Tutela administrativa efectiva

Con la expresión tutela administrativa efectiva se hace referencia a un amplio elenco de

derechos que tienen todas las personas en el seno de los procedimientos administrativos y
cuya finalidad es la eficaz defensa de sus derechos y participación en dicho ámbito. Se trata de
un derecho fundamental que cumple, ante todo, una función de garantía o de instrumento al
servicio de otros derechos. De ahí que pueda calificárselo como un derecho-garantía.

La tutela administrativa efectiva comprende pero no se agota en el tradicional derecho al

debido proceso adjetivo (expresamente reglado en el orden nacional en el Artículo 1º, inc. f)
del Decreto Ley N.º 19.549/1972, en adelante LNPA), el cual exige cumplimentar ciertos
recaudos formales y de trámite atinentes a la defensa y necesarios para adoptar una decisión
válida y justa3 , ya que exige de parte del Estado un plus más: como es la eliminación de todas
los trabas normativas, económicas o sociales, que puedan impedir u obstaculizar
irrazonablemente el ejercicio de la defensa.

De tal modo, el derecho a la tutela administrativa efectiva, como también a la tutela judicial,
presenta una mayor amplitud garantís tica que el tradicional derecho de defensa5 , en tanto,
además de potenciar sustancialmente el derecho a la audiencia previa, a la prueba y a una
decisión fundada, pone en cabeza de las autoridades estatales el deber de organizar un
andamiaje jurídico institucional que posibilite a toda persona en forma efectiva la salvaguarda
de sus derechos en la esfera administrativa6 .

Al respecto, cabe resaltar que en el Estado de Derecho la persona humana y su dignidad7

constituyen el máximo valor de la normatividad constitucional y su reconocimiento efectivo
conlleva para los poderes públicos el deber de promover o crear las condiciones jurídicas,
políticas, sociales, económicas y culturales, que permitan el desarrollo de la persona. Y, para
ello, la tutela efectiva es, entonces, un instrumento fundamental.

Desde este punto de vista, es evidente que no se condice con la garantía de la tutela
administrativa efectiva la concepción tradicional del procedimiento administrativo que lo
perfila como un mero cauce formalizado y rígido, al modo del proceso judicial, en tanto lo
entiende como el conjunto de actos de autoridad encadenados, cuyo único objeto es tomar
una decisión formal y donde lo relevante simplemente es ese producto final: el acto
administrativo.

ALCANCE DEL DERECHO A LA TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA

El contenido y alcance del derecho a la tutela administrativa efectiva es sumamente vasto y

complejo, ya que comprende un amplio elenco de derechos. Básicamente, el mismo se traduce
en los siguientes derechos: 1) derecho a ser oído; 2) derecho a la prueba; y 3) derecho a una
decisión expresa y fundada que resuelva el trámite dentro de un plazo razonable.

a) El derecho a ser oído

El derecho a ser oído, también denominado derecho a la audiencia se traduce en la

posibilidad de poder exponer las defensas y pretensiones en forma previa a que la
Administración adopte un determinado curso de acción o se pronuncie sobre una
cuestión que pueda afectar la esfera jurídica de una persona.
a.1) El derecho a la vista de las actuaciones

El acceso sin cortapisas a las actuaciones administrativas durante todo el trámite constituye
una elemental y básica condición para la eficaz participación y defensa del interesado, pues
nadie puede defenderse o participar seriamente en un procedimiento administrativo si no
tiene un pleno conocimiento de los datos y documentos que componen el expediente y puede
obtener una copia de los mismos. Se trata, por lo demás, de un derecho que se conecta con un
principio republicano básico como es el de la publicidad y transparencia de los actos estatales

A.2) El derecho a defenderse dentro de plazos razonables

La extensión del plazo dentro del cual el interesado pueda ejercitar su defensa es otro aspecto
de capital importancia. Plazos breves pueden producir una limitación a la defensa a extremos
tales que hagan prácticamente imposible su ejercicio.

