la pena privativa de libertad ha sido utilizada como una
forma de control social que se encuentra formalizada. La finalidad que se
le asigna es la de la corrección del reo en un sentido francamente discipli-
nario. Los beneficios y las reducciones de pena concedidos con las medidas
alternativas, resultan de hechos condicionados, en el sistema de la pena fle-

21 David Baigún sostiene que esta formulación resulta válida tanto para sostener que la pena deter-
mina el sistema penal cuanto para la formulación contraria, es decir, que el sistema penal determi-
na la pena. De lo que se trata es de entender que el abordaje del problema sólo puede ser realiza-
do a partir de la consideración de pena y sistema penal como un objeto único. Véase David Baigún,
Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos,
Buenos Aires, Editoriales del Puerto, 1994, p. 25.
22 Ibídem, p. 27.
23 José Daniel Cesano, Estudios de Derecho Penitenciario, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2003, p. 13.

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xible, a la buena conducta del reo, a su arrepentimiento, o a otros juicios de

valor semejantes en torno a su personalidad.
Esta doble función de la pena, ejemplar en el momento de la condena,
disciplinaria y compromisoria en el momento de la ejecución, confiere, por
lo demás, a las instituciones punitivas un carácter fuertemente potestativo y
totalizante. Se sigue una suerte de duplicación del trabajo judicial: la pena,
después de haber sido determinada por los jueces en relación con el delito
que se cometió, deberá re-determinarse por los órganos encargados de la
ejecución, en relación a la conducta vital en la cárcel. Se confiere así a estos
órganos un poder inmenso e incontrolable24.
Analizando las distintas fases que componen el sistema penal, se puede
observar que las garantías emanadas del Estado de Derecho no gravan el
mismo control en cada una de las fases; la actividad policial y la actividad
penitenciaria se desarrollan con mucha más liberalidad, arbitrariedad, dis-
crecionalidad y hermetismo, que la actividad propiamente judicial, donde
menos garantías se establecen para el condenado. El mundo del derecho
penitenciario se caracteriza por ser un mundo completamente diferente,
ajeno a la realidad cotidiana de las prisiones, tanto es así que muchas veces
se ha dicho “que la verdadera utopía del mundo de las cárceles es que las
leyes simplemente se lleguen a cumplir”25.

3.4. La crisis existente en la ejecución de la pena privativa de libertad

El sistema de penas trazado ha entrado en una profunda crisis. A esta cri-

sis han contribuido múltiples factores26; ni las penas pecuniarias, en las

24 Ferrajoli afirma que la pena cuantitativamente flexible y cualitativamente diferenciada en sede de

ejecución no es menos despótica, en efecto, que las penas arbitrarias premodernas, de las que difie-
re solamente por que el arbitrio, en lugar de agotarse en el acto de su irrogación, se prorroga duran-
te el curso de su aplicación. Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava
Edición, Madrid, Editorial Trotta, 2006, p. 408.
25 Borja Mapelli Caffarena, Ejecución y proceso penal, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y
Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del Puerto, 1994, p. 57.
26 Luigi Ferrajoli considera que la creciente ineficiencia de las técnicas procesales, en todos los países
evolucionados, ha provocado un aumento progresivo de la prisión provisional respecto del encar-
celamiento sufrido en expiación de la pena; la acción de los medios de comunicación ha conferi-
do a los procesos, sobre todo a los seguidos por delitos de particular interés social, una resonancia

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

actuales circunstancias, parecen estar en condiciones de satisfacer los fines

que justifican el derecho penal: unas por demasiado aflictivas, las otras por
demasiado poco, y tanto unas como otras por ineficaces, y peor aún, con-
traproducentes.
La cárcel ha sido siempre, en oposición a su modelo teórico y normati-
vo, mucho más que la “privación de un tiempo abstracto de libertad”27. Es
una institución antiliberal, desigual, atípica, lesiva para la dignidad de las
personas. Ha conservado muchos elementos de aflicción física, que se mani-
fiestan en las formas de vida y tratamiento, que se dilatan a la largo de la
duración de la pena. Además, se incluye una aflicción psicológica; la sole-
dad, el aislamiento, la sujeción disciplinaria, la pérdida de la sociabilidad y
de afectividad y, por consiguiente, de identidad.
En los últimos años, se han dado varios discursos que ponen únicamen-
te énfasis en el ámbito penitenciario; absteniéndose de la consideración de
todo el sistema penal, creando más contradicciones de las ya existentes,
tanto en el ámbito externo como en la esfera interna.
En el ámbito externo se refleja en la antinomia de los fines de la pena
que denuncia la contraposición entre la pena corta dictada por los jueces y
la finalidad de la resocialización que se proclama como paradigma del tra-
tamiento. O en la pena excesiva, cuando ya la resolución resulta innecesa-
ria o ya ha sido lograda. Desde el punto de vista interno, reparemos en que
los reglamentos penitenciarios ponen mayor énfasis en la peligrosidad de los
antecedentes que en los objetivos de la reeducación y, además, el interno
está sometido a las pautas internas de la cárcel con mayor adhesión que a las
pautas reglamentarias, es decir, coloca en primer término el respeto por las
normas de la subcultura carcelaria que las reglamentaciones oficiales28.

pública que a veces tiene para el reo un carácter aflictivo y punitivo bastante más temible que las
penas. El cambio de las formas de criminalidad, que se manifiestan en el desarrollo del crimen
organizado y, por otra parte, una micro delincuencia difusa, ambos ligados al mercado de la droga,
en fin aspectos que hace intolerables para la conciencia jurídica dominante, no sólo las penas fero-
ces sino también las penas privativas de la libertad demasiado largas, comenzando por la cadena
perpetua. Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición,
Madrid, Editorial Trotta 2006, p. 410.
27 Ibídem. p 413.
28 David Baigún, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos
Humanos, Buenos Aires, Editoriales del Puerto, 1994, p. 27.

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El autogobierno que nace del vacío de la autoridad legitima y del des-

concierto que de eso proviene, estimula el tráfico de influencias, la dispu-
ta por el control, las muertes anunciadas, las masacres que llenan las panta-
llas de los medios masivos de comunicación.
El cuestionamiento que se le formula a la pena de prisión, ha dado
paso a una propuesta abolicionista de la que se llega a afirmar que se
encuentra en una línea paralela a la criminología crítica y que los movi-
mientos contra la esclavitud han sido los precursores del abolicionismo.
Responde a un grito desesperado de mirar la realidad del deterioro de una
institución total como es la cárcel y su entorno, una depurada violencia
abierta o larvada que surge como consecuencia del cumplimiento de la
pena de prisión29. La ideología de la cárcel de cumplir con una función de
rehabilitación, resocialización, readaptación, es contradicha con la reali-
dad, pues no se conocen con certeza tratamientos con resultados positivos
que impidan la reincidencia.
La relación cárcel y sociedad es de exclusiones; quien excluye (sociedad)
y quien es excluido (detenido). Toda técnica pedagógica de reinserción del
detenido choca con la naturaleza misma de esta relación de exclusión, no se
puede excluir e incluir al mismo tiempo30.
La crítica constante que se presenta a esta función rehabilitadora de la pena
privativa de libertad es la de “cómo enseñarle a vivir en libertad a alguien pri-
vado de la libertad”. El discurso estatal es contrario a la realidad que se vive en
las cárceles, que constantemente está en una posición de superioridad a la per-
sona que se tiene que “re” socializar, “re” personalizar, “re” educar, porque el
resto es socializado, educado, personalizado, lo que crea una discriminación31.

