ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada ponente

SL3051-2023
Radicación n.° 94699
Acta 43

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés

(2023).

La Sala decide los recursos de casación interpuestos por

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,
COLPENSIONES y por ACTIVOS S.A.S., contra la sentencia
proferida el 30 de noviembre de 2021 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el
proceso que instauró DIANA JASBLEIDY VARGAS
ESPINOSA en contra de las recurrentes y de COLOMBIANA
DE TEMPORALES SOCIEDAD ANÓNIMA COLTÉMPORA
S.A.

AUTO

Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana

Vargas Ojeda identificada con cédula de ciudadanía n.°
1.140.862.823 y tarjeta profesional n.º 287.982 del Consejo
Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la
Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
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I. ANTECEDENTES

Diana Jasbleidy Vargas Espinosa demandó a la

Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante
Colpensiones) y en forma solidaria a las empresas de
servicios temporales Coltémpora S.A. y Activos S.A. hoy
Activos S.A.S., con el fin de que se declarara la existencia de
un contrato de trabajo con la primera entre el 9 de
septiembre de 2013 y el 23 de mayo de 2017.

En consecuencia, solicitó que se condenara a las

demandadas al pago de las diferencias salariales y a
reliquidar todas las prestaciones sociales con base en lo
realmente devengado y las vacaciones. También, la
indemnización moratoria del artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo, la sanción por despido sin justa
causa y la indexación.

Como fundamento de sus peticiones, alegó que fue

vinculada por las empresas de servicios temporales,
mediante contratos de trabajo por obra o labor y que fue
enviada a Colpensiones a partir del 13 de septiembre de
2013. Así mismo, que su última asignación mensual,
ascendió a $3.985.857.

Especificó que ejecutó sus funciones por tres años, siete

meses y veintisiete días de la siguiente forma:

Empresa Cargo Desde Hasta

Activos Profesional 2 9 de septiembre 20 enero de
analistas de 2013 2014

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Activos Profesional 2 21 de enero de 25 de junio de

analistas 2014 2014
Coltémpora Profesional 2 26 de junio de 10 de diciembre
analistas 2014 de 2014.
Coltémpora Profesional 2 11 de diciembre 31 de marzo de
analistas de 2014 2015
Activos Profesional 2 1 de abril de 30 de enero de
analistas 2015 2016
Activos Profesional 2 2 de febrero de 3 de abril de
analistas 2016 2016
Activos Profesional 2 4 de abril de 24 de mayo de
analistas 2016 2017

Comentó que únicamente se presentó una «[…]

interrupción» del «[…] 18 de enero de 2016 (sic) al 23 de mayo
de 2017», a causa de una licencia de maternidad. Igualmente,
que el 26 de enero de 2017, conoció que el convenio entre
Activos S.A.S. y Colpensiones terminaba el 31 de enero de
2017.

Conforme lo anterior, requirió a las demandadas el 9 de

febrero de 2017, que le informaran «[…] que (sic) ocurriría con
su continuidad laboral una vez vencida la licencia de
maternidad». El 16 de febrero siguiente, Activos S.A. expuso
que la relación comercial con Colpensiones feneció el 31 de
enero de 2017, sin embargo, su vínculo continuaría hasta
que terminaran la licencia y una «[…] vez vencida esta, se
debía presentar a sus instalaciones con el fin de definir la
situación laboral».

Por su parte, esta última entidad contestó el 10 de

marzo de 2017, diciendo que la llamada a responder por la
relación laboral, era la empleadora.

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Indicó que se presentó el 24 de mayo de 2017, en las

instalaciones de Activos S.A.S. y que se le notificó la
finalización de su relación de trabajo, bajo el argumento de
que Colpensiones había finiquitado el contrato de suministro
de personal.

Contó que durante el tiempo que laboró para la

administradora de pensiones, no se reconocieron las
vacaciones. De similar forma, que ejecutó idénticas tareas
que los profesionales de planta grado 2.

Relató que para el cumplimiento de sus deberes utilizó

los programas y equipos de Colpensiones, «[…] ubicados
dentro de la sede en la que trabajó». Del mismo modo, que
estuvo sometida a las instrucciones de esa entidad y a
cumplir un horario -7:30 am a 5:15 pm de lunes a viernes-.
Pormenorizó que agotó la reclamación administrativa el 11
de enero de 2018, sin que esta fuera contestada.

Colpensiones se opuso a las pretensiones, y frente a los

hechos únicamente aceptó la presentación de la reclamación.

Argumentó que no tuvo ningún vínculo con la

demandante, toda vez que aquella fue enviada en misión a
sus instalaciones, dentro de los límites del artículo 77 de la
Ley 50 de 1990. Ello, para cumplir con las órdenes de la
Corte Constitucional en el marco del estado de cosas
inconstitucionales que declaró en 2013, ante el atraso en el
reconocimiento de prestaciones por parte del Instituto de
Seguros Sociales (en adelante ISS).

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Como excepciones formuló las de indebida acumulación

de pretensiones, inexistencia de la obligación y cobro de lo
no debido, buena fe, cumplimiento de las órdenes del
tribunal constitucional, falta de legitimación en la causa por
pasiva y prescripción.

Activos S.A.S. se opuso a las pretensiones y frente a los

hechos aceptó el último salario devengado por la accionante,
el derecho de petición y su respuesta, así como el finiquito de
su relación laboral.

Comentó que suscribió varios convenios comerciales

con Colpensiones para el suministro de personal, para lo
cual, incorporó a la demandante como empleada en misión
para trabajar mediante contratos por obra o labor.

Como excepciones, planteó las de prescripción, pago,

compensación, inexistencia de la obligación y ausencia de
solidaridad.

Coltémpora S.A. también se contrapuso a las

pretensiones y frente a los hechos aceptó los vínculos
laborales que sostuvo con la demandante y que Colpensiones
ejerció la subordinación sobre aquella de conformidad con la
ley.

Como excepciones, relacionó la de inexistencia de las

obligaciones reclamadas, «[…] terminación del contrato de
trabajo conforme a los presupuestos objetivos y legales
señalados en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo»,
cobro de lo no debido y falta de causa para pedir, buena fe,

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«[…] mala fe, temeridad y deslealtad procesal», prescripción y

compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 19 de octubre de 2021, el Juzgado Diecisiete Laboral

del Circuito de Bogotá D.C. decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante […] como

trabajadora y […] COLPENSIONES como empleadora, existió
una relación laboral entre el 13 de septiembre de 2013 y el 24
de mayo de 2017, en virtud a los contratos escritos a plazos
fijos, según las consideraciones analizadas.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de COBRO

DE LO NO DEBIDO y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR y
PRESCRIPCIÓN, propuestas por COLTÉMPORA S.A., y NO
PROBADAS las de COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA
DE LA OBLIGACIÓN Y PRESCRIPCIÓN propuestas por
COLPENSIONES y ACTIVOS S.A.S., según lo aducido en
precedencia.

TERCERO: DECLARAR NO PRÓSPERA LA TACHA DE

SOSPECHA propuesta al testigo Héctor Alberto Bedoya Moreno
[…].

CUARTO: DECLARAR que la sociedad ACTIVOS S.A.S.

desconoció la prohibición legal de superar en el tiempo la
vinculación de la demandante como trabajadora en misión para
COLPENSIONES y en consecuencia es responsable
solidariamente del pago de las acreencias sociales a favor de la
demandante […].

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES y

SOLIDARIAMENTE A ACTIVOS S.A.S. a pagar a la
demandante los siguientes valores y por los conceptos que a
continuación se indican: a) reajuste de salario del 1 al 17 de
enero y del 24 de mayo de 2017, por valor de $36.065 pesos,
para un total de 18 días; b) reajuste de licencia de maternidad
del 18 de enero al 23 de mayo de 2017, 126 días $252.378
pesos; c) reajuste de auxilio de cesantía $23.876 pesos; d)
reajuste de intereses de cesantías $1.138 pesos; e) reajuste de
primas de servicio $23.876 pesos; f) reajuste de vacaciones
$11.938 pesos; g) indemnización por terminación injusta del
contrato $24.275.796 pesos; h) indexación de las condenas
impuestas en los literales a y g.

SEXTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS ACTIVOS S.A.S. Y

COLPENSIONES de las demás pretensiones […].

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SÉPTIMO: ABSOLVER A COLTÉMPORA S.A. de todas las

pretensiones […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al analizar los recursos de apelación del demandante,

de Activos S.A.S. y de Colpensiones, así como como el grado
jurisdiccional a favor de esta última entidad, la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el
30 de noviembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR LOS LITERALES A), B), C), D), E), F) Y

H) del NUMERAL QUINTO de la sentencia condenatoria […]
dentro del presente proceso ordinario laboral, para en su lugar
absolver a COLPENSIONES y a ACTIVOS S.A.S. del reajuste de
salarios, prestaciones sociales, vacaciones e indexación, de
acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDA: MODIFICAR EL LITERAL G) DEL NUMERAL

QUINTO […], en el sentido de condenar a COLPENSIONES y
solidariamente a ACTIVOS S.A.S. a reconocer y pagar a la
demandante la suma de $11.181.658 por concepto de
indemnización por despido sin justa causa […].

TERCERO: ADICIONAR la sentencia […], en el sentido de

condenar a COLPENSIONES y solidariamente a ACTIVOS S.A.S.
a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria en
cuantía de un día de salario, a razón de $132.862 a partir del 25
de agosto de 2017 (vencimiento de los 90 días hábiles), hasta
cuando se verifique el pago de la indemnización adeudada,
conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia aquí

estudiada.

Como problema jurídico se propuso resolver si

Colpensiones fue el verdadero empleador de la demandante
y, en consecuencia, si había lugar a reliquidar sus
prestaciones sociales, teniendo en cuenta la diferencia
salarial entre la asignación recibida y la del personal de
planta de la entidad. Así mismo, si era procedente el pago de
la indemnización por despido sin justa causa y si había lugar

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a la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del

Trabajo.

Analizó de conformidad con los artículos «[…] 60 y 61

CST», las certificaciones laborales y de afiliación al Sistema
de Seguridad Social; los contratos de trabajo y sus otrosíes,
así como los estatales con sus modificaciones y la carta
terminación del vínculo comercial entre Colpensiones y
Activos S.A.S. y laboral; la constancia de la licencia de
maternidad; el derecho de petición formulado a esas dos
compañías y sus respuestas; la liquidación final de
prestaciones sociales; la circular de cumplimiento de horario;
la comunicación de traslado; el Acuerdo 111 de 2017; los
comprobantes de nómina; el Reglamento Interno de Trabajo
de Colpensiones; las Resoluciones n.° 003 de 2012 y 0624 de
2015; el perfil del cargo de profesional senior; las
comunicaciones de retiro; la hoja de vida y las
comunicaciones de novedades; los interrogatorios de parte y
los testimonios de Angélica María Sánchez Olaya, Johanna
Paredes Solano y Héctor Alberto Bedoya Moreno.

Recordó que, en materia del derecho al trabajo, cuando

se pretendía averiguar si existió o no un vínculo laboral,
primaba la realidad sobre las formalidades, tal cual lo
disponía el artículo 53 de la Constitución Política. En este
orden, indicó que debían configurarse los presupuestos del
artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, para que se
presentara una relación de trabajo.

Mencionó que el artículo 24 del estatuto del trabajo,

consagraba que se presumía la existencia de una relación
laboral cuando estuviera acreditada la prestación personal

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del servicio, de suerte que correspondía al trabajador probar

dicho presupuesto y al empleador desvirtuar la presunción.

No obstante, apuntó que en atención a lo reglado en el

artículo 167 del Código General del Proceso el trabajador
acreditaba también los extremos del vínculo, el cargo
desempeñado, el salario y la causal que dieron lugar a su
terminación.

En punto a las empresas de servicios temporales,

memoró que el artículo 2° del Decreto 4369 de 2006,
estipulaba que eran aquellas que contrataban servicios con
terceros «[…] beneficiarios de una labor prestada por personas
naturales contratadas de manera directa por la empresa de
servicios temporales». Igualmente, señaló el contenido del
artículo 77 de la Ley 50 de 1990, reglamentado por el 6° del
Decreto 4369 de 2006.

Dedujo que cuando la contratación no estaba soportada

en la norma referenciada, es decir, para aumentos de
producción o reemplazo de trabajadores y se superaban los
plazos consagrados, se «[…] entenderá [que] el contrato de
trabajo [fue] celebrado con la usuaria beneficiaria, acorde a la
presunción del contrato realidad (art. 53C.N. y 24 CST) o
presunción de la modalidad contractual para el trabajador
oficial».

Copió la cláusula primera de los contratos celebrados

entre Colpensiones y estas empresas. También, discriminó
todos los vínculos que tuvo la demandante con esas
compañías.

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Sostuvo que, si bien Colpensiones aseguró que la

contratación de la trabajadora, tuvo como objetivo atender
un incremento en la producción en la entidad, ante la
declaratoria del estado de cosas inconstitucional, «[…] lo
cierto es que para la Sala la situación […] no se enmarca
claramente en dicha causal».

Lo expuesto, por cuanto, consideró que en los contratos

civiles celebrados entre las entidades no quedó así
consagrado expresamente y porque, la contratación de la
trabajadora a través de esas compañías superó los términos
de los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y del 6° del Decreto
4369 de 2006, ya que prestó servicios por 3 años y 8 meses,
entre el 13 de septiembre de 2013 y el 14 de mayo de 2017.

Aseguró que se desconoció la prohibición del parágrafo

del artículo 61 del Decreto 4369 de 2006, según el cual
superado el término de seis meses más la prórroga,
Colpensiones «[…] no podía prorrogar el contrato ni celebrar
uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios
Temporales […], si la causa originaria del servicio específico
objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria».

Explicó:

En ese orden, al cumplirse el término de un año de contratación

en el caso de la demandante, esta no podía seguir siendo
vinculada por Colpensiones a través de empresas de servicios
temporales, pues pese a que subsistiera el estado de cosas
inconstitucionales reconocido por la Corte Constitucional, y esta
Corporación continuara emitiendo órdenes a Colpensiones para
su superación, esta sola situación no habilitaba a la entidad a
desconocer la normatividad que regula este tipo de contratación.

Así las cosas, estimó que la administradora de

pensiones ocultó una verdadera relación laboral con la
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demandante y que, por ende, las temporales fungieron como

simples intermediarias.

Detalló que las empresas argumentaron que los

contratos celebrados con la demandante fueron autónomos
y no superaron el plazo de los seis meses más la prórroga, no
obstante, ello fue aparente, dado que la trabajadora prestó
sus servicios ininterrumpidamente, en el mismo cargo y
ejecutando idénticas funciones.

Indicó que, si bien la accionante confesó que desarrolló

sus labores en distintas dependencias de la entidad, lo cierto
es que, de conformidad con las certificaciones aportadas,
siempre sustanció las solicitudes de prestaciones
económicas, tramitó tutelas, contestó derechos de petición,
realizó informes y apoyó los controles de calidad en el marco
de la crisis ocasionada por el represamiento del ISS.

Además, acotó que en los contratos del 1° de abril de

2015 al 30 de junio de 2016 y del 4° de abril de ese mismo
año al 24 de mayo de 2017, «[…] transcurrió un periodo
superior a 6 meses, sin mediar ninguna prórroga».

Como concluyó que las empresas de servicios

temporales eran responsables solidarias de la entidad de
pensiones, anotó que la primera instancia, reconoció esa «[…]
responsabilidad únicamente en relación con Activos S.A.S.»,
determinación que no fue cuestionada, por lo que confirmó
lo previamente decidido.

En lo referente a que el extremo final de la relación

laboral fue el 24 de mayo de 2017, cuando el vínculo civil

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entre Colpensiones y Activos S.A. terminó el 31 de enero de

2017, dijo que la trabajadora no prestó el servicio para esa
fecha, porque estaba en licencia de maternidad, lo cual «[…]
merece protección conforme a la estabilidad laboral reforzada
prevista en el artículo 43 de la Constitución Política». Además,
sostuvo que dicho período inició el 18 de enero de 2017, esto
es, cuando la «[…] activa aún se encontraba prestando sus
servicios».