A.3) Derecho a la asistencia letrada

El derecho a contar con patrocinio letrado integra el derecho de defensa. Mas, como
consecuencia del principio del informalismo, como regla general, el patrocinio letrado es
facultativo36 en el procedimiento administrativo. Sin embargo, en algunos procedimientos
especiales, por sus peculiares características y la complejidad de la materia que se ventila, se lo
suele exigir en forma obligatoria. Tal es lo que ocurre en materia tributaria en los
procedimientos que se llevan a cabo ante el Tribunal Fiscal de la Nación38 y de la Provincia de
Buenos Aires. A.4) Derecho a ejercer la defensa sin que la misma se vea impedida por cargas
económicas

A pesar de que el principio que impera en el procedimiento administrativo es el de la

gratuidad, la realidad demuestra la existencia de exigencias patrimoniales que deben ser
cumplidas para el ejercicio del derecho de defensa en la órbita de la Administración. Un claro
ejemplo de ello es el antiguo y conocido requisito del pago previo o, por su denominación en
latín, solve et repete.

a.5) Derecho a ser debidamente notificado

La notificación de los actos administrativos tiene una relevancia fundamental para el correcto
ejercicio del derecho de defensa. Ello es así porque, a partir de su producción, como regla, el
acto produce efectos jurídicos50 y comienza el cómputo del plazo para desarrollar la actividad
procesal de que se trate.

a.6) Derecho a pedir y obtener tutela cautelar

Otro aspecto fundamental de la tutela administrativa efectiva concierne al derecho a peticionar

y obtener medidas de tutela urgente en sede administrativa a fin de proteger el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se persigue en el marco del procedimiento administrativo, cuya
virtualidad o eficacia podría perderse durante la tramitación de las actuaciones.

B) El derecho a ofrecer, producir y controlar la prueba

El derecho a la prueba constituye otra de las facetas esenciales para que la tutela de los
administrados en la órbita administrativa sea realmente eficaz. No es necesario explicar la
relevancia que la actividad probatoria tiene: al igual que en el proceso judicial, a través de ella
se persigue dar certeza sobre los hechos en que se funda una defensa o pretensión.
C) El derecho a que el procedimiento se resuelva mediante el dictado de un acto expreso
debidamente fundado y dentro de un plazo razonable

El derecho a la tutela administrativa efectiva no se agota con la posibilidad cierta de ser oído y
producir prueba, sino que requiere también que la Administración decida en forma expresa y
fundada la cuestión propuesta72 y dentro de un plazo razonable.

c.1) . El derecho a obtener una resolución expresa

El deber de la Administración de resolver en forma expresa las peticiones que se le formulen,

además de derivar del principio de la obligatoriedad de la competencia receptado en la
generalidad de las normas reguladoras del procedimiento administrativo73, es el correlato
necesario del derecho constitucional de peticionar (Artículo 14, Constitución Nacional), el cual
no se agota con el hecho de que el particular pueda pedir, sino que conlleva el de obtener una
respuesta –independientemente del contenido de aquélla. En tal sentido, el Artículo XXIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía constitucional75,
dispone: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier
autoridad competente, ya sea por medio de interés general, ya de interés particular, y el de
obtener pronta resolución”

c.2) Derecho a obtener una decisión fundada

La tutela administrativa efectiva también exige que las decisiones administrativas se

encuentren debidamente fundadas, a cuyo fin es preciso que en ellas se realice una expresa
consideración y resolución de las cuestiones propuestas y de los argumentos, fácticos y
jurídicos, en que aquéllas se apoyan en la medida que sean conducentes para la solución del
caso

c.3) Derecho a que el procedimiento se resuelva dentro de un plazo razonable

El tiempo es un elemento decisivo en la protección de los derechos. De poco sirve una decisión
acertada si no llega oportunamente. Es evidente que, en muchos casos, la duración excesiva
del procedimiento administrativo es susceptible de provocar un grave daño o tornar estéril el
derecho cuya protección se persigue. Por tal motivo, es fundamental que la Administración
tramite los procedimientos sin dilaciones y evite prácticas que no sean las estrictamente
necesarias para adoptar o ejecutar sus decisiones.

 La tutela administrativa efectiva. Sus alcances. La aplicación de la garantía al

procedimiento administrativo sancionador

La incorporación de los tratados sobre derechos humanos a nuestra Constitución y la

consecuente interpretación del artículo 18 de la Ley Suprema, hicieron que adquiera
nivel constitucional el procedimiento administrativo, sobre todo al tener carta de
ciudadanía la garantía aquí en comentario.