29 Alfonso Zambrano Pasquel afirma que el velo de la verdad es sistemáticamente rasgado para mos-
trarnos la cara del terror y de la miseria de una cárcel, cuyo “éxito” puede ser medido por su sobre-
vivencia. Si ni en los países centrales o del primer mundo al final del siglo XX pueden ser absor-
bidos sus costos, menos aún en los periféricos; un ejemplo de su estado actual puede apreciarse
cuando los presos mas pobres de la cárcel de la ciudad boliviana de Potosí, optaron por salir a las
calles con escolta policial para mendigar ante la falta de recursos de ese centro de reclusión. Véase
Alfonso Zambrano Pasquel, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema Penitenciario
y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del Puerto,1994, p. 20.
30 Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, primera reimpresión, Buenos
Aires, Editores Argentinos Siglo XXI, 2004, p. 196.
31 Zaffaroni, sostiene que el fin de la ejecución de la pena se ha cubierto, se ha anestesiado, se ha pre-

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Para algunos autores este abolicionismo demanda un proceso mediato,

y otros consideran que debe aplicarse a largo plazo, pero estas propuestas
nos llevan a una reflexión hacia la búsqueda de un derecho penal mínimo o
de última ratio.
Uno de los méritos de la criminología crítica ha sido, deslegitimar al sis-
tema penal como reproductor de desigualdades e injusticias sociales. Baratta,
considera que se dio un salto de paradigma “salto cualitativo que separa la
nueva de la vieja criminología, sobre todo en la superación del paradigma
etiológico, que era el paradigma fundamental de una ciencia entendida natu-
ralísticamente como teoría de las causas de la criminalidad”32.
Se ha analizado la realidad carcelaria en sus aspectos psicológicos,
sociológicos y organizativos. “La comunidad carcelaria”, la “subcultura” de
los modernos centros de detención, en un balance realista, han tornado
vana toda tentativa de realizar tareas de socialización o reinserción por
medio de estos centros. Ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la
reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en la pobla-
ción criminal33.

IV. Sistema penitenciario en el Ecuador

El sistema penitenciario del Ecuador viene atravesando un proceso de crisis

institucional. La pena privativa de la libertad busca el inducir a no come-

tendido anestesiarlo, para que los operadores de la ejecución de la pena no tengan mala concien-
cia, con un discurso re-socializador, re-personalizador, re-educador, todas las ideologías “re” que se
han inventado. Eugenio Raúl Zafaroni, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema
Penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del Puerto, 1994, p. 40.
32 Se estudia la criminalidad y el control, considerados como un solo proceso social, surgido dentro
de los mecanismos de la definición políticos y jurídicos de una organización social determinada.
Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, primera reimpresión, Buenos
Aires, Editores Argentinos Siglo XXI, 2004, p. 166
33 Exámenes clínicos realizados mediante los clásicos test de personalidad, han mostrado los efectos
negativos del encarcelamiento sobre la psique de los condenados y la correlación de estos efectos
con la duración de éste. Los estudios de este género concluyen que la “posibilidad de transformar
a un delincuente violento asocial en un individuo adaptable a través de una larga pena carcelaria
no parece existir”, y que “el instituto penal no puede realizar su objetivo como institución educa-
tiva”. Ibídem., p. 196.

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ter delitos y la rehabilitación y reinserción de presos a la sociedad. Sin

embargo, nuestras cárceles perfeccionan y reproducen la violencia. La rein-
cidencia y la nula reinserción lo confirman.
En los últimos años, las políticas de Estado definidas, como la implan-
tación de la Ley de Drogas en 1990, asumiendo la estrategia antinarcóticos
definida por los Estados Unidos a inicios de los 80 y, posteriormente, la
eliminación en el año 2002, de los mecanismos de excarcelación que se
habían venido implantando, han ocasionado, en materia de cárceles, un
incremento de su población. La sobrepoblación y el hacinamiento son la
respuesta a estas políticas establecidas sin un estudio real y razonado de
nuestro sistema penitenciario, de nuestra realidad económica y social.
El mayor número de personas, a nivel nacional, han reportado ser dete-
nidas por delitos relacionados con: estupefacientes y drogas (34%) y con-
tra la propiedad (30%). Sin embargo, en cada región hay variaciones: así en
la Sierra, el porcentaje de personas privadas de la libertad, acusadas por deli-
tos de estupefacientes y drogas alcanza el 45%, delitos contra la propiedad
el 19%, delitos contra las personas el 15%. En la región de la Costa, los
delitos contra la propiedad alcanzan el 39%, los delitos de estupefacientes y
drogas el 26% y delitos contra las personas el 16%. En la región Amazónica
los delitos sexuales alcanza el 28%, los delitos contra la propiedad el 27% y
delitos de estupefacientes y drogas el 19%34.
Las posibilidades de excarcelación dependen de la anuencia del
Ministerio Público, la investigación policial se ejerce sin control alguno,
logrando que el promedio de presos sin condena sea del 45 por ciento del
total de los internos35.
El Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Penitenciaria36 con-
sagra teórica y normativamente la individualización de la pena y del trata-
miento, el régimen progresivo en la fase de ejecución37, de la clasificación

34 Datos obtenidos del Censo social y demográfico penitenciario del Ecuador, presentado al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Unidad de Defensoría Pública Penal, realizado por
Santiago Pérez. 24/jul/2008.
35 Ibídem.
36 Publicada en el R.O. 282 de 09 de julio de 1982.
37 Alcira Daroqui considera que sobre todo aquello que viene oficialmente activado como tratamien-
to progresivo para la reinserción, es decir al sistema de calificaciones y de las definiciones, es apli-

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biotipológica delincuencial38, el estudio interdisciplinario de la personali-

dad del recluso, la ubicación poblacional de los internos, la prelibertad y la
libertad controlada, y la asistencia de los liberados.
En teoría, se destaca la presencia de psiquiatras y trabajadores sociales,
pero en la realidad existían hasta el año 2006, 130 trabajadores sociales y
ningún psiquiatra39.
Estructuralmente, el Sistema Penitenciario está compuesto por el
Consejo Nacional de Rehabilitación Social (CNRS), encargado de definir
las políticas de Estado en materia de rehabilitación social; y la Dirección
Nacional de Rehabilitación Social (DNRS), organismo dependiente del
Consejo Nacional y constituye la unidad ejecutiva superior de la política
penitenciaria. Instituciones que tienen toda la facultad de decidir qué polí-
tica implementar al interior de las cárceles, toman decisiones sin un control.
Este discurso oficial y legal tiene a la readaptación como su fin priori-
tario, tratando de legitimar el sistema, pero choca con nuestra realidad que,
constantemente, la rechaza perdiendo toda credibilidad y todo valor en el
campo criminológico, porque la base fáctica resulta de una inconsecuencia.
Como habíamos anotado anteriormente ¿Cómo se puede aprender a vivir
en libertad, donde no hay libertad?; constituye una utopía irrealizable.
Una parte de la sociedad cree erróneamente que la única salida es agra-
var las penas, eliminar los beneficios a la persona privada de la libertad, ide-

cado en base a la regularidad del comportamiento y a las sanciones disciplinarias sufridas. Tal sis-
tema deviene, por lo tanto, en un potente instrumento de control y de condicionamiento sobre el
comportamiento del recluso, como también de discriminación sobre la duración efectiva y sobre
la intensidad aflictiva de la pena. Así aquello que debería servir a la reeducación no solo se vacía
de funcionalidad y de sentido, sino que además se transforma en instrumento de control discipli-
nario, de arbitrio, y de ulteriores vejaciones a los detenidos y detenidas. Alcira Daroqui y otros,
Voces del encierro, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Omar Favale, 2006, p. 32.
38 Áxel López manifiesta que carece de sentido y resulta cuando menos anticuado, pensar en un indi-
viduo delinquiendo independientemente de la influencia de lo que lo rodea, a menor o mayor dis-
tancia, trasgrediendo como producto de sus taras psíquicas y aún físicas, abstraído del influjo social
y merecedor del aislamiento como solución. Dicha cuestión fue prevista hace más de 50 años atrás
en las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”. Sus normas repudian la exclusión
social como consecuencia de la aplicación de la pena. Áxel López y Ricardo Machado, Análisis del
régimen de ejecución penal, Buenos Aires, Fabián J. Di Placido Editor, 2004. p. 40.
39 Jorge Nuñez Vega, La crisis del Sistema Penitenciario en el Ecuador, Programa Estudios de la
Ciudad, FLACSO, Sede Ecuador, 2006.