Definió que se configuró un despido sin justa causa,

toda vez, que el vínculo terminó el 24 de mayo de 2017, dado
que el «[…] contrato por obra o labor pierde efecto, de suerte
que la razón dada para finiquitarlo no se constituye en una
justa causa para su terminación».

Para calcular la indemnización, tuvo en cuenta el

artículo 4° del Reglamento Interno de Trabajo de la entidad,
el cual consagró que para los trabajadores oficiales que
devengaran menos de diez salarios mínimos, se tendrían en
cuenta 30 días de salario por el primer año de servicios y
veinte adicionales por cada año y proporcionalmente por
fracción.

Al realizar las operaciones aritméticas, encontró que

teniéndose en cuenta que el último salario de la demandante
fue de $3.985.857, el rubro ascendió a $11.181.658.

Argumentó que la sanción moratoria, estaba sujeta al

análisis que hiciera el juez sobre la conducta del empleador
al momento de la terminación de la relación laboral, de
manera que si encontraba que medió mala fe al no pagar las
«[…] prestaciones que le correspondían al término de la

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relación laboral hay lugar a su imposición, en el caso contrario,

se absolverá».

Agregó que la entidad contaba con 90 días, luego de la

finalización del vínculo, para pagar los salarios, prestaciones
e indemnización, según el artículo 1° del Decreto 797 de
1949.

Sostuvo que, de conformidad con el precedente

jurisprudencial, el proceder de Colpensiones no se ajustó a
los parámetros eximentes de la indemnización moratoria, ya
que no se evidenció la buena fe de esa entidad, sino que, por
el contrario, fue evidente su determinación de «[…] ocultar la
vinculación bajo la contratación en misión».

Dijo que la simple afirmación de la demandada de

encontrarse amparada bajo la Ley 50 de 1990, no «[…]
configura un eximente de sanción».

Para cerrar, condenó a un día de salario a partir del 25

de agosto de 2017 hasta que se verificara el pago de la
indemnización.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN

Interpuestos por Colpensiones y Activos S.A.S.,

concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se
procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos de la
demanda y los alcances del recurso extraordinario. Se
resolverán conjuntamente, toda vez que plantean similares

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argumentos y buscan un mismo objetivo.

RECURSO DE COLPENSIONES

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la entidad recurrente que la Corte case

totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de
instancia, revoque la del juzgado y en consecuencia, la
absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Subsidiariamente, solicita reformar parcialmente el

fallo de segunda instancia, en cuanto condenó a la
indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, se
revoque la del juzgado y únicamente la confirme en «[…]
cuanto condenó a Colpensiones al pago de la indemnización
por despido sin justa causa y en cuanto la absolvió de la
indemnización moratoria, revocando las demás condenas
impuestas».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal

primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la violación indirecta, por aplicación indebida de

los artículos 71, 75 y 77 de la Ley 50 de 1990; 1°, 2°, 3°, 6°
del Decreto 2127 de 1945, en relación con el 22, 23, 24, 35,
45 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el
1° de la Ley 6ª de 1945; 2.2.30.1.1., 2.2.30.1.2, 2.2.30.2.1,
2.2.30.2.2,2., 2.30.2.3. y 2.2.30.6.15 del Decreto 1083 de
2015; 52 del Decreto 2127 de 1945, subrogado por el 1° del

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Decreto 797 de 1949 y 43 del Decreto 2127 de 1945.

Señala que el Tribunal incurrió en los errores de hecho:

1. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que

Colpensiones contrató a la demandante, a través de empresas de
servicios temporales, en desarrollo de la causal tercera del
artículo 77 de la Ley 50 de 1990, esto es, para atender el
incremento en la producción.
2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que en la
contratación de la demandante como trabajadora en misión
Colpensiones transgredió los límites de temporalidad y
causalidad previstos en la Ley 50 de 1990 para este tipo de
vinculaciones.
3. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que el
incremento en la producción en los términos del artículo 77 de la
Ley 50 de 1990, en que se soportó la contratación de la
trabajadora en misión, tuvo origen en el estado de cosas
inconstitucionales reconocido por la Corte Constitucional,
derivado de la imposibilidad de atender, con su capacidad
instalada y su planta de personal, los trámites pendientes del ISS
y Caprecom y que no eran de su competencia desde el momento
de su creación con la Ley 1151 de 2007, sino que le fueron
asignados en el año 2012.
4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el estado de
cosas inconstitucionales reconocido por la Corte Constitucional
NO FUE imputable a Colpensiones […].
5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Corte
Constitucional mediante auto 110 de 2013 determinó que, según
el “tramite de revisión se comprueba la existencia de una situación
constitucionalmente relevante que impone la imperiosa
intervención del juez de tutela... Lo que se demostró a la Corte es
la presencia de un conjunto de obstáculos materiales y
administrativos que impiden el cumplimiento de los términos
dispuestos por el ordenamiento jurídico”.
6. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Corte
Constitucional mediante Auto 110 de 2013, determinó que
Colpensiones “en el marco de sus competencias deberá tomar las
medidas necesarias para asegurar que el presupuesto, el personal
y la infraestructura de la entidad sea suficiente para cumplir con
el “plan de acción para corregir el atraso estructural del régimen
de prima media” y las metas fijadas a 31 de diciembre de 2013”.
7. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo que, a
partir del Auto 110 de 2013, la Corte Constitucional emitió
diversas órdenes a través de diferentes pronunciamientos como
lo fueron el Auto 113 de 2014, el Auto 259 de 2014, el Auto 130
de 2015, que imponían la contratación de personal en misión
hasta tanto no culminara el proceso de fortalecimiento
institucional hacia la reestructuración de la entidad y la
ampliación de la planta de personal, imposición esta que
comporta, para los efectos de la operación, un verdadero
incremento de la producción, en los términos del artículo 77 de
la Ley 50 de 1990.
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8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en la

sentencia T- 774 de 2015, la Corte Constitucional indicó que
Colpensiones debía garantizar el cumplimiento SIN
RETROCESOS de las órdenes que le habían sido impuestas y las
cuales eran objeto de seguimiento y verificación por parte de la
Corte, a fin de evitar la repetición de las circunstancias que
dieron origen a la infracción masiva de derechos fundamentales,
tal como consta en el auto 047 de 2017.
9. Dar por demostrado, contra la evidencia, que en los
contratos de prestación de servicios celebrados entre las
empresas de servicios temporales y Colpensiones no se estableció
que la contratación obedeciera al estado de cosas
inconstitucionales reconocido por la Corte y a la imposibilidad de
Colpensiones de atender, con su capacidad instalada y planta de
personal, los trámites pendientes del ISS y Caprecom.
10. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que cada
contrato estatal celebrado por Colpensiones con cada empresa de
servicios temporales tiene fundamento en un auto independiente
de la Corte Constitucional y, quizás más importante, que en los
mismos hay un aparte denominado “necesidad y conveniencia”,
donde claramente constan las razones por las cuales se contrata
con el proveedor.
11. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la
contratación de la demandante superó el límite temporal del año,
previsto en la Ley 50 de 1990 y que esta laboró sin solución de
continuidad por 3 años y 8 meses, comprendidos entre el 13 de
septiembre de 2013 y el 14 de mayo de 2017.
12. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que
entre la demandante y las empresas de servicios temporales se
celebraron SIETE (7) contratos de trabajo y no uno solo.
13. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que
cada uno de los contratos celebrados por la demandante con las
empresas de servicios temporales obedeció a un requerimiento
puntual de Colpensiones y que, en cada ocasión, las funciones
desempeñadas por la demandante fueron diversas y estaban
encaminadas a apoyar diferentes equipos de trabajo.
14. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el proceder de
Colpensiones no se ajustó a los parámetros eximentes de la
indemnización moratoria, y que, en síntesis, son aquellos que
evidencian buena fe.
15. No haber dado por demostrado, a pesar de estarlo, que
Colpensiones actuó de absoluta buena fe y que jamás pretendió
hacer un uso inadecuado de la figura de la contratación del
personal en misión.