Comenzando con una referencia de normas infra constitucionales diremos, sin

perjuicio de ampliar los conceptos al momento de tratar el tema específico, que la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (LNPA) y el Reglamento de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto N° 1759/72 t.o. 2017 (RNPA),
conforman lo que podemos denominar un procedimiento administrativo general y
común para todo el ámbito de la administración pública nacional, tanto sea
centralizada como descentralizada23. General es este procedimiento porque resulta de
aplicación en todo el ámbito de la administración de acuerdo con el continente
descripto y común porque contiene la regulación de los principales institutos de
 nuestra disciplina. A ello deberíamos agregar que en estas normas también se hallan
contenidos un cartabón de derechos que hacen a la relación entre los particulares y la
administración. Estas circunstancias permiten que muchas de las disposiciones que allí
están insertas, sean de aplicación directa a aquellos procedimientos administrativos
denominados especiales, como es el caso del procedimiento administrativo
sancionador. Descripto lo que antecede, cabe a continuación hacer un ensayo que
tendrá por objeto establecer si la tutela administrativa efectiva tiene recepción –por
supuesto, de manera implícita– dentro de las normas referenciadas y su consecuente
aplicación a los procedimientos administrativos especiales como es el sancionatorio.
Entendemos que la respuesta afirmativa se impone debiéndose aclarar que algunos
institutos contenidos en la legislación señalada deberían adaptarse a esta garantía y
otros, lisa y llanamente deberían desaparecer

 El debido procedimiento previo como núcleo central de la tutela administrativa

efectiva:

Al del debido procedimiento previo lo hemos erigido como un principio cardinal del
procedimiento administrativo y, con la denominación que adoptamos, adherimos a la
postura que se inclina por considerar que éste, en general, es el consagrado en el
artículo 7 inc. d), de la LNPA, el cual prescribe, como requisito esencial del acto
administrativo, el cumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales
previstos y los que surjan implícitos del ordenamiento jurídico, siendo también esencial
el dictamen que proviene de os servicios permanentes de asesoramiento jurídico42. Lo
expuesto sirve para considerar que el denominado principio del debido proceso
adjetivo es una manifestación especial y también principal del requisito del
procedimiento previo; con ello se pone al particular no solo en una posición de
defensa, sino que también se lo realza en su condición de colaborador de la
administración, y si bien uno abarca al otro, haremos consideraciones por separado,
dada la gran importancia del principio del debido proceso adjetivo.