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ología que nos lleva a incumplir la justificación que tiene la privación de la

libertad, la de proporcionar al reo una verdadera inserción a la sociedad.
Con las políticas improvisadas de los gobiernos que han querido tran-
quilizar a la población penitenciaria, que se acostumbró a recurrir a los
paros para obtener recursos y atención, se ha querido dar una falsa ilusión
del avance del régimen penitenciario ecuatoriano hacia la humanización,
ampliación y modernización de la cárcel, lo cual no es cierto. La construc-
ción de más cárceles no es respuesta a un sistema totalmente precario e
injusto.
El paradigma de un régimen carcelario indolente ha sido constante en
el Ecuador, caracterizado con un reclutamiento penitenciario de personas
alejadas del manejo de los medios de producción, de los sectores menos
favorecidos que son estigmatizados y despersonalizados hasta el punto de
llegar a la pérdida de la autoestima40. La pena se establece de acuerdo a la
posición socioeconómica del castigado, cuando el condenado tiene poco
que perder por su situación de pobreza, la cárcel aparece como pena ideal.
El nivel de instrucción de la población privada de la libertad se concen-
tra en los niveles primarios y secundarios de educación, donde se concentra
el 86% de la población, solamente el 9% de la población ha accedido a una
educación universitaria o medio superior. Casi, en su totalidad, se encon-
traban trabajando (92%), en actividades como: trabajadores no calificados
de ventas y servicios, agricultores y trabajadores calificados de cultivos, con-
ductores de automóviles, taxis y camionetas, en el grupo de mujeres una
actividad importante era el servicio doméstico41.
La prisionalizacion en el Ecuador nos ha llevado a una educación inter-
na en las cárceles “para ser criminal y la educación para ser un buen deteni-

40 Alfonso Zambrano, considera que la única respuesta legítima frente al aumento de la criminalidad
y de cualquier plan de política criminal en el que deben estar coludidos una reforma sustancial del
Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, depende de los progresos que se logren para mejorar las
condiciones sociales y para elevar el nivel de la calidad de vida. Alfonso Zambrano Pasquel,
Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema Penitenciario y Derechos Humanos,
Buenos Aires, Editoriales del Puerto, 1994, p. 94.
41 Datos obtenidos del Censo social y demográfico penitenciario del Ecuador, presentado al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Unidad de Defensoría Pública Penal, realizado por
Santiago Pérez. 24/jul/2008.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

do”42. La relación entre la autoridad institucional y las personas recluidas no

se realiza a través de un sistema de castigos y recompensas determinado nor-
mativamente, sino que se funda en un conjunto de prácticas informales,
conocidas y reconocidas por ambas partes, que son las que permiten gestio-
nar la institución carcelaria. La manera como se regulan las relaciones de
poder y de distribución de los recursos (aun los relativos a las necesidades
sexuales) en la comunidad carcelaria, favorece la formación de hábitos men-
tales inspirados en el cinismo, en el culto y el respeto a la violencia ilegal.
Tenemos prisiones gobernadas por la corrupción, donde se paga por la
lealtad; se compra el paso a determinadas áreas; la ubicación de lugares más
cómodos; la habitación para la visita conyugal, los exámenes criminológi-
cos; los servicios médicos, odontológicos y psiquiátricos; las llamadas tele-
fónicas, liberación de sanciones, traslados, y mucho más. Se utiliza agujeros
oscuros e insalubres como celdas de aislamiento. La presencia permanente
de alcohol y drogas, familias que habitan con los internos, asignación de
privilegios a un determinado grupo de reclusos, ausencia de criterios legales
para la imposición de sanciones, cuotas al personal de custodia. El régimen
de tres especies de normas; las leyes o reglamentos, las reglas definidas por
los custodios, y el manual interno de conducta de presos, creando un divor-
cio entre las normas y la realidad penitenciaria. Éstos y muchos más que
podemos seguir nombrando son uno de los tantos problemas y realidades
que existen en nuestras cárceles, problemas que son conocidos por todos,
pero ningún gobierno ha topado el tema en su agenda de trabajo de mane-
ra responsable y objetiva, buscando cambiar la situación, no taparla o
esconderla, tomando decisiones políticas apresuradas.
La historia de nuestras cárceles es la justificación de la pena que tanto
se critica, de una justificación imposible, de la cual surgen varias ironías: al
castigo se le llama pena, al encierro privación de la libertad y al sometimien-

42 Para Alessandro Baratta, influye particularmente el hecho de que la jerarquía y la organización

informal de la comunidad carcelaria está dominada por una minoría restringida de criminales con
fuerte orientación asocial, que, por el poder y, por lo tanto, por el prestigio que gozan, asumen la
función de modelos para los otros y pasan a ser al mismo tiempo una autoridad con la cual el per-
sonal del centro carcelario se ve constreñido a compartir el propio poder normativo de hecho.
Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, primera reimpresión, Buenos
Aires, Editores Argentinos Siglo XXI, 2004, p. 196.

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to de miles de personas a la degradación y al sufrimiento, reforma del hom-

bre para su reinserción social.
La cárcel ha contado con la protección de los muros para hacer invi-
sibles sus prácticas legitimando su existencia a base de la ignorancia de
muchos y de la complicidad de otros. En especial de aquellos que den-
tro del sistema penal determinan selectivamente qué delitos se persiguen,
quiénes serán capturados y quiénes serán privados de la libertad, refirién-
donos a la articulación entre las instituciones legislativas, policiales y
judiciales.
Lo que nos lleva a plantearnos la necesidad de una política criminal
integral, pasando de la búsqueda de recomendaciones preventivo-represivas
de tipo reformistas a propuestas alternativas que permitan la transformación
del sistema económico político, un cambio en la estructura social.
Debemos enfocarnos en que la misión del derecho penal es la protec-
ción de bienes jurídicos por lo que debemos utilizarlo como la última ratio,
logrando así una tendencia a la descriminalizacion de la mayoría de las con-
ductas que implican un bajo costo social, y la criminalización, por excep-
ción, de aquellas identificadas con los grupos de poder. Lo más importan-
te es determinar una función político criminal del principio de culpabili-
dad como limitante del abuso de poder estatal, y de distinguir claramente
las penas de las medidas de seguridad43.

V. Conclusiones y recomendaciones

Nos resulta interesante, al finalizar nuestro breve estudio de los sistemas

penitenciarios, cómo una institución tan cuestionada desde su nacimiento,
que no cumple con sus objetivos y funciones previstas, se mantiene, se con-
serva y, sobre todo, se expande.
El propósito de los varios estudios que se han realizado sobre el tema,
siempre han sido hacer visible, transparentar y penetrar a través de sus
muros, la realidad, para que la sociedad ecuatoriana la conozca y se preocu-

43 Alfonso Zambrano Pasquel, Derecho penal, criminología y política criminal, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1998, p. 61.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

pe por lo que está pasando, pero lamentablemente nos enfrentamos ante la

concepción de que las presos y presas son el “residuo social”.
De cara a la realidad que estamos viviendo en las cárceles de nuestro país,
debemos plantearnos la necesidad básica de una política pública integral,
dirigida a retomar la acción del estado en el espacio carcelario, lo que hasta
la actualidad ha permanecido en un estado de desgobierno e ilegalidad. Esta
política debe tener un enfoque social y demográfico al proceso de rehabilita-
ción social, de tal manera que exista una estrecha relación entre situación
procesal, caracterización socioeconómica y condiciones de rehabilitación
social. Los aspectos de pobreza, exclusión, discriminación y racismo.
Además, se debe lograr una política criminal alternativa para la demo-
cratización del derecho penal. Este proceso tendrá como aliados a las per-
sonas que intervienen, a las personas privadas de la libertad, sus familias,
empleados y trabajadores penitenciarios y la sociedad, que tiene que com-
prender que en las cárceles está el fruto de su propia indolencia.
La problemática de la criminalidad ha planteado varios discursos, exis-
tiendo una marcada tendencia a buscar la consolidación de un derecho
penal mínimo, garantista y liberal, con una menor utilización de la pena de
prisión. Se busca un derecho alternativo y democrático, en el que las garan-
tías constitucionales se irradian al proceso penal respetándose el principio
de inocencia, el de la igualdad de la ciudadanos ante la ley, se proscriben tra-
tamientos procesales de excepción, se busca la garantía del derecho a la
defensa, respeto a la legalidad y la judicialidad de la prueba, la inmediación
del juez con las pruebas.
La reducción del numero de internos, racionalizando la utilización de
la pena privativa de libertad, despenalizando conductas de bajo costo social,
introduciendo hipótesis en las que el juez pueda optar por penas alternati-
vas a la prisión, ampliando las posibilidades de libertad provisional para los
procesados de bajos recursos económicos y ensanchando los límites dentro
de los cuales se puede obtener una condena condicional o una conmutación
de la pena, son algunas de las soluciones que se han venido planteando
como respuesta a este sistema penitenciario, ineficiente sin resultados posi-
tivos, pero lo más importante no son las ideas, son el implantarlas como
política de estado como solución a una problemática que ha venido crecien-
do y desbordándose con el pasar del tiempo.