Asegura que el Tribunal apreció erradamente los

contratos de trabajo de la demandante y los respectivos
otrosíes, así como los estatales y sus modificaciones, la
terminación del aquel suscrito entre Colpensiones y Activos
S.A.S. y del laboral; el Acuerdo 11 de 2007; las resoluciones
n.° 003 de 2012 y 624 de 2015; las certificaciones laborales;

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la licencia de maternidad; el derecho de petición formulado a

Colpensiones y Activos S.A.S. y sus respuestas; la liquidación
definitiva de prestaciones; la circular de cumplimiento de
horario; la comunicación de traslado; los comprobantes de
nómina; el Reglamento Interno de Trabajo; el perfil del cargo
de profesional senior; las constancias de afiliación al Sistema
de Seguridad Social; las comunicaciones de retiro; los
comprobantes de aportes al Sistema de Seguridad Social; la
hoja de vida de la demandante y las comunicaciones de
novedades.

También las confesiones de la trabajadora y del

representante legal de Activos S.A.S.

Como pruebas omitidas relaciona, la sentencia CC T-

774 de 2015; los estudios previos de los contratos 060 de
2013, 053 de 2014, 119 de 2014, 007 de 2014, 042 de 2015
y 05 de 2016; los autos de la Corte Constitucional 110 de
2013, 047 y 096 de 2017; el n.° 168 de 2015 suscrito con
Adecco; la terminación anticipada del vínculo con Manpower
y el n.° 120.

Asegura que erró al concluir que en el presente asunto

se dio una indebida utilización de la tercerización laboral,
toda vez que se apreciaron equívocamente los contratos
celebrados con las empresas de servicios temporales y las
providencias de la Corte Constitucional.

Destaca que tuvo razones atendibles para vincular

personal a través de aquellas, en tanto, contaba con una
planta de personal preestablecida desde su creación para
atender sus propias necesidades, sin tener las condiciones
necesarias para responder por los «[…] trámites represados
que tenían a su cargo el ISS y Caprecom».
SCLAJPT-10 V.00
17
 Radicación n.° 94699

Por tanto, expresa que se vio sometida a gestionar un

cúmulo importante de requerimientos, los cuales no pudo
tramitar con su planta de personal «[…] circunstancia que fue
entendida por la Corte Constitucional, dada la avalancha de
tutelas que llegaron a su conocimiento para la violación de los
derechos de los afiliados y pensionados».

Añade que fue precisamente por lo anterior que el

tribunal constitucional expidió el Auto 110 de 2013, en el que
se dieron a conocer los obstáculos que impedían que la
entidad cumpliera con sus objetivos en los términos
establecidos, lo que ocasionó con posterioridad la
declaratoria del estado de cosas inconstitucionales, mediante
la cual, se le ordenó implementar los mecanismos necesarios
para responder a los usuarios oportunamente.

Conforme a lo dicho, se vio avocada a contratar

personal en misión para atender la «[…] necesidad de carácter
temporal, lo que significaba un aumento en la producción» y
cumplir las providencias de la Corte Constitucional.

Menciona que la segunda instancia consideró que no se

respetaron los límites temporales de la Ley 50 de 1990, no
obstante, en el proceso se evidenció que la demandante
laboró en diversas áreas de la entidad, cumpliendo «[…]
tareas que iban de la mano con las directrices impartidas por
la Corte Constitucional y que no tenían relación entre ellas».

Afirma que el Tribunal omitió que con la sentencia CC

T-774 de 2015, si bien se finalizó el estado de cosas
inconstitucionales, esta continuó «[…] dando órdenes a la
entidad para [que] siguiera cumpliendo los estándares que
venía dando la entidad», de suerte que ante las deficiencias
de personal se vio obligada a «[…] tomar las herramientas
SCLAJPT-10 V.00
18
 Radicación n.° 94699

jurídicas que estuvieran a su mano para cumplir dichas

órdenes».

A su juicio, si la segunda instancia hubiera valorado

correctamente los estudios previos de los contratos n.° 060
de 2013, 007, 053, 119 de 2014, 042 de 2015, 05 de 2016,
se hubiese percatado que antes de suscribirlos, efectuó unos
análisis en los que quedaron claras las «[…] razones
puntuales y específicas que tuvo la entidad para utilizar este
medio de contratación».

Explica que si el Tribunal hubiese apreciado el contrato

n.° 168 de 2015 y la terminación anticipada del Manpower
n.° 120, habría concluido que la entidad trató de solucionar
los problemas de personal que afrontaba, pero que «[…]
existieron razones de fuerza mayor y caso fortuito cometidas
por el contratista que estaba realizando el proceso de
selección, que obligó a DAR POR TERMINADO EL CONTRATO que
se sostenía con dicha entidad», por lo que se vio avocada a
extender la contratación con las temporales, «[…] mientras se
solucionaba el tema de la reestructuración de la planta de
personal».

Determina que estas fueron las verdaderas

empleadoras, por lo que la utilización de la figura se hizo en
los términos establecidos en la ley.

En punto a la presunta mala fe con la que actuó y que

dio paso a la condena de la indemnización moratoria, explica:

En el entendido de que mi representada […] no incurrió en la

violación denunciada, porque es claro que las razones que tuvo
la entidad para contratar personal en misión no solo estuvieron
sujetas a lo que dispone la Ley para este tipo de contrataciones,
sino que, por el contrario, estuvo sujeta a las órdenes dadas por
la Corte Constitucional […] demostrando así su clara y fidedigna
BUENA FE.
SCLAJPT-10 V.00
19
 Radicación n.° 94699

Nótese además, en punto a la buena fe, que las Empresas de

Servicios Temporales cancelaron todas y cada una de las
acreencias laborales a la demandante, según consta en el
material probatorio adjunto al expediente, por lo que mal podría
aducirse que la contratación de la demandante a través de
empresas de servicios temporales, se dio para desconocer los
derechos legales y constitucionales de la trabajadora y, mucho
menos, que estamos en un supuesto de intermediación irregular
en los términos del artículo 63 de la Ley 1429 de 201o.

VII. RÉPLICAS

Diana Jasbleidy Vargas Espinosa advierte:

El análisis del censor, pretende hacer decir a la Corte

Constitucional lo que nunca dijo, dicho de otro modo, la Corte
Constitucional jamás facultó a Colpensiones, para que a través
de modalidades de contratación temporal, perpetuara [a]
funcionarios o trabajadores hasta que terminaran con la represa
heredada del extinto ISS, así esta se extendiera como el sub-
judice, por años de servicios de la trabajadora, quien incluso
como lo afirmaron las señoras testigos, la demandante resolvía
radicados de peticiones pensionales nuevas que nada tenían que
ver con el referido atraso dejado por el Instituto de Seguros
Sociales.

Indica que durante el tiempo en que laboró para la

entidad, siempre ocupó el mismo cargo y «[…] sin las
variaciones que aduce la censora a fin de justificar la
contratación prolongada por años a través de EST», por lo que
abusó «[…] en las formas jurídicas para esconder la relación
laboral […] y defraudar al trabajador (sic)».

Activos S.A.S. expresa que no «[…] busca oponerse, por

el contrario, coadyuva esta solicitud» planteada por
Colpensiones, por cuanto, el Tribunal erró al considerar que
la contratación que tuvo la demandante con ella fue
fraudulenta.

Arguye que fue contratada por la administradora de

pensiones para suministrar personal en misión, en virtud de
SCLAJPT-10 V.00
20
 Radicación n.° 94699

la Ley 50 de 1990, dadas las condiciones que le impuso la

Corte Constitucional.

RECURSO DE CASACIÓN DE ACTIVOS S.A.S.

VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la entidad recurrente la casación parcial de la

sentencia del Tribunal en «[…] cuanto a sus numerales
segundo, tercero y cuarto», para que, en sede de instancia,
revoque el fallo del juzgado, al declarar la «[…] existencia de
un nexo de trabajo y condenó al pago de la indemnización por
despido sin justa causa», y en su lugar, se le absuelva de las
«[…] súplicas concedidas».