LIMITES
Los derechos fundamentales, si bien no deben ser condicionados en cuanto a su
ejercicio, están sujetos a límites, explícitos o no. En palabras de José Luis Cea, estos
derechos se tratan "de atributos que jamás tienen alcance absoluto, pues si lo
poseyeran se convertirían en prerrogativas típicas de un déspota que obra, con
rasgos ilícitos o abusivos"1.
Es así que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por
determinadas exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la
convicción de entender que el Ser Humano ha de ser el centro de toda comunidad
organizada, sino, muy por el contrario, se vincula con un reforzamiento de las
garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los derechos y la
dignidad humana.
Reconocer, por tanto, que los derechos están sujetos a limitaciones no significa
restar a estas facultades del máximo valor y relevancia en el ordenamiento jurídico.
Se trata de un conjunto de atributos, cuyo respeto y protección son una de las
claves más importantes para evaluar la verdadera legitimidad de un modelo político
y social. Y ello, finalmente, por cuanto son derechos que cuentan no sólo con una
naturaleza subjetiva, sino que también con una dimensión objetiva que excede a la
mera titularidad radicada en una persona determinada y, especialmente, por su
íntima ligazón con la más noble esencia del ser humano, como es su dignidad. Con
esa misma carga valorativa, Jorge M. Quinzio nos recuerda: "Los Derechos
Humanos no son para aprenderlos de memoria. Todo el catálogo de los Derechos
Humanos es para mejorarlos y sacar conclusiones de cuando ellos fueron
vulnerados, para nunca más vivirlo ni negarlos, para que todos tengan
conocimiento de ellos, para hacerlos valer, respetarlos y exigir su respeto, vigencia
y garantía y hacerlos aplicables"2.
No obstante lo anterior, y como hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son
absolutos ni ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de
restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer
válidamente una determinada prerrogativa en ciertas circunstancias.
Jaime Guzmán lo explicaba en sus cátedras: "Los derechos humanos no son
absolutos, en el sentido de ilimitados. Desde el momento en que su titular es un ser
contingente y no absoluto, limitado y no infinito, sus derechos están sujetos —
forzosa e inevitablemente— a ciertos límites (...). Más allá de los límites que impone
la moral en aquellos ámbitos que corresponden exclusivamente al juicio de Dios y
de la propia conciencia, la vida en sociedad exige que el ordenamiento jurídico
también consagre limitaciones al ejercicio de todos los derechos humanos, en aras
del bien común3".
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir
restricciones al ejercicio de los derechos, limitaciones que deben ser definidas
correctamente para su adecuada comprensión.
Para tal efecto, entenderemos por "limitaciones a los derechos
fundamentales", aquellas restricciones al ejercicio de un determinado derecho
básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo respectivo que
vulnere los límites impuestos por las mismas, es por esencia antijurídica y puede
derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto, prevea
el ordenamiento jurídico positivo4.
2. Clasificación de las limitaciones a los derechos
fundamentales
Las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales pueden ser
clasificadas según diferentes criterios, a saber:
2.1. Clasificación según las circunstancias en las que operan Pueden ser
limitaciones ordinarias o extraordinarias:
2.1.1. Son limitaciones ordinarias aquellas que operan siempre, y que afectan el
ejercicio de un derecho tanto bajo condiciones de normalidad constitucional, como
bajo situaciones de excepción constitucional. Representan la regla general y se
aplican en todo momento5.
En la Carta Fundamental chilena, encontramos diferentes limitaciones ordinarias a
derechos, en diversos numerales del artículo 19, v. gr. el ejercicio libre de todos los
cultos reconoce como límite el respeto por la moral, las buenas costumbres y el
orden público6; el ejercicio de la libertad de enseñanza queda sometido a la moral,
las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional 7; el derecho a
reunirse sólo es válido si se ejerce pacíficamente, sin armas y en el caso de
reuniones en lugares de uso público, deberán además respetarse las disposiciones
generales de policía8; etc. En todos estos casos, las restricciones operan
indistintamente en períodos de regularidad institucional, como también en estados
de excepción constitucional.
2.1.2. Son limitaciones extraordinarias (también llamadas "excepcionales"9),
aquellas que se producen sólo durante circunstancias de emergencia social o
institucional, y que han dado curso a la declaración de estados de excepción
constitucional.
En este sentido, el art. 43 de la CPR10 fija con absoluta claridad las garantías que el
Presidente de la República puede suspender o restringir 11 en virtud de la
declaración de cada estado de excepción constitucional.
2.2. Clasificación según el origen de la limitación<17
Nos referimos a las limitaciones que nacen del respeto por los derechos de las
demás personas, a las limitaciones de origen material y a las limitaciones de origen
positivo. Mientras las dos primeras se entienden implícitamente insertas en cada
derecho, las últimas son las que están expresamente consideradas por el
ordenamiento jurídico.
2.2.1. La primera categoría de limitaciones se refiere a aquellas restricciones que
nacen del respeto por los derechos fundamentales de los demás sujetos, vale decir,
de los demás miembros de la comunidad, circunstancia que impide a cada titular