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La propuesta a una reforma integral del sistema penal debe buscar la

ilegitimidad de cualquier forma de diferenciación en la ejecución penal, la
inadmisibilidad de cualquier forma de flexibilidad o de incertidumbre en la
duración de la pena; y lo intolerable de cualquier actividad pedagógica o
correctiva en la expiación de la pena.
Excluida cualquier finalidad de enmienda o disciplinaria, lo único que
se puede y se debe pretender de la pena es que “no pervierta” al reo, es decir
que no reeduque pero tampoco deseduque, que no tenga una función
correctiva pero tampoco una función corruptora, que no pretenda hacer al
reo mejor, pero tampoco peor44.
No se necesitan actividades específicas diferenciadas y personalizadas, es
necesario que las condiciones de vida dentro de la cárcel sean para todos lo
más humanas posible y lo menos aflictivas que se pueda; que en todas las
instituciones penitenciarias esté previsto el trabajo, no obligatorio, sino
facultativo, junto al mayor numero actividades colectivas, de tipo recreati-
vo y cultural: que en la vida carcelaria se abran y desarrollen espacios de
libertad y sociabilidad; que se promueva la apertura de la cárcel, encuentros
conyugales, permisos, licencias, no mediante la distribución de premios y
privilegios, sino distribuidos como derechos iguales para todos.

VI. Bibliografía

Libros

Anitua, Gabriel Ignacio, Historia de los pensamientos criminológicos, Primera

reimpresión, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006.
Baigún, David, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre Sistema
Penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del
Puerto, 1994.
Baratta, Alessandro, Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, prime-
ra reimpresión, Buenos Aires, Editores Argentinos Siglo XXI, 2004.

44 Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava Edición, Madrid, Editorial
Trotta, 2006, p. 410.

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LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y EL SISTEMA PENITENCIARIO

Bruno, Antonio Horacio y Martínez Pérez, Guillermo, Biopsiología general y cri-

minal, Buenos Aires, Editorial de la Universidad Católica Argentina, 2003.
Daroqui Alcira y otros, Voces del encierro, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Omar Favale, 2006.
Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón”, Teoría del Garantismo Penal, Octava
Edición, Editorial Trotta, 2006.
Kent, Jorge, Sustitutos de la prisión, penas sin libertad y penas en libertad,
Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot.
López, Áxel y Machado, Ricardo, Análisis del régimen de ejecución penal,
Buenos Aires, Fabián J. Di Placido Editor, 2004.
Mapelli Caffarena, Borja, Ejecución y proceso penal, Jornadas sobre Sistema
penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del
Puerto, 1994.
Melossi Dario y Pavarini Mássimo, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema
penitenciario, España, Editorial Siglo XXI, 1980.
Zafaroni, Eugenio Raúl, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre
Sistema penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales del
Puerto, 1994.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Criminología, Aproximación desde un margen,
Buenos Aires, Editorial Temis, 2003.
Zambrano Pasquel Alfonso, Sentido y justificación de la pena, Jornadas sobre
Sistema Penitenciario y Derechos Humanos, Buenos Aires, Editoriales
del Puerto, 1994.
Zambrano Pasquel, Alfonso, Derecho Penal, criminología y política criminal,
Buenos Aires, Ediciones De Palma, 1998.

Instrumentos legales

Código de Ejecución de Penas, R.O. 282 de 09 de julio de 1982.

Censos

Pérez, Santiago, Censo social y demográfico penitenciario del Ecuador, pre-

sentado al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Unidad de
Defensoría Pública Penal, 24-jul-2008.

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M ARÍA B ELÉN C ORREDORES L EDESMA

Internet

Barros Leal, César, La ejecución penal en América Latina y el Caribe: realidad

y desafíos, [Link]
García, Ramírez Sergio, Ensayo sobre el Sistema Penitenciario siglos XIX y XX.
[Link]
Nuñez Vega, Jorge, La crisis del Sistema Penitenciario en el Ecuador.

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Las rebajas de la pena

en el sistema de rehabilitación social

Gustavo Peñafiel y Javier Peralta

Sumario

I. Introducción. II. Rebajas de la pena en el sistema de rehabilitación social.

III. Sistemas de rebajas de la pena en otras legislaciones. IV. Rebajas de la
pena en el Ecuador. V. Voces de personas privadas de libertad sobre la reba-
ja de la penas: 5.1. Una mirada desde otra óptica. 5.2. Percepciones de las
personas privadas de libertad en torno a la rebaja de penas. VI. Reflexiones
finales. VII. Bibliografía.

I. Introducción

Las rebajas de penas en la rehabilitación social es un tema que genera polé-

mica en muchos sectores de la sociedad. Voces a favor y en contra se levan-
tan en torno al tema, por ser una concesión demasiado amplia para unos y
por ser un incentivo muy importante para las personas privadas de libertad
para otros.
Por esta razón, este artículo busca realizar un análisis de las rebajas de
pena dentro del sistema penitenciario, analizar su aplicación en nuestro
país, los diferentes enfoques y mecanismos de aplicación en otras legislacio-
nes y, fundamentalmente, aborda los criterios, ideas y comentarios sobre el

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G USTAVO P EÑAFIEL Y J AVIER P ERALTA

tema, expresados por las personas privadas de libertad, quienes, en forma

directa, valoran su utilidad, ventajas y aporte de ellas en la rehabilitación
social de las personas sentenciadas penalmente.
Es importante que, a partir de esta lectura, se desarrolle una amplia dis-
cusión sobre el tema, se valoren los factores positivos y negativos de la apli-
cación de las rebajas de penas y se estudien los mecanismos para hacerlas
más efectivas, técnicas, reales y posibles con el objetivo de que se convier-
tan en una herramienta importante para lograr el objetivo de la rehabilita-
ción social y la reinserción social de las personas privadas de libertad.

II. Rebajas de la pena en el sistema de rehabilitación social

La Constitución de la República del Ecuador establece que, “el sistema de

rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las
personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, así
como la protección de las personas privadas de libertad y la garantía de sus
derechos. El sistema tendrá como prioridad el desarrollo de las capacidades
de las personas sentenciadas penalmente para ejercer sus derechos y cumplir
sus responsabilidades al recuperar su libertad.”1.
Para aportar al cumplimiento de este objetivo, se han establecido las
rebajas de las penas como un instrumento de motivación, recompensa y
beneficio para las personas privadas de libertad. Estas rebajas consisten en la
disminución del tiempo que la persona permanecerá privada de su libertad.
Cuando una persona es declarada culpable por los tribunales penales
respectivos, se le aplica una sentencia de prisión o de reclusión, que consis-
te en la imposición de la sanción de privación de la libertad por un tiempo
determinado de años o meses, según lo dispongan las leyes penales sobre la
base de la sana crítica de los jueces que conozcan la causa.
La rebaja de penas no implica una modificación de la sentencia como
tal. Es la reducción del tiempo de ejecución de la misma como un benefi-
cio establecido por la ley para las personas privadas de libertad que cum-
plen, adecuadamente, con las normas disciplinarias internas de los Centros