Formula tres cargos por la causal primera, los cuales

son replicados y se resuelven de manera conjunta dada la
complementariedad de los argumentos.

IX. CARGO PRIMERO

Acusa la violación indirecta, por aplicación indebida de

los artículos 22, 24 y 35 del Código Sustantivo del Trabajo;
51 y 52 del Decreto 2127 de 1949; 1° de la Ley 797 de 1949;
77 de la Ley 50 de 1990; 53 de la Constitución Política; 2° y
6° del Decreto 4369 de 2006; 2° del Decreto 2728 de 2013;
2° del Decreto 310 de 2017 y por «[…] violación medio» del 61A
del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 281
del Código General del Proceso.

Expresa que se cometieron los errores de hecho:

SCLAJPT-10 V.00
21
 Radicación n.° 94699

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante prestó

servicios interrumpidos y mediante una sola relación de trabajo
en favor Colpensiones durante el periodo comprendido entre el
13 de septiembre de 2013 y el 24 de mayo de 2017.
2. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante en
realidad fue vinculada por las Empresas de Servicios Temporales
Coltempora S.A. y Activos S.A.S. mediante distintos contratos
celebrados por un término inferior al máximo previsto en la ley,
a efectos de cumplir unas actividades y labores diferentes en
cada periodo contractual.
3. No dar por demostrado, estándolo, que los diferentes
contratos de trabajo suscritos entre las Empresas de Servicios
Temporales y la promotora del proceso finalizaron legalmente.
4. Dar por demostrado, sin estarlo, que hubo un contrato que
se celebró del 1 de abril de 2015 al 31 de enero de 2016, es decir,
duró menos de un año.
5. No dar por demostrado, estándolo, que ningún acuerdo
individualmente considerado se pactó por un plazo inicial
superior a los seis meses.
6. Dar por demostrado, sin estarlo, que desde el 18 de enero
y el 24 de mayo de 2017, la accionante estaba laborando como
trabajadora en misión en Colpensiones.
7. No dar por demostrado, estándolo, que desde el 18 de enero
y hasta el 24 de mayo de 2017, la accionante tenía como
empleadora a Activos S.A.S., sin estar prestando algún tipo de
servicio a una empresa usuaria.
8. Dar por probado, sin estarlo, que la demandante solicitó el
pago de la indemnización moratoria derivada de la omisión en la
cancelación de la indemnización por despido sin justa causa.
9. No dar por demostrado, estándolo, que la súplica tendiente
a obtener el pago de la indemnización moratoria estaba
supeditada de manera inescindible a la procedencia del pago de
los salarios y las prestaciones sociales.
10. No dar por demostrado, estándolo, que la necesidad de
contratar personal a través de unas empresas de servicios
temporales obedeció a un imperativo impuesto por la Corte
Constitucional.
11. No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada
obró de buena fe al pagar, a la terminación de la relación laboral,
la totalidad de salarios y prestaciones sociales adeudados.
12. No dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones fue
diligente en proponer al Gobierno Nacional la modificación de su
estructura orgánica a fin de incrementar el personal.

Asegura que se apreciaron equivocadamente los

contratos de prestación de servicios n.° 60, 007, 005, 042,
053 y 119 celebrados con Colpensiones, sus otrosíes y
liquidación; certificaciones; la confesión judicial de la
demandante en su interrogatorio de parte; la carta de
terminación del contrato de trabajo; la demanda; su

SCLAJPT-10 V.00
22
 Radicación n.° 94699

contestación por parte de Colpensiones y los alegatos de

conclusión planteados por la demandante ante el Tribunal.

Indica que se omitió la apreciación de las liquidaciones

de las prestaciones sociales; el testimonio de Angélica María
Sánchez Olaya; la comunicación BZ2017_1415189-
2520198; la reclamación administrativa; las constancias de
pago de salarios; los contratos de servicios de seleccionador
externo n.º 168 de 2015 y 120 de 2017 y los estudios previos
a la convocatoria pública.

Analiza los contratos n.º 60, 007, 119, 042 y 005 y

concluye que todos difieren entre sí, por cuanto, en cada uno
se establecieron unos requerimientos particulares, de suerte
que fueron autónomos entre sí y se liquidaron sin que se
superaran los términos establecidos en la ley.

Comenta que resulta extraño que el Tribunal sostuviera

que en los textos contractuales no se consagró que el
suministro de personal tuvo como objetivo hacer frente a las
órdenes impartidas por la Corte Constitucional a
Colpensiones, toda vez que así se plasmó, lo cual se ratificó
en los «[…] estudios previos convocatoria pública».

Dice que no desconoce que la segunda instancia adujo

que, de conformidad con las certificaciones aportadas, se
evidenciaba que la demandante siempre tuvo a su cargo las
mismas actividades, sin embargo, «[…] esos documentos por
sí solos no son suficientes para estimar que la demandante
estuvo en idéntico cargo o desempeñando iguales funciones»,
por cuanto, esta confesó en su interrogatorio de parte que

SCLAJPT-10 V.00
23
 Radicación n.° 94699

laboró en diversas áreas de la entidad, realizando diferentes

tareas.

Explica que lo anterior, se corrobora también con la

liquidación de prestaciones, de la cual se vislumbra que
trabajó en diferentes departamentos, por lo que es evidente
que los contratos no superaron un año; así como con lo dicho
por la testigo Angélica María Sánchez Olaya.

Sobre la indemnización por despido injusto, recalca:

[…] el juez colegiado no podía inferir que la accionante prestó sus

servicios a Colpensiones como empresa usuaria hasta el 24 de
mayo de 2017 al estar imposibilitada o “impedida” por la licencia
de maternidad, en tanto la probanza de folio 406 a 411, junto con
la comunicación BZ2017_1415189-2520198 (f. 30 y 31),
muestran que el nexo entre Colpensiones y la empresa Activos
S.A.S. terminó, se insiste, el 31 de enero de 2017; y es por ese
motivo que desde esta última calenda la promotora del proceso
no pudo realizar actividad alguna a favor de la entidad de
seguridad social y no por ninguno otro, como equivocadamente
lo dijo el juez colegiado, con independencia que estuviera en
licencia de maternidad, hecho que no se discute […].

Este yerro no es intrascendente o irrelevante, toda vez que pone

de presente, nuevamente, que el empleador era Activos S.A.S, y
que este podía finalizar el nexo por terminación de la obra o labor
contratada, pues ello efectivamente ocurrió, por cuanto si por
decisión del beneficiario de la obra, esto es, la empresa usuaria,
se finaliza el nexo comercial, los acuerdos laborales también se
ven afectados, configurándose la modalidad de terminación de la
labor determinada.

En punto a la indemnización moratoria expone que la

demandante la requirió de «[…] manera exclusiva por el no
pago oportuno de prestaciones sociales», lo cual guarda
concordancia con la reclamación administrativa, por lo que
nunca lo hizo por la sanción por despido sin justa causa.

Afirma que al no existir condena por salarios o

prestaciones sociales, el Tribunal no pudo extender su «[…]
decisión a un aspecto que no fue solicitado en el proceso».

SCLAJPT-10 V.00
24
 Radicación n.° 94699

Además, dice que en caso de determinarse que era

procedente analizar esa situación, resulta evidente que no
existió mala fe, toda vez que en realidad existió una «[..,]
contratación en misión», como dan cuenta los contratos ya
mencionados y los estudios previos de convocatoria pública.

De similar manera, explica que la tercerización laboral

se dio para dar cumplimiento a los mandatos de la Corte
Constitucional, con los cuales, se buscó dar celeridad a
trámites pensionales represados.

Añade que está demostrado que a la demandante se le

pagaron todos sus salarios y prestaciones sociales, como lo
exhiben las liquidaciones de prestaciones, las constancias de
pago y lo ratificó ella en su interrogatorio de parte. Incluso,
se hizo un incremento salarial en 2017, en la misma
proporción que a los trabajadores de Colpensiones.