utilizar su derecho en perjuicio de otro. También involucra el cumplimiento del bien
común. Al respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art. 32.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los derechos de cada persona
están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".
Al ser cada derecho un reflejo de la dignidad intrínseca de cada ser, no es posible
pensar en que una de estas prerrogativas esenciales pueda verse afectada por el
ejercicio de otro derecho esencial. Preferir los derechos de uno en desmedro de los
del otro, va a significar que se privilegia la dignidad de una persona en perjuicio de
la dignidad de otro ser humano, lo que atenta, en definitiva, no sólo en contra de la
razón sino que sobre todo, en contra de las bases mismas de la teoría de los
derechos humanos.
Por lo mismo, ya sea en uno o en otro caso, el ejercicio de un derecho, aun siendo
éste un derecho fundamental, debe ser racional y sin dañar los legítimos intereses
de otras personas. En caso contrario, su titular transgrede los contornos o fronteras
que delimitan al derecho y, por lo mismo, su conducta deja de ser amparada por el
ordenamiento jurídico.
2.2.2. Una segunda categoría de limitaciones o restricciones son aquellas
de carácter u origen material o físico, y que tienen que ver con las reales
posibilidades del Estado, directamente o a través de las instituciones privadas que
en virtud del principio de subsidiariedad colaboran con el mismo fin (AFP, Isapres,
etc.), para responder a determinados derechos llamados "prestacionales" o de la
"segunda generación"18.
Estas limitaciones se encuentran referidas exclusivamente a los derechos
económicos y sociales, los cuales exigen condiciones suficientes que permitan
satisfacerlos razonablemente, de tal modo que la ausencia del referido contexto
real significa, en la práctica, una verdadera limitación al ejercicio del derecho en
cuestión.
Es relevante destacar que esta clase de restricciones sólo pueden ser toleradas
respecto de los mencionados derechos económicos y sociales, entendidos éstos
como "derechos generales positivos a acciones fácticas del Estado" 19, toda vez que
son los únicos dentro del esquema general de derechos fundamentales que
dependen exclusivamente de las posibilidades reales de acción del aparato estatal.
Pero aun así, cabe indicar que no todos los derechos sociales se identifican como
"derechos prestacionales" que requieran de un esfuerzo presupuestario estatal, ni
todos pueden quedar expuestos en su protección a las posibilidades económicas del
Fisco20. Por lo mismo, es necesario analizar en cada caso, si en verdad se puede
considerar legítima o no, la restricción a un derecho económico o social, basada en
este tipo de consideraciones.
2.2.3. Finalmente, podemos reconocer la existencia de aquella clase de limitaciones
más habituales y reconocidas, que son las que expresamente están previstas por
el ordenamiento jurídico positivo.
A diferencia de las dos anteriores, estas limitaciones no se
entienden "implícitamente incorporadas en cada derecho", sino que su origen se
encuentra en el ordenamiento jurídico mismo, el cual de forma explícita las nombra
y reconoce; y es por este motivo que las insertamos en este criterio taxonómico.
Esto no quiere decir que carezcan de fundamento o justificación en valores o
principios de gran importancia, sino sólo que, para invocarlas, basta citar algún
precepto constitucional o legal para poder recurrir a ellas.
Para ello, tanto los instrumentos internacionales como las constituciones políticas
de los diferentes Estados establecen directamente restricciones al ejercicio de
determinados derechos, o bien, autorizan o delegan a determinadas autoridades,
normalmente en el legislador, para fijarlas. Esta última mención da origen a una
tercera clasificación, que es la que se expondrá a continuación.
2.3. Clasificación según la norma en la que consta la limitación
Naturalmente, esta clasificación sólo se refiere a aquellas limitaciones establecidas
expresamente en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, Robert Alexy indica que el individuo tiene derecho a que su libertad
general de acción no sea "restringidapor normas que no son elemento constitutivo
del orden constitucional, es decir, que no son formal y materialmente acordes con
la Constitución"23. En ese sentido, agrega más adelante el mismo autor, "una norma
puede ser una restricción de derecho fundamental sólo si es constitucional. Si no lo
es, su imposición puede, por cierto, tener el carácter de una intervención pero no
de una restricción. Con esto, puede fijarse ya una primera característica: las
normas son restricciones de derechos fundamentales sólo si
son constitucionales 24.
Bajo esta perspectiva, consistente en que, en el plano interno, sólo la Constitución
puede permitir la imposición de limitaciones a los derechos, es que Alexy distingue
dos clases de restricciones de los derechos fundamentales 25:
2.3.1. Restricciones directamente constitucionales. Se trata de restricciones
de rango constitucional. En este caso, la cláusula restrictiva consta en la propia
Carta Fundamental, sin existir delegación a otra autoridad o persona para imponer
tales limitaciones.
En algunos casos, las restricciones directamente constitucionales son bastante
evidentes. En Chile, por ejemplo, la libertad de culto reconoce como limitación el
respeto a la moral, las buenas costumbres y el orden público 26; mismas limitaciones
que, además de la seguridad nacional, sufre el ejercicio de la libertad de
enseñanza27. Por su parte, el derecho de petición tiene como única limitación la de
proceder en términos respetuosos y convenientes28; mientras que la libertad de