1 Constitución Política de la República del Ecuador, 2008, Art. 201.

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L AS REBAJAS DE LA PENA EN EL SISTEMA DE REHABILITACIÓN SOCIAL

de Reclusión; o que se esfuerzan en su participación en los programas edu-

cativos, laborales, sociales, religiosos y mantienen buena conducta en su
período de internamiento.
Esta reducción de la pena se la va ganando el sentenciado dependiendo
de los méritos y la dedicación en la participación en los programas de tra-
tamiento que se desarrollan en los centros de rehabilitación social.
Foucault, en su obra Vigilar y castigar hace referencia a la concesión de
rebajas de penas como un mecanismo para mantener la vigilancia de los pri-
sioneros y hacer más fácil el control que se ejerza sobre ellos. Foucault ana-
liza cómo la reducción de la pena es un mecanismo para mantener la esen-
cia de la prisión y lograr, a través de los incentivos, mejorar la conducta de
los prisioneros dentro del sistema.
En su obra, Foucault desarrolla un recuento de la reducción de la pena
en el proceso de funcionamiento y consolidación de las cárceles francesas
desde el siglo XVII y señala:

Pero la prisión excede la simple privación de la libertad de una manera más

importante. Tiende a convertirse en un instrumento de modulación de la
pena, un aparato que a través de la ejecución de la sentencia de que se halla
encargado, estaría en derecho de recuperar al menos en parte su principio
naturalmente, la institución carcelaria no ha recibido este ”derecho” en el
siglo XIX ni aun todavía en el XX, excepto bajo una forma fragmentaria
(por la vía indirecta de las libertades condicionales de las semilibertades, de
la organización de las centrales de reformas) pero hay que advertir que fue
reclamado desde hora muy temprana por los responsables de la administra-
ción penitenciaria como la condición misma de un buen funcionamiento de
la prisión y de su eficacia en la labor de la enmienda que la propia justicia
le confía2

Foucault sostiene que la modificación de la pena se la aplica a su ejecu-

ción y no a la sentencia, ya que de esa manera perdería el objetivo correcti-
vo de la sentencia en la transformación del recluso.

2 Michel Foucault, Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno editores, trigésima
cuarta edición,2005, p.247.

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Así en cuanto a la duración del castigo, que permite cuantificar exactamen-

te las penas, graduarlas de acuerdo con las circunstancias y dar al castigo
legal la forma más o menos explícita de un salario, pero corre el peligro de
perder todo el valor correctivo si se fija de una vez para siempre al nivel de
la sentencia. La longitud de la pena no debe medir el “valor de cambio” de
la infracción; debe ajustarse a la transformación “útil” del recluso en el curso
de su pena, no un tiempo-medida, sino un tiempo finalizado, más que la
forma de salario, la forma de la operación3

El reducir la pena de acuerdo a la evolución del sentenciado en su pro-

ceso de readaptación al medio social del cual fue su contradictor, potencia-
ría disminuir los efectos de la detención sobre la persona.

Así como el médico prudente interrumpe su medicación o la continúa

según que el enfermo haya o no llegado a una perfecta curación, así tam-
bién, en la primera de estas dos hipótesis la expiación debería cesar en pre-
sencia de la enmienda completa del condenado, ya que en este caso toda
detención se ha vuelto inútil y por consiguiente tan inhumano con el
enmendado como vanamente onerosa para el Estado4

Foucault analiza cómo la reducción de la pena debe considerar al suje-

to en cumplimiento de la condena, dejando por fuera la relación crimen-
delito y enfocándose, positivamente, en el proceso de cambio del infractor.

La justa duración de la pena debe, por lo tanto, no solo con el acto y sus cir-
cunstancias, sino con la pena misma, tal como se desarrolla concretamente.
Lo que equivale a decir que si la pena debe ser individualizada, no es a par-
tir del individuo-infractor, sujeto jurídico de su acto, autor responsable del
delito, sino a partir del individuo castigado, objeto de una materia contro-
lada de transformación. El individuo en detención inserto en el aparato car-
celario, modificado por él o reaccionando a él5

3 Ibidem, p.247
4 A Bonneville Deslibération Préparatoires, 1846, página 6, citado por Michel Foucault, Vigilar y
Castigar, nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno editores, trigésimo cuarta edición,2005, p.248
5 Michel Foucault, Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno editores, trigésimo
cuarta edición,2005, p.249

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L AS REBAJAS DE LA PENA EN EL SISTEMA DE REHABILITACIÓN SOCIAL

Esta autora analiza además cómo el desenvolvimiento de la pena está

directamente en manos de quienes administran las prisiones, para hacer
efectiva la acción de ella sobre los reclusos.

Si el principio de la pena es realmente una decisión de justicia, su gestión,

su calidad y sus rigores deben depender de un mecanismo autónomo que
controla los efectos del castigo en el interior mismo del aparato que los pro-
duce. Todo un régimen de castigos y de recompensas que no es simplemen-
te una manera de hacer respetar el reglamento de la prisión sino de hacer
efectiva la acción de la prisión sobre los reclusos.6

Con gran sentido crítico sobre la esencia de las prisiones, Foucault ve

en la modificación de la pena un mecanismo para mantener el orden en
ellas. Sin embargo, el ámbito de la reducción de pena no debe circunscri-
birse en un aspecto meramente disciplinario y más bien se lo debe poten-
ciar como un medio para motivar la participación de las personas privadas
de libertad en los procesos educativos, laborales y ocupacionales, en gene-
ral, que aporten al proceso de rehabilitación social de ellas.

III. Sistemas de rebajas de la pena en otras legislaciones

En diversas legislaciones a nivel mundial se han establecido las rebajas,

reducción o redención de las penas como mecanismo de motivación y parte
del proceso de rehabilitación social de los condenados.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos7, señala en su
regla 66 que:
El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de
libertad debe tener por objeto, en tanto que la duración de la condena lo

6 Michel Foucault, Vigilar y Castigar, nacimiento de la prisión, Siglo Veintiuno editores, trigésimo
cuarta edición,2005, p.249.
7 Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977

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permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con

el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tra-
tamiento estará encaminado a fomentar en ellos el respeto de sí mismos y
desarrollar el sentido de responsabilidad.
En la misma regla numerales 1,2 y 3, determina que:

Para lograr este fin, se deberá recurrir, en particular, a la asistencia religiosa,

en los países en que esto sea posible, a la instrucción, a la orientación y la
formación profesionales, a los métodos de asistencia social individual, al ase-
soramiento relativo al empleo, al desarrollo físico y a la educación del carác-
ter moral, en conformidad con las necesidades individuales de cada recluso.
Se deberá tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y apti-
tud física y mental, sus disposiciones personales, la duración de su condena
y las perspectivas después de su liberación. 2) Respecto de cada recluso con-
denado a una pena o medida de cierta duración que ingrese en el estableci-
miento, se remitirá al director cuanto antes un informe completo relativo a
los aspectos mencionados en el párrafo anterior. Acompañará a este informe
el de un médico, a ser posible especializado en psiquiatría, sobre el estado
físico y mental del recluso. 3) Los informes y demás documentos pertinen-
tes formarán un expediente individual. Estos expedientes se tendrán al día
y se clasificarán de manera que el responsable pueda consultarlos siempre
que sea necesario.