Recuerda que Colpensiones expuso que existieron

razones válidas para no vincular a la trabajadora en la planta
de personal, al tratarse de una Empresa Industrial y
Comercial del Estado, pues ello requiere de «[…] un
procedimiento previo» estatuido en la ley, tal y como se explicó
en la respuesta a la demanda de esa entidad.

Precisa que no obstante lo anterior, la entidad «[…] inició

un plan de acción para incrementar su planta de personal»
como lo revelan los contratos que suscribió con Adecco
Servicios y con Manpower Professional Ltda.

X. CARGO SEGUNDO

Acusa la violación directa, por interpretación errónea de

los artículos 77 de la Ley 50 de 1990; 6° del Decreto 4369 de

SCLAJPT-10 V.00
25
 Radicación n.° 94699

2006; 43 de la Constitución Política, lo que condujo a la

aplicación indebida del 24 y 35 del Código Sustantivo del
Trabajo; 2°, 3°, 19, 26, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1°
de la Ley 797 de 1949 y a la infracción del 45 y 61 literal d)
del Código Sustantivo del Trabajo; 2° del Decreto 2728 de
2013 y 2° del Decreto 310 de 2017.

Recrimina al Tribunal la interpretación que dio a los

artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 6° del Decreto 4369 de
2006, por cuanto si bien es cierto plantean que la vinculación
laboral en misión únicamente puede utilizarse por seis meses
prorrogables por seis más, lo cierto es que esa limitación solo
opera cuando «[…] subsiste la causa originaria del servicio
específico objeto del contrato».

Detalla que erró la segunda instancia al deducir que por

existir un vínculo que se ejecutó por más de ese tiempo, esto
es, del 1° de abril de 2015 al 30 de enero de 2016, ello,
condujo a una violación de los artículos 77 de la Ley 50 de
1990 y 6° del Decreto 4369 de 2006.

También, cuestiona el razonamiento del Tribunal,

según el cual «[…] el respeto de una licencia de maternidad
puede causar, en la práctica, para la empleadora y la empresa
usuaria la vulneración del plazo máximo de contratación a
través de una empresa de servicios temporales», toda vez que
no es viable sancionar a un empleador por respetar un
derecho constitucional.

En esa dirección, dice que debió aplicarse el artículo 61

del Código Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se
permite la finalización de la obra o labor contratada. Así,

SCLAJPT-10 V.00
26
 Radicación n.° 94699

como los artículos 2° del Decreto 2728 de 2013 y 2° del

Decreto 310 de 2017, según los cuales la planta de personal
de Colpensiones fue modificada en virtud de las necesidades
de la entidad.

XI. CARGO TERCERO

Acusa la violación directa, por aplicación indebida del

artículo 1° del Decreto 797 de 1949, la cual se generó por la
violación del artículo 48, 50, 66A y 145 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social y 281 del Código General
del Proceso.

Expone que la decisión del Tribunal debió someterse a

los cuestionamientos planteados y no a estudiar aspectos
adicionales, por cuanto el artículo 281 del Código General del
Proceso, es claro en advertir que el juez debe circunscribir su
examen a lo planteado por las partes en las oportunidades
procesales pertinentes.

De forma que no resulta posible que se emitan

condenas que estén fuera de lo pedido por los intervinientes,
por cuanto esa facultad, solo la tienen los jueces, salvo que
se trate de un derecho mínimo e irrenunciable.

Por tanto, considera que no era factible que el Tribunal

impusiera la condena por indemnización moratoria, toda vez
que fue un supuesto no solicitado por la demandante, de
suerte que extralimitó su competencia y desconoció los
principios de la consonancia y la congruencia, al definir que
era procedente la sanción «[…] sustentada en que a la
accionante no le canceló la indemnización por despido sin

SCLAJPT-10 V.00
27
 Radicación n.° 94699

justa causa».

XII. RÉPLICAS

La demandante afirma que el Tribunal actuó

adecuadamente, toda vez que Colpensiones y las empresas
de servicios temporales infringieron la ley y desnaturalizaron
la figura de la tercerización laboral.

Destaca que, desde los inicios de su vinculación con la

entidad, siempre cumplió con las mismas funciones como
abogada. En punto a la indemnización por despido injusto,
expresa que el contrato por obra o labor perdió su efecto, toda
vez que las demandadas superaron los tiempos permitidos
por la ley, por lo que «[…] se constituyen en una justa causa
para su terminación».

Comenta que, desde un inicio del proceso, planteó su

solicitud de la indemnización moratoria, la cual reiteró en su
recurso de apelación, por cuanto las demandadas no
actuaron según los parámetros de la buena fe, tal cual lo
advirtió el Tribunal.

Colpensiones asegura que el escrito, más que «[…]

efectuar una oposición a la demanda de casación de la
empresa Activos S.A.S., coadyuvará su intención de obtener el
quebrantamiento de la sentencia».

Dice que de conformidad con el Decreto 2011 de 2012,

era la encargada de administrar el Régimen de Prima Media
con Prestación Definida, por lo que se vio obligada a
contratar personal en misión, para encargarse

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28
 Radicación n.° 94699

temporalmente de resolver las solicitudes de derechos

represadas que venían del ISS.

XIII. CONSIDERACIONES

Al margen de que algunas de las acusaciones están

orientadas por la vía indirecta, no es materia de debate en
sede de casación i) la condición de empresa de servicios
temporales de Activos S.A.S.; ii) Colpensiones era la empresa
usuaria y requirió a esa compañía en varias oportunidades
el envío de trabajadores en misión; iii) que la demandante
suscribió siete contratos por obra o labor con estas
entidades, entre el 13 de septiembre de 2013 y el 24 de mayo
de 2017.

Por tanto, los problemas jurídicos que debe resolver la

Sala se centran en determinar si el Tribunal se equivocó al
concluir que Colpensiones fue la verdadera empleadora de
Diana Jasbleidy Vargas Espinosa y que le asiste derecho a
percibir la indemnización por despido sin justa causa.
También al considerar que el «[…] proceder de Colpensiones
no se ajustó a los parámetros eximentes de la indemnización
moratoria» y al condenarla a ella y solidariamente a Activos
S.A.S. por este concepto.

En aras de resolver los cuestionamientos planteados, la

Sala se referirá primero a la relación laboral y luego a la
sanción moratoria.

I. Relación Laboral

No puede olvidarse que el principio de la primacía de la

SCLAJPT-10 V.00
29
 Radicación n.° 94699

realidad sobre las formas constituye un postulado

constitucional -artículo 53-, según el cual, debe privilegiarse
lo que realmente ocurre en el desarrollo del trabajo, sobre las
formalidades que convengan las partes.

Este principio resulta ser eficiente para establecer si las

actividades misionales desarrolladas por el trabajador son
efectivamente temporales en los términos del artículo 77 de
la Ley 50 de 1990 o si, por el contrario, son permanentes,
caso en el que la usuaria debe incorporarlo directamente al
personal.

Al respecto se pronunció la Sala en la sentencia CSJ

SL4330-2020, en donde expresó:

En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se

explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos
se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se
hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los
servicios prestados a una empresa usuaria. Desde luego que en
supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente
correcto aludir al «contrato realidad», debido a que no se discute
como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo
pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar,
desde otra vertiente, este principio para descifrar si las
actividades misionales desarrolladas por el trabajador son
temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50
de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la
empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio
personal […].

En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe

una preferencia hacia las relaciones laborales estables y
duraderas. Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas
con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo.
Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es
decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que
bien pueden ser o no del objeto social de las empresas.
Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las
situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y
taxativo porque no está previsto para colmar cualquier
requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la
norma en cita.

Conviene recordar que la jurisprudencia de esta

SCLAJPT-10 V.00
30
 Radicación n.° 94699

Corporación reiteradamente ha sostenido que se comete

fraude a la ley cuando se presentan casos de intermediación
laboral ilegal, esto es, en aquellos eventos en los que
formalmente se contratan servicios temporales, pero en la
realidad los trabajadores ejecutan actividades misionales
permanentes. En esos eventos, se ha dicho que se desvirtúa
el propósito de la figura, el cual no es otro que satisfacer un
requerimiento excepcional y temporal por intermedio de un
tercero.