asociación se ve restringida, al prohibirse las asociaciones contrarias a la moral, al
orden público y a la seguridad nacional29; por nombrar algunos casos. Todas estas
restricciones tienen un reconocimiento constitucional directo.
En otros casos, en cambio, la calidad de ser limitaciones directamente
constitucionales es menos nítido, como cuando en algunas Constituciones se hace
referencia a los "derechos de terceros" como restricción al ejercicio de un
determinado derecho30. En tal caso, la limitación será directamente constitucional
cuando los derechos que generan una restricción respecto de otro, tienen
consagración constitucional, en caso contrario, serán limitaciones sólo
indirectamente constitucionales.
2.3.2. Restricciones indirectamente constitucionales. Son aquellas cuya imposición
está autorizada por la Constitución. Vale decir, no se trata de restricciones
expresamente establecidas en la Norma Fundamental, sino que es ésta la que
genera competencia en favor de la ley u otro tipo de norma, para que sean ellas las
que impongan la limitación respectiva.
Según Alexy, "la competencia para imponer restricciones indirectamente
constitucionales se expresa de manera clarísima en las cláusulas de reserva
explícitas", siendo estas últimas "aquellas disposiciones iusfundamentales o partes
de disposiciones iusfundamentales que autorizan expresamente intervenciones,
restricciones o limitaciones"31.
En la Constitución Política chilena, tal como veremos, existen variadas cláusulas de
reserva explícitas, por medio de las cuales se habilita especialmente a la ley para
generar restricciones a determinadas garantías. En otras, la autorización se dirige a
autoridades administrativas, e incluso a jueces y particulares.
3. Las condiciones para la limitación de los derechos
fundamentales
En este punto, me referiré específicamente a las limitaciones establecidas en el
ordenamiento jurídico positivo.
La expresión "condiciones de limitación de los derechos fundamentales" la he
extraído de lo propuesto por Luis Prieto Sanchís 32, quien plantea que las facultades
de limitación de esa clase de derechos, quedan sometidas a dos circunstancias
especiales: la cláusula del contenido esencial de los derechos y la exigencia de
justificación.
A su vez, se puede señalar que son condiciones de limitación de los derechos
fundamentales, los presupuestos o requisitos que deben observar las autoridades
llamadas a imponer, con carácter general, restricciones ordinarias o extraordinarias
a esa categoría de derechos. Son una especie de "límites a la potestad limitadora",
en el entendido que ni el constituyente ni el legislador, ni cualquier otra persona o
autoridad que tenga facultades para restringir los derechos fundamentales, puede
actuar con absoluta libertad, a su arbitrio, o con poderes absolutos.
3.1. Condición de carácter competencial
En el plano interno, es materia de dominio constitucional el establecimiento de
limitaciones a los derechos fundamentales.
Por lo mismo, el legislador u otra autoridad sólo podrán proceder a limitar un
derecho fundamental, cuando previamente haya sido constitucionalmente
habilitado para ello. Esta habilitación o autorización sólo podrá provenir de la Carta
Fundamental, en virtud del principio de supremacía constitucional consagrado en el
artículo 6° de nuestro Código Político34; como también del art. 19 N° 26 de la
Constitución, que dispone que los preceptos legales podrán limitar las garantías que
establezca la Constitución, sólo cuando ésta así lo haya autorizado 35. De no existir
tal habilitación constitucional, el legislador carece de competencia para establecer
limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales.
No debemos olvidar en este punto que respecto de ciertas garantías, la Constitución
Política, incluso, ha hecho claras diferencias en cuanto al rol que debe cumplir el
legislador. El caso más notable es lo que ocurre con el derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica. En lo referente a esta garantía, la ley sólo puede
regular el derecho, mas no limitarlo. De hecho, al menos en dos ocasiones, el
Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado al respecto señalando
que "sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas
conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el
pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad" 36, y "en caso
alguno, bajo pretexto de 'regular' un accionar privado, se pueden llegar hasta
obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados por el derecho
consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política" 37.
3.2. Condición de carácter internacional
Esta condición se vincula con el respeto al llamado "bloque de constituciona-lidad
de derechos fundamentales"42, el cual supone que esta clase de derechos no se
encuentran establecidos ni garantizados sólo a nivel interno, sino que también
existe una consagración en el campo del derecho internacional, cuyas normas
deben ser respetadas, preferentemente, por los Estados. De esta manera, y a la luz
de lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la
 República43, todos los órganos del Estado se ven sometidos al deber de ajustar su
actuación al respeto de tales atributos fundamentales.
3.3. Condición de carácter material
Ésta se refiere al respeto por el contenido esencial del derecho, el cual en el caso
chileno se encuentra expresamente protegido por el artículo 19 N° 26 de la Carta
Fundamental.
La protección por el contenido esencial de los derechos fundamentales nace,
positivamente, en Alemania. En efecto, el artículo 19 de la Ley Fundamental de
Bonn de 1949 dispone, en lo pertinente:

"(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamentalpueda ser restringido por ley o en
virtud de una ley, ésta deberá tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley deberá
mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente. (2) En ningún caso un derecho fundamenta
podrá ser afectado en su contenido esencial"

Como se aprecia, la normativa germana sólo alude a las leyes limitadoras de

derechos, mientras que la disposición constitucional chilena se refiere, además, a
las normas que regulen o complementen las garantías constitucionales, por lo que
la norma criolla es más amplia. Una segunda diferencia entre ambas regulaciones,
viene dada por la exigencia que se aprecia en la Ley Fundamental alemana en el
sentido que las mencionadas leyes deberán tener carácter general y
determinado, o sea, no podrán estar circunscritas a un caso individual y, además,
deberán señalar con precisión, incluso, el artículo correspondiente al derecho que
se limitará, condiciones ambas que no se encuentran en nuestra Constitución
Política.
3.4. Condiciones de carácter lógico
Finalmente, las limitaciones efectuadas a los derechos esenciales deberán ser
debidamente justificadas y proporcionales.
Que las limitaciones sean justificadas, quiere decir que deben tener una causa o
motivo jurídico concreto, susceptible de ser comprendido y, por lo mismo, de ser
revisado. A su vez, deben ser razonadas y razonables, y en ningún caso, arbitrarias
o caprichosas. Normalmente, tales restricciones pueden provenir de la necesidad de
dar protección a otros derechos56, o bien a intereses y valores comunes a la
sociedad57. La exigencia consistente en la ausencia de arbitrariedad se
entiende implícitamente incorporada como tal, a partir de la prohibición genérica
del inciso segundo del artículo 19 numeral 2 de la CPR, el cual dispone "[n]i la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
La necesidad de justificar las limitaciones a los derechos emana como consecuencia
de la circunstancia que ellas son por naturaleza excepcionales, y para que sean
válidas deberán estar amparadas en criterios de razonabilidad.
Por su parte, que sean proporcionales, significa que las restricciones deben ser
adecuadas. En otras palabras, según Häberle, "el principio de proporcionalidad
exige que los medios aplicados para lograr el fin a que se aspira sean
apropiados"58, para quien la cuestión de proporcionalidad surge luego de una
adecuada ponderación de los bienes jurídicos en juego.
4. Las limitaciones fácticas de los derechos fundamentales
4.1. Concepto de limitaciones fácticas de los derechos fundamentales
Habiendo identificado el concepto de las limitaciones a los derechos fundamentales,
su taxonomía y condiciones, corresponde resumir algunas ideas que nos permitirán
abordar una conceptualización básica en torno a lo que llamaremos "limitaciones
fácticas de los derechos fundamentales".
4.2. Análisis de la denominación
En relación con la expresión "limitaciones fácticas de los derechos fundamentales",
se puede advertir lo siguiente:
a) Son efectivamente limitaciones a los derechos fundamentales, toda vez que
significan una restricción, un impedimento para el ejercicio de los mismos.
b) Se trata de limitaciones "fácticas". Esta denominación quiere decir
que genéticamente no son constitucionales, toda vez que no tienen
su origen directa ni indirectamente en la Carta Fundamental.
4.3. Requisitos de las limitaciones fácticas de los derechos fundamentales
Ahora bien, con el objeto de identificar con claridad tales limitaciones fácticas, se
deben observar cuáles son los requisitos específicos que deben cumplir para que
ellas existan como tales.
Los requisitos que propondremos, son los siguientes:
a) Debe existir un derecho fundamental, protegido por el ordenamiento jurídico.
Incluso, estimamos que debe existir, además, la pretensión de una o más personas
en orden a querer ejercer un determinado derecho esencial, ya que la sola
existencia de un enunciado iusfundamental no basta para generar la figura en
estudio.
b) Debe existir una limitación o restricción real al referido derecho, impidiendo a su
titular el ejercicio de la facultad, en un caso determinado.
c) En la referida restricción debe faltar alguna de las condiciones para que ésta sea
válida. Así, por ejemplo, será fáctica cuando no se cumpla con:
- la condición de carácter competencial, cuando el órgano que impone la restricción