En las Reglas mínimas se pide establecer mecanismos que incentiven a

las personas privadas de libertad a trabajar por su rehabilitación social, esti-
pulando para ello que en cada establecimiento se instituirá un sistema de
privilegios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y a los diferentes
métodos de tratamiento, a fin de alentar la buena conducta, desarrollar el
sentido de responsabilidad y promover el interés y la cooperación de los
reclusos en lo que atañe su tratamiento8.
Estas Reglas, que constituyen un compendio de líneas de tratamiento de
las personas privadas de libertad, disponen establecer determinados privilegios
que motiven la rehabilitación social, traduciéndose en normas de reducción
de penas aplicadas en diferentes sentidos por las legislaciones nacionales

8 Ibídem, regla 70.

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L AS REBAJAS DE LA PENA EN EL SISTEMA DE REHABILITACIÓN SOCIAL

El Reglamento Penitenciario español9, en su Capítulo II, artículo 202,

establece beneficios penitenciarios a los cuales los describe como aquellas
medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta
en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento. Dentro de
los beneficios penitenciarios se establece el adelantamiento de la libertad
condicional y el indulto particular.
En México encontramos que la Ley de normas mínimas para la readap-
tación social de sentenciados del Estado de Quintana Roo10, en su capítu-
lo V, posibilita la remisión parcial de la pena, establecida para el caso de los
sentenciados por delitos no considerados por la ley como graves; se otorga-
rá el beneficio de la remisión parcial de la pena cuando el recluso haya pres-
tado trabajo por un tiempo equiparable a la mitad de la pena impuesta, ade-
más de haber observado buena conducta, participar regularmente en las
actividades educativas que se organicen en el establecimiento y revelar por
otros datos que sean determinantes para la efectiva readaptación social.
La rebaja de penas para las personas sentenciadas por delitos considera-
dos no graves es de la mitad de la sentencia [Link] esta ley se hace
también una diferenciación en el otorgamiento de rebajas de penas según el
tipo de delito por el que se encuentran privados de libertad las personas sen-
tenciadas. En el caso de los sentenciados por delitos graves se aplica la
reducción de penas exigiendo que se haya cumplido un mínimo de las tres
cuartas partes de la pena impuesta.
Por su parte, la Ley del Régimen Penitenciario de la República de
Guatemala11, respecto a las rebajas de penas establece que pueden redimir-
se las penas de privación de libertad impuestas en sentencia firme, median-
te la educación y el trabajo útil y/o productivo, a razón de un día por cada
dos días de educación o trabajo útil y/o productivo, o uno de educación y
uno de trabajo.
Se establece también una redención especial de la pena para las perso-
nas privadas de libertad que presenten certificados de aprobación de ciclos

9 Reglamento Penitenciario español, aprobado mediante Real Decreto 190/1996 de 9 de febrero.

10 Ley de normas mínimas para la readaptación social de sentenciados del Estado de Quintana Roo,
publicada el 31 de Octubre de 1976.
11 Ley del Régimen Penitenciario de la República de Guatemala, publicada mediante decreto 33-
2006.

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especiales de alfabetización o conclusión del ciclo primario en el centro

penal, reconociéndoles, en forma suplementaria, una rebaja de noventa días
en el cumplimiento de la pena.
En Chile, en cambio, para los grupos activistas en Derechos Humanos
las rebajas de penas carcelarias son un premio para quienes han cometido
delitos en lesa humanidad, por lo que sostienen que el Estado chileno
ampara a quienes han vulnerado los derechos de miles de chilenas y chile-
nos en la época de la dictadura.
La Comisión Funa de Chile ha realizado una publicación denominada
No a la rebaja de penas, ¡Basta a la impunidad!, en la cual señala lo siguiente:

En el Chile de hoy, cualquier acción que ponga en peligro la tan invocada

propiedad privada es considerada como una falta que debe ser castigada
“con mano dura”. No así el cometer crímenes contra la humanidad como la
tortura, el asesinato y la desaparición de personas, realizados con el único
propósito de infundir el terror que paraliza cualquier intento de reacción
frente a los abusos cometidos, que les permitió mantenerse por largos años
en la más cobarde impunidad e imponer el modelo económico, social y
político que rige hasta nuestros días. Otra vez el Poder Judicial se hace cóm-
plice de estos asesinos, otorgándoles rebajas a las penas dictadas por ellos
mismos y privilegios que ningún ciudadano común posee, amparándose en
la mala memoria y en la indiferencia social.12

Este rechazo que se da hacia las rebajas de pena en Chile tiene funda-
mentalmente una visión política en contra de la impunidad de personas
que cometieron graves violaciones a los derechos humanos y que buscan
utilizar este mecanismo para reducir su tiempo de internamiento, con
muchos más privilegios que el resto de personas privadas de libertad, den-
tro de la política de perdón y olvido que buscan imponer sectores afines
con la dictadura que aún mantienen influencias en sectores de la sociedad
y justicia chilena.
Estas miradas generan un amplio debate y reflexión sobre los diversos
procesos políticos de cada Estado.

12 Comisión Funa (Chile), Disponible en: [Link] (visita: 5 de septiembre del

2008).

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En general, los países que aplican rebajas de penas en sus legislaciones

penitenciarias, lo hacen sobre la base del registro individualizado de las acti-
vidades que realizan las personas privadas de libertad, la valoración de la dis-
ciplina, la participación en actividades educativas y laborales, constituidos
como pilares del tratamiento hacia la reinserción social de los penados y el
otorgamiento de porcentajes de reducción de la pena en relación a la parti-
cipación en las actividades que se desarrollan en los centros de reclusión.
Es importante recoger las experiencias positivas de estos países e incor-
porarlas a la legislación nacional en base a la realidad particular de nuestro
país. La reducción de un porcentaje de la condena cuando se ha aprobado
un nivel educativo como está establecido en la legislación de Guatemala y
el otorgamiento de un indulto especial para aquellos que han cumplido
actividades permanentes y especiales hacia la consecución de su rehabilita-
ción social como en el caso español, son experiencias a valorar para su apli-
cación en Ecuador.
La existencia de excepciones para determinados delitos es un asunto
complejo, por que si bien existen delitos que generan gran alarma social y
la sociedad exige mayor rigurosidad en la sanción, también se debe tomar
en cuenta que excluir a un grupo importante de personas de este beneficio,
es discriminatorio e incide en segregar a una parte de la población peniten-
ciaria de la motivación hacia su participación activa en los programas de tra-
tamiento que se ejecutan en las cárceles.
Estos ejemplos de las legislaciones de Perú, España, México y
Guatemala demuestran que, en general, los sistemas de rehabilitación social
han establecido las rebajas de penas como un mecanismo válido para moti-
var la rehabilitación social de las personas privadas de su libertad.

IV. Rebajas de la pena en el Ecuador

Las rebajas de penas en el Ecuador han sido punto de debate y discusión

sobre su efectividad y conveniencia para lograr la rehabilitación social de las
personas sentenciadas penalmente y su incidencia en la seguridad ciudadana.
Mientras que para las personas privadas de libertad es una oportunidad
de reducir el tiempo de reclusión en un centro carcelario, para algunos sec-

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tores es una concesión inadecuada que posibilita que los “delincuentes”

recuperen en un menor tiempo la libertad y se aumente los índices de inse-
guridad en la sociedad.
El segundo criterio fue el argumentado para que el Congreso Nacional
del Ecuador resuelva, en enero de 2003, la eliminación de la reducción de
penas conocida como el dos por uno. Desde 1996 hasta el 2003 se estable-
ció una rebaja de penas de 180 días anuales, los mismos que se otorgaban
de forma automática, calculando esta rebaja al total del tiempo de la con-
dena, lo que significaba una reducción del 50 por ciento de la pena.
El bloque mayoritario del Congreso Nacional de esa época estaba con-
formado por sectores de derecha que, por lo general, han recurrido al endu-
recimiento de las penas y la limitación de derechos y garantías procesales
como salida para criminalizar la pobreza y la exclusión social de grandes sec-
tores de la población.
Acompañado de la instauración de la detención en firme como mecanis-
mo para limitar la caducidad de la prisión preventiva, establecida en el Art, 24
numeral 8 de la anterior Constitución Política, el Congreso resolvió que las
rebajas de pena se concederían en una proporción de 180 días cada cinco años.
Estas dos medidas fueron las responsables, en gran proporción, del
excesivo crecimiento de la población penitenciaria, el aumento del hacina-
miento carcelario, el incremento de la violencia intracarcelaria y los perma-
nentes disturbios, motines y retención de visitas en varios centros de reha-
bilitación social.
Conscientes de la necesidad de generar un proceso de transformación pro-
fundo del sistema de rehabilitación social, la Asamblea Nacional Constituyente
reformó los artículos 32 y 33 del Código de Ejecución de Penas y
Rehabilitación Social13, mediante mandato aprobado el 22 de julio del 2008.
Las reformas aprobadas por la Asamblea Constituyente establecen lo
siguiente:

Art. 32.- Criterios para la concesión de rebajas.- La reducción de penas ope-

rará sobre un sistema de méritos que permita evaluar la buena conducta y
la colaboración activa del interno en su rehabilitación, que se demostrará

13 Las rebajas de pena aprobadas fueron publicada en el Registro Oficial R.O. 393-2S, 31-VII-2008.

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por la participación en procesos culturales, educativos, laborales, de trata-

mientos de adicciones u otros. La reducción de penas podrá concederse
hasta por un máximo del 50% de la pena impuesta al detenido y no proce-
derá cuando los internos hayan sido sentenciados por plagio, asesinato, deli-
tos sexuales, trata de personas, o por crímenes de genocidio, de lesa huma-
nidad, de guerra, de agresión, determinados en el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
El Sistema de méritos y su valoración será determinado por el Consejo
Nacional de Rehabilitación Social mediante reglamento que se expedirá
para el efecto.
Art. 33.- Reducción meritoria de penas.- En todos los Centros de
Rehabilitación Social deberá existir un archivo que contenga los expedien-
tes individualizados por cada interno en el que se certifique los méritos acu-
mulados durante su internamiento. Este expediente será público y de libre
acceso para el interno y su defensor.
Una vez que el interno considere que su expediente contiene una evaluación
de méritos que corresponda a una rebaja que de hacerse efectiva le permita
salir en libertad, solicitará al juez competente la revisión de su caso y la con-
cesión de la libertad.
El juez, so pena de las sanciones que correspondan por el retardo en la tra-
mitación de estas peticiones, verificará que se cumplan los requisitos forma-
les para la concesión de la libertad y la concederá o negará de ser el caso. Su
resolución deberá ser emitida en el plazo de cuarenta y ocho horas tras la
recepción de la petición.
La resolución que niegue la rebaja de la pena podrá ser apelada ante la sala
correspondiente de la Corte Superior.

Otorgar rebaja de penas meritorias es un avance muy significativo en

las propuestas de cambio del sistema penitenciario ya que permiten
potenciar el deseo de participación y respeto a las normas de convivencia
de las personas privadas de libertad en los distintos centros de rehabilita-
ción social.
En este sentido, el Consejo Nacional de Rehabilitación Social expidió
el Reglamento para la concesión de rebajas de pena por el sistema de méri-
tos14, en cuyo artículo 1 señala lo siguiente:

14 Expedido en el Registro Oficial Nº 434, del 26 de septiembre del 2008.

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El presente reglamento establece un sistema de méritos para la concesión de

rebajas de pena.
Será aplicado a todos los internos e internas, en adelante denominados per-
sonas privadas de la libertad, desde el momento de su privación de libertad
y se efectivizará una vez que sean sentenciados y cumplan con los requisitos
establecidos en este reglamento.
El sistema de méritos es el conjunto de actividades y los mecanismos y pará-
metros de evaluación, reconocidas por el Consejo Nacional de Rehabilita-
ción Social, para permitir a las personas privadas de la libertad beneficios de
reducción de su pena. El sistema de méritos para la reducción de la pena
operará dentro de cada centro de rehabilitación social en base a la evalua-
ción permanente y progresiva del interno.

Este reglamento determina los objetivos, parámetros y evaluación de los

programas de rehabilitación social, define los procesos de rehabilitación
social susceptibles de rebajas de penas y el procedimiento a realizarse para la
concesión de las mismas.
El reglamento establece la necesidad de realizar un expediente indivi-
dual para cada persona privada de libertad, en el cual se lleva un registro de
las actividades educativas, laborales, deportivas, culturales y de tratamiento
de salud física y mental en el que participan, para la obtención de su reduc-
ción de penas. Cada seis meses, los departamentos de diagnóstico de los
Centros de Rehabilitación social deben dar a conocer al Director del Centro
y a la persona privada de libertad, las rebajas de pena que han obtenido por
las actividades realizadas. Este mecanismo ha permitido impulsar la partici-
pación de los sentenciados penalmente en las diferentes actividades que rea-
lizan en los centros de rehabilitación social y mejorar las relaciones de con-
vivencia intracarcelarias.

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L AS REBAJAS DE LA PENA EN EL SISTEMA DE REHABILITACIÓN SOCIAL

V. Voces de personas privadas de libertad

sobre las rebajas de la pena:

5.1. Una mirada desde otra óptica

La cárcel no es el edificio, es la relación de los internos15

El momento político que vive actualmente el Estado ecuatoriano en la ópti-

ca del sistema penitenciario es muy favorable para todas las personas priva-
das de libertad puesto que se está creando un verdadero Sistema de
Rehabilitación Social en el país.
Históricamente, la lógica de un Estado tradicional ha impuesto mode-
los verticales que no han coincidido con las exigencias de los actores del sis-
tema de rehabilitación social; por el otro lado, la lucha constante de orga-
nizaciones no gubernamentales, familiares y amigos de las personas priva-
das de libertad por defender sus derechos, ha exhortado al Estado a iniciar
la construcción de un nuevo modelo político en torno al marco constitu-
cional, legal e institucional.
Estos cambios generan expectativas pero también fortalecen al sistema
de rehabilitación social. Existen críticas, comentarios y un análisis más pro-
fundo de nuestra realidad penitenciaria, a diferencia de otros países que
mantienen políticas en administración penitenciaria distintas a las nuestras.
La visita de expertos internacionales al Ecuador para intercambiar cri-
terios sobre la administración penitenciaria, ha generado interés entre los
actores del sistema y discusión sobre el tema de la rebaja de penas.
El inglés James Haines, experto en Administración Penitenciaria, quien
visito el país en el mes de octubre del 2008, manifiesta que ve un progreso
y desarrollo en las cárceles del Ecuador, considerando que una alternativa
que tienen las personas privadas de libertad para salir de las cárceles con más
agilidad, es la rebaja de penas. Él explica.
Es importante ofrecer programas y también conseguir un proyecto de desa-
rrollo de competencias que aumentan la posibilidad de empleo una vez libe-

15 James Haines, experto Inglés en Administración Penitenciaria. Diario El Comercio, Quito –

Ecuador publicado el 12 de noviembre del 2008 | 16H11 (GMT-5).

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rados. Las investigaciones indican que los factores más importantes en la

reincidencia ocurren si quebrantamos los vínculos familiares y si no ofrece-
mos la oportunidad de talleres. Si uno tiene un empleo, la necesidad de
delincuencia disminuye, así que la rebaja de penas, vinculada a un progra-
ma de desarrollo de competencia, asegura más a la seguridad.16

Las rebajas de pena para las personas privadas de libertad y sus familia-
res, ha sido motivadora y reconfortante, excepto para las personas conde-
nadas por violación, plagio y delitos de lesa humanidad que reclaman aco-
gerse a este derecho. La sociedad ecuatoriana asumió la rebaja de penas sin
muchas críticas a pesar de los debates sobre seguridad ciudadana.

5.2. Percepciones de las personas privadas

de libertad en torno a la rebaja de penas.

“Imaginé que estaría aquí la vida entera.

Ahora pienso en que voy a recuperar a mis hijos”17

En todos los centros de rehabilitación social, la mayoría de personas priva-

das de libertad consideran que la rebaja de penas les favorece, motiva e
incentiva para reinsertarse a la sociedad.
A mediados de noviembre, a dos meses de haber establecido este nuevo
reglamento de concesión de rebajas de penas, consultamos la opinión que
sobre éstas tiene las personas privadas de libertad, quienes manifestaron lo
siguiente:18

Fernando: “Las rebajas son un buen incentivo porque el interno toma con-
ciencia y se preocupa por mejorar y salir adelante para tener una reinserción
social y familiar.”