Sobre este punto, reflexionó la Sala en la providencia

CSJ SL467-2019, en donde expuso:

Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe

recordar que las empresas de servicios temporales no pueden
ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes
de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para
cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas
en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser
del giro habitual de sus negocios. Al respecto, en la sentencia
CSJ SL3520-2018 la Sala adoctrinó:

[…] Según el artículo 77 ibidem, el servicio a cargo de las EST

solo puede ser prestado para: (1) la ejecución de las labores
ocasionales, transitorias o accidentales de las que trata el
artículo 6.º del Código Sustantivo del Trabajo; (2) para
reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad, y (3) para atender
incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y
en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses
prorrogable hasta por un periodo igual.

Conforme a lo anterior, las EST tienen a su cargo la prestación

de servicios transitorios en la empresa cliente, en actividades
propias o ajenas al giro habitual de la misma por tiempo limitado.
Suele pensarse que las usuarias pueden contratar con las EST
cualquier actividad permanente siempre que no exceda el lapso
de 1 año; sin embargo, esta visión es equivocada dado que solo
puede acudirse a esta figura de intermediación laboral para el
desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro
ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias
excepcionales tales como trabajos ocasionales, reemplazos de
personal ausente o incrementos en la producción o en los
servicios […].

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 94699

Por estas razones, las empresas usuarias no pueden acudir

fraudulentamente a esta contratación para suplir requerimientos
permanentes. De allí que el artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006,
les prohíba «prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la
misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales»,
cuando al finalizar el plazo de 6 meses, prorrogable por otros 6,
aún subsistan incrementos en la producción o en los servicios
[negrillas del texto y subrayas propias].

Teniendo en cuenta lo transcrito y con el fin de verificar

si como lo manifiestan las recurrentes el Tribunal se
equivocó, la Sala procede a examinar las pruebas
enunciadas.

Los documentos denominados «[…] estudios previos

convocatoria pública» (anexos, cuaderno de primera instancia
expediente digital), develan que Colpensiones a fin de atender
las exigencias de la Corte Constitucional, contenidas entre
otros, en los Autos 110, 202 y 320 de 2013; en el 090, 113,
130, 259 de 2014, en el 047 y 096 de 2017, en la sentencia
CCT-774 de 2015 y en general frente al retraso estructural
que venía del ISS, requirió «[…] contratar una Empresa de
Servicios Temporal para el suministro de trabajadores en
misión destinados a apoyar la atención de los procesos tanto
en el nivel Central como en el nivel Regional».

Por tanto, celebró con Activos S.A.S el contrato

comercial 060 del 14 de mayo de 2013, con sus respectivos
otrosíes 1, 002 y 003, el 007 del 20 de enero de 2014 con los
otrosíes 001 y 002, el 042 del 27 de marzo de 2015 con los
otrosíes 01, 02, 03, 04, 05 y el 005 del 28 de enero de 2016,
con los otrosíes 01, 02, 03, 04, 05. También con Coltémpora
S.A. el de suministro 053 del 24 de junio de 2014, con sus
respectivos otrosíes 001, 002 y 003 y el 119 que culminó en

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 Radicación n.° 94699

2015.

Si bien es cierto que, como lo manifiestan las

impugnantes, los referenciados vínculos comerciales entre
las empresas de servicios temporales y Colpensiones,
tuvieron en su mayoría el propósito de atender los mandatos
fijados por la Corte Constitucional, para que la entidad
tomara las medidas pertinentes ante el represamiento del
ISS, ello por sí solo no derriba las conclusiones a las que
arribó el Tribunal.

No puede pasarse por alto que, al momento de la

creación de Colpensiones como administradora del Régimen
de Prima Media, esa entidad debió contemplar las diferentes
situaciones a las que iba a estar sometida, entre ellas, asumir
la crisis que afrontaba el sistema (producto entre otras, de la
liquidación del ISS) y sus afiliados en su momento, situación
que por demás era de público conocimiento.

Además, no puede olvidarse que en el artículo 155 de la

Ley 1151 de 2007 modificado por el Decreto 4121 de 2011,
se dispuso:

[…] Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial

del Estado del orden nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio independiente,
vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada
Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo
objeto consiste en la administración estatal del régimen de
prima media con prestación definida incluyendo la
administración de los beneficios económicos periódicos de que
trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que
establezca la ley que los desarrolle.

Colpensiones será una Administradora del Régimen de Prima

Media con Prestación Definida, de carácter público del orden
nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades
constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes
al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación
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 Radicación n.° 94699

de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales,

en lo que a la administración de pensiones se refiere. En ningún
caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones.

Por tanto, es claro que, desde su nacimiento, la entidad

tuvo que prepararse internamente con el personal necesario
para atender de forma eficiente las necesidades de los
asegurados y de sus familias. Por lo que resulta forzado el
argumento, según el cual, solo ante el llamado que le hizo la
Corte Constitucional, se vio sorprendida con el aumento de
sus actividades y, por tanto, obligada a contratar personal.

Activos S.A.S. expone que los contratos que celebró con

Colpensiones para el suministro de personal eran
independientes y autónomos entre sí, por cuanto, en cada
uno se requería un número diferente y particular de
trabajadores, frente a ello, debe decirse que, si bien esto
puede ser cierto, en lo atinente a los números, ello no
derrumba el pilar fundamental de la sentencia del Tribunal,
según el cual, se dio una intermediación ilegal, en la medida
en que la trabajadora prestó sus servicios de manera
continua a la entidad por más de dos años y ejerciendo la
misma actividad.

Ahora bien, si se entendiera que en efecto Colpensiones

se vio sometida a una carga adicional y excepcional de
trabajo en los términos del numeral 3° del artículo 77 de la
Ley 50 de 1990, a causa de los requerimientos del tribunal
constitucional, de todas formas, la vinculación que tuvo la
accionante con la entidad, superó ampliamente el término de
seis meses prorrogables por otros seis, por lo que claramente
sus servicios no se necesitaban temporalmente sino de forma

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permanente y continúa.

Tal cual lo manifestó la segunda instancia, la

demandante sostuvo los siguientes contratos de trabajo (fls-
271- 334, cuaderno de primera instancia, expediente digital):

Empresa Cargo Desde Hasta

Activos Profesional 2 13 de septiembre 20 enero de
analistas de 2013 2014
Activos Profesional 2 21 de enero de 25 de junio de
2014 2014
Coltémpora Profesional 2 26 de junio de 10 de diciembre
2014 de 2014
Coltémpora Profesional 2 11 de diciembre 31 de marzo de
de 2014 2015
Activos Profesional 2 1 de abril de 30 de enero de
2015 2016
Activos Profesional 2 1 de febrero de 3 de abril de
analistas 2016 2016
Activos Profesional 2 4 de abril de 24 de mayo de
2016 2017

Así mismo, de las certificaciones de dichos contratos de

trabajo (fls. 20- 26 cuaderno de primera instancia,
expediente digital), se deduce que la trabajadora fue
vinculada siempre como profesional 2 (cargo que se evidencia
además en las liquidaciones de prestaciones sociales (fls.
122- 128 cuaderno de primera instancia, expediente digital),
fundamentalmente para sustanciar solicitudes de
prestaciones económicas, contestar derechos de petición,
atender acciones de tutelas, realizar informes, apoyar los
procesos de control de calidad y las demás ocupaciones que
le fueran asignadas.

De esta suerte, es incuestionable que la trabajadora

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durante más de dos años y medio efectuó las mismas

actividades al interior de Colpensiones, pues el hecho que en
su interrogatorio de parte hubiera manifestado que laboró en
diversas áreas de la entidad, no se contrapone a que en todas
ellas ejecutó tareas similares.

Lo anterior, antes que derruir las conclusiones a las que

llegó el Tribunal las corrobora, por cuanto, es contundente,
que Colpensiones requería los servicios de la demandante no
de manera temporal o transitoria, sino permanente, tanto así
que se superó ampliamente el plazo legal permitido.