no se encuentra constitucionalmente habilitado para hacerlo;
- la condición de carácter internacional, cuando se afecte el derecho internacional;
- la condición de carácter material, cuando aun existiendo habilitación
constitucional para restringir un determinado derecho, se le afecta en su esencia, o
- la condición de carácter lógico, que opera al tratarse de una medida restrictiva
carente de justificación, o desproporcionada.
d) No obstante lo anterior, la limitación ha de ser impuesta, aceptada o promovida
por el Estado, a través de sus órganos. De no existir esta actitud positiva,
simplemente existirá una infracción al ordenamiento jurídico, que si es rechazada
por la organización estatal, se restablece el imperio del derecho.
Esta aceptación es especialmente notoria y compleja cuando proviene del órgano
jurisdiccional, al tratarse de la institución encargada de interpretar y aplicar el
Derecho a los casos concretos sometidos a su decisión, y con fuerza de cosa
juzgada.
4.4. De la ilegitimidad de las limitaciones fácticas a los derechos fundamentales
Asumido lo que son las limitaciones fácticas a los derechos fundamentales,
corresponde analizar, por obvio que parezca, el grado de legitimidad o ilegitimidad
que sustentan. Revisaremos, pues, el contexto jurídico que circunda esta materia,
de modo de establecer si pueden o no validarse estas restricciones.
Al respecto, debemos recordar dos tipos de normas, que marcarán la pauta para
responder dicha interrogante.
Un primer grupo está compuesto por las normas propias del derecho internacional,
las cuales podemos clasificar, a su vez, en dos categorías: las de carácter general y
aquellas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos.
Conclusiones
1. Las limitaciones a los derechos fundamentales son elementos perfectamente
compatibles con la debida protección del ser humano, son herramientas aptas para
la defensa de la persona.
2. Estas limitaciones pueden ser ordinarias o extraordinarias, según si operen en
todo momento, o sólo bajo estados de excepción constitucional. También pueden
provenir del respeto por los derechos fundamentales de los demás sujetos, o de
condiciones materiales o físicas (en el caso de derechos prestacionales), o bien
soberanamente consagradas en el ordenamiento jurídico positivo. Estas últimas,
finalmente deben siempre tener sustento constitucional, por lo que hemos
distinguido entre limitaciones directamente constitucionales e indirectamente
constitucionales.
3. Para que las limitaciones a los derechos fundamentales sean legítimas deben
cumplir con diversas condiciones. En primer lugar, deben ser generadas por quien
tenga las competencias para ello, cuestión que debe quedar resuelta en el plano
constitucional. En segundo término, deben cumplir los estándares jurídicos que
establece el derecho internacional de los derechos humanos, el cual fija reglas
claras en este punto. Por último, las limitaciones deben respetar el contenido
esencial del derecho, así como ser justificadas y proporcionales.
4. No obstante lo anterior, es posible descubrir en la jurisprudencia nacional, casos
donde los Tribunales han aceptado restricciones a derechos fundamentales que no
cumplen con uno o más de los requisitos antes planteados. Si los órganos judiciales
no hubieran prestado su anuencia, estos casos no pasarían a ser más que meras
afectaciones o vulneraciones de derechos. Pero del momento que el orden
institucional las acepta, se convierten en verdaderas limitaciones fácticas a los
derechos, concepto que hemos desarrollado en este trabajo.
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Diario Oficial el 22 de septiembre de 2005, y sus modificaciones posteriores.
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Oficial, el 22 de junio del mismo año.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 19 de
diciembre de 1966, el instrumento de ratificación depositado el 10 de febrero de
1972, y publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue firmado el 16 de diciembre
de 1966, su instrumento de ratificación depositado el 10 de febrero de 1972, y
publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, de fecha 22 de noviembre de
1969, su instrumento de ratificación fue depositado el día 21 de agosto de 1990, y
publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
Ley N° 18.415, Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción Constitucional,
publicada en el Diario oficial el 14 de junio de 1985.