16 James Haines, experto Inglés en Administración Penitenciaria. Diario El Comercio, Quito –

Ecuador publicado el 12 de noviembre del 2008 | 16H11 (GMT-5)
17 Ana, (27años) Centro de Rehabilitación Social de Mujeres El Inca – Quito, Publicado el 22 de
Octubre del 2008. Diario El Hoy.
18 Entrevista con Personas Privadas de Libertad, CRS N1 Quito, CRS N2 Quito, CRS N3 Quito,
07 de noviembre del 2008.

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Robinson: “Absolutamente, la rebaja de penas es un incentivo para la reha-

bilitación social y un motivo para el buen comportamiento de los internos en los
Centros”.

Hernán: “Ayuda la rebaja de penas, más aún si son meritorias porque creo
de esa manera uno aprende a cambiar de hábitos”.

Marcelo: “Ayuda porque los reclusos van a mejorar absolutamente su com-

portamiento”.

Milton: “La rebaja de penas reduce el incremento del delito y violencia

dentro de cada Centro”.

Héctor: “La rebaja de penas, nos motiva porque abre la esperanza de salir
lo más pronto posible de la cárcel”.

Julio: “Es correcto la rebaja de penas, porque múltiples estudios realizados

en muchos países del mundo, establecen que las penas crueles, exageradamente
prolongadas, lo único que generan son sentimientos de resentimiento social”.

Juan: “incentiva a que el interno tenga el deseo de superarse, ellas traen

esperanza al individuo”.

Luís: “incentivan a los internos a dedicarse, últimamente a disminuido la

violencia y extorsiones en este Centro de Rehabilitación”.

Estos comentarios reflejan mucha esperanza para quienes cumplen con-

denas largas, pero también hay personas privadas de libertad que manifies-
tan que la rebaja de penas no sea excluyente, expresan a través de los
siguientes cometarios:

Padre Carlos: “Definitivamente la rebaja de pena estimula a los compañe-

ros al trabajo y estudio; pero hay que luchar porque el beneficio no excluya a
nadie por nada, es una medida justa y humana”.

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Gean Carlos: “La rebaja de penas motiva el proceso de rehabilitación. Pero

falta espacio físico para que más personas privadas de libertad participen en el
proceso de rehabilitación social y que los demás delitos se acojan a las rebajas.”

Stanley: “Estoy convencido de que toda iniciativa en el proceso de rehabi-

litación es positiva, pero considero que falta incluir este beneficio a los otros
delitos”.

Frente a estos reclamos proponen algunas alternativas para fortalecer el

sistema de rebaja de penas, hay quienes manifiestan:

Mario: “Que el departamento de diagnóstico de cada centro se organice y

mantenga estadísticas individualizadas de cada persona”.

Tello: “Que se estudie caso por caso y que se quite todo punto de palan-
queo”.

Carlos: “Que se conformen veedurías integrada por internos, directivos y

autoridades”.

Luis: “Que los departamentos que evalúan la concesión de rebajas, realicen

un trabajo de campo y se implementen más alternativas para hacerse acreedores
a dichas rebajas”.

Los criterios emitidos por las personas privadas de libertad demuestran

la importancia de las rebaja de penas en su motivación para participar en el
proceso de capacitación laboral, estudio y tratamiento, a fin de dotar de las
posibilidades para que se reintegren adecuadamente en la sociedad.

VI. Reflexiones finales

Cuando el Estado priva de la libertad a una persona, asume el deber de cui-

darla, mantener su seguridad y procurar su bienestar. El Estado, durante el
tiempo de reclusión de una persona, tiene como fin realizar un tratamiento

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integral que permita dotar de conocimientos, y principios para facilitar su

adaptación social, el desarrollo personal y la capacidad de proveer sus nece-
sidades respetando la ley y la convivencia social. No existe una metodología
o un sistema que garantice lograr la rehabilitación social de las personas que
han sido sentenciadas penalmente, pero es necesario dotar de las condicio-
nes para que puedan hacerlo. La inserción social, enmarcada en las normas
y leyes establecidas, es una decisión personal de quien recupera su libertad
luego de cumplir una condena.
En este sentido, las rebajas de pena se convierten en un elemento de
motivación para que la persona privada de libertad participe en actividades
productivas y educativas. En el desarrollo de estas acciones se aspira a que
el sentenciado vaya definiendo un plan de vida acorde a las reglas sociales y
logre adquirir conocimientos y capacidades para el ejercicio de actividades
productivas legales al momento de recuperar su libertad.
Los funcionarios de los centros de rehabilitación deben apoyarse en la
reducción de la pena, para lograr la participación activa de las personas pri-
vadas de libertad en los programas que se realicen.
Aún quedan algunos aspectos por mejorar en la aplicación de la ley y el
reglamento para la concesión de rebajas de penas por méritos. Es necesario
que se realicen los expedientes individuales de cada persona privada de
libertad, para lograr un seguimiento y evaluación eficaz de la participación
en las actividades educativas, laborales y otras que se realizan como parte del
tratamiento integral.
Las condiciones de infraestructura existentes actualmente en la mayoría
de establecimientos penitenciarios, limita el desarrollo de una variedad de
actividades educativas y laborales que posibiliten la participación de la tota-
lidad de los privados de libertad. Falta mayor iniciativa y creatividad de los
departamentos de tratamiento de los centros para establecer permanentes
actividades que orienten la ocupación del tiempo al interior de los centros.
Los insuficientes recursos humanos y materiales limitan el desarrollo de un
mayor número de actividades. Las autoridades de los Centros deben reali-
zar la planificación y ejecución de programas y establecer el porcentaje de
rebaja de pena que obtendrán quienes participen en ellas.
Es fundamental realizar una amplia discusión sobre la exclusión que se
realizó en la concesión de rebajas de pena para personas sentenciadas por

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delitos de plagio, asesinato, delitos sexuales y de lesa humanidad. Sin des-

conocer que son delitos de gran conmoción social, esta exclusión ha gene-
rado la existencia de privados de libertad de dos categorías, aquellos que
pueden acceder a rebajas y aquellos que no, lo que genera discriminación al
interior de los centros, conflictividad por parte de quienes no pueden obte-
ner este beneficio hacia quienes se acogen, y desmotivación de un gran por-
centaje de la población penitenciaria excluida de este beneficio.
Hacer que estas rebajas de pena sean generales, una mejor aplicación en
el cálculo del porcentaje por cada actividad realizada y el impulso de una
cantidad de actividades educativas y laborales que den oportunidades a la
totalidad de la población de personas privadas de libertad, permitirá que
este mecanismo potencialice el interés de insertarse positivamente a la socie-
dad por quienes cometieron un delito y se les da la oportunidad de enmen-
dar sus acciones y ser actores importantes en la construcción de una socie-
dad justa, democrática y equitativa para todas y todos quienes vivimos en
nuestro país.

VII. Bibliografía

Constitución Política de la República del Ecuador, 2008.

Foucault, Michel, Vigilar y castigar, nacimiento de la prisión, trigésimo cuar-
ta edición, Siglo Veintiuno editores, 2005.
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y trata-
miento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por
el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31
de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
Reglamento Penitenciario español, aprobado mediante Real Decreto
190/1996 de 9 de febrero
Código de Ejecución Penal del Perú, promulgado el 31 de julio de 1991,
Decreto Legislativo Nº 654
Ley de normas mínimas para la readaptación social de sentenciados del
Estado de Quintana Roo, publicada el 31 de octubre de 1976
Ley del Régimen Penitenciario de la República de Guatemala, publicada

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mediante decreto 33-2006

Registro Oficial R.O. 393-2S, 31-VII-2008
Registro Oficial Nº 434, del 26 de septiembre del 2008
Diario El Comercio, Quito - Ecuador | 12 de noviembre del 2008 | 16H11
(GMT-5)
Comisión Funa (Chile), Web: [Link] (visita 5 de septiem-
bre del 2008).
Entrevista con Personas Privadas de Libertad, CRS N1 Quito, CRS N2
Quito, CRS N3 Quito, 07 de noviembre del 2008.

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Este Libro se terminó de

imprimir en diciembre de 2008
en la imprenta V&M Gráficas.
Quito, Ecuador