Conviene recordar que la demandante estuvo en

licencia de maternidad del 18 de enero de 2017 al 23 de mayo
siguiente (fl.27 cuaderno de primera instancia, expediente
digital), por lo que Activos S.A.S. mantuvo su relación
contractual hasta el 24 de mayo de 2017, dando protección
a la maternidad, pese a que el contrato comercial que tenía
con Colpensiones finalizó el 31 de enero de 2017 (fl. 28
cuaderno de primera instancia, expediente digital), sin
embargo, ello tampoco contradice en nada los pilares de la
segunda instancia, por cuanto, es evidente que el término
legal del artículo 6° del Decreto 4369 de 2006, se superó
mucho antes de que la trabajadora iniciara su licencia.

Ahora, Activos S.A., asegura (parte final del primer

cargo y en el segundo) que no hay lugar al pago de la
indemnización por despido sin justa causa, toda vez que no
medió un despido, sino que simplemente culminó la obra o
la labor contratada para la que fue llamada la trabajadora,
por cuanto Colpensiones finiquitó el convenio comercial con

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 Radicación n.° 94699

la temporal.

Al respecto, se menciona que no hay duda de que la

demandante laboró para las empresas, a través de contratos
de trabajo por obra o labor, sin embargo, en virtud de la
primacía de la realidad, el Tribunal halló demostrado que se
configuró con Colpensiones una relación de trabajo, por lo
que no puede alegarse un acuerdo previo sobre su
modalidad, de forma tal que necesariamente lo fue a término
indefinido.

En tal sentido, no es oponible argumentar la

desvinculación alegada, lo que lleva a concluir que el retiro
se llevó a cabo mediante despido unilateral sin justa causa,
imputable a la declarada empleadora.

De otro lado, Activos S.A.S. alude al testimonio de

Angélica María Sánchez, frente a lo cual, debe recordarse que
esta Sala ha dicho que únicamente es viable su estudio,
cuando se estructura un error de hecho evidente sobre las
pruebas calificadas, lo cual no ocurre en el presente asunto.

No sobra recordar que en virtud del artículo 61 del

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los
juicios del Trabajo los jueces tienen plena libertad para
apreciar las pruebas, pues si bien el artículo 60 de ese mismo
estatuto les impone la obligación de analizarlas todas, están
facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas, sin
estar sometidos a tarifa legal alguna, salvo que la ley exija
determinada solemnidad (CSJ SL525-2023 y CSJ SL3575-
2022).

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Como consecuencia de lo anterior y comoquiera que no

se lograron demostrar los presuntos errores cometidos por el
Tribunal, la sentencia conserva la presunción de legalidad y
acierto con que viene revestida en este aspecto.

II. Indemnización moratoria

Resulta pertinente mencionar que, en el cargo tercero

orientado por la vía directa, Activos S.A.S. plantea que el
Tribunal erró al pronunciarse sobre cuestionamientos que no
fueron expuestos a lo largo del proceso.

Puntualmente, considera que no era «[…] posible la

imposición de una indemnización moratoria bajo a (sic) un
supuesto ajeno a los pedidos por el demandante (sic), máxime
que esa súplica no se trata de un derecho mínimo e
irrenunciable».

Esos cuestionamientos, los debió plantear la recurrente

por la vía indirecta y no como lo hizo por la directa (CSJ
SL1902-2021), por lo que no habría lugar a analizar el
reparo.

No obstante, la Sala encuentra que desde un inicio la

demandante solicitó el pago de la sanción moratoria y si bien
es cierto no precisó que debió condenarse por el
reconocimiento oportuno de la indemnización por despido
sin justa causa, era deber del juzgador analizar la
procedencia de la misma.

En no pocas oportunidades, esta Sala de la Corte se ha

pronunciado en el sentido de validar tal ejercicio. Así, al juez

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le corresponde aplicar la norma que regula el caso, con

prescindencia de la invocada por las partes, pues como
conocedor por antonomasia del ordenamiento jurídico, debe
subsumir o adecuar los hechos acreditados en el proceso a
los supuestos de hecho de la norma que los prevé para
resolver la controversia. Por ejemplo, en sentencias CSJ
SL17741-2015 y CSJ SL3209- 2020, reflexionó:

En sentido inverso, la calificación jurídica contenida en el petitum

de la demanda, si bien puede ser relevante para la delimitación
de la acción intentada, no desconoce el deber del juzgador de
resolver la controversia con base, además del examen de las
pruebas, en «los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios
estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones,
exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos
legales que se apliquen», tal cual lo ordena el artículo 304 del
Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo
por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que es tanto como decir
que al juez compete resolver la controversia en conformidad con
las normas que la regulan, a pesar de que no hayan sido citadas
o acertadamente alegadas por las partes, por no estar el juzgador
atado a éstas, sino, se repite, sólo a sus alegaciones fácticas
(subrayas fuera de texto).

En ese sentido, emerge evidente que el Tribunal efectuó

una interpretación integral y adecuada del artículo 52 del
Decreto 2127 de 1945, modificado por el 1° del Decreto 797
de 1949, al comprender que cuando la demandante solicitó -
reclamación, demanda y apelación- el pago de la
indemnización moratoria lo hizo motivada por el
incumplimiento desleal e injustificado de la entidad frente al
pago de todos los presupuestos que contempla el artículo,
esto es, de «[…] salarios, prestaciones e indemnizaciones»
adeudadas.

Por manera que es claro que el Tribunal no transgredió

de forma alguna los principios de la consonancia y
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congruencia, porque se atuvo justamente a lo planteado por

las partes y a lo regulado por las normas aplicables al asunto
bajo examen.

Como lo ha estimado esta Sala, la sanción prevista en

el precepto mencionado, requiere el análisis de los elementos
subjetivos que guiaron la conducta del deudor. De esta
manera, el empleador debe evidenciar que su morosidad
estuvo justificada en razones atendibles que lo llevaron al
convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador (CSJ
SL, 8 mayo 2012, radicación 39186, CSJ SL8216-2016, CSJ
SL16884-2016 y CSJ SL694-2019, entre otras).

En este aspecto, tampoco les asiste razón a las

impugnantes, por cuanto el Tribunal impuso la sanción,
luego de analizar las circunstancias fácticas relevantes del
presente asunto. Concluyó que las labores que desarrolló
continuamente la trabajadora por más de tres años no fueron
transitorias, sino que tenían vocación de permanencia, sin
embargo, Colpensiones buscó suplirlas ilegalmente con
trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el
término previsto en artículo 6.º del Decreto 4369 de 2006.

Importa resaltar que tan era consciente la entidad de su

necesidad de contratar personal para atender de manera
adecuada el giro ordinario de sus negocios, que emprendió la
búsqueda de personal a través de Adecco y de Manpower
(anexos, cuaderno cuaderno de primera instancia,

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 Radicación n.° 94699

expediente digital).

En un caso de similares características, la Corte indicó:

Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio

temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino
que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente
en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la
temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de
los servicios personales del demandante. Esta
instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar
a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con
los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a
partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe.

Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA

estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal,
pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado
cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales,
tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las
modificaciones a la estructura orgánica que considere
pertinentes, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 489 de
1998.

En ese sentido, le era factible ampliar su planta de trabajadores

oficiales para contratar el personal requerido en aras de
garantizar el normal funcionamiento de la entidad, previa
solicitud ante el Gobierno Nacional y con el concepto técnico
favorable del Departamento Administrativo de la Función
Pública, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004,
modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, y los
artículos 2.2.12.1 a 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, gestión
que acá no se demostró, por tanto, no es posible atender a la
imposibilidad que ahora alega y que, en todo caso, constituye un
hecho nuevo en casación toda vez que el FNA no la invocó en las
instancias (CSJ SL4330-2020) (subrayas fuera de texto).

Bajo esa dirección, el argumento de Colpensiones según

el cual, sus razones para contratar personal en misión
estuvieron sujetas a las órdenes dadas por la Corte
Constitucional, no resulta atendible, pues como ya se
mencionó, desde el momento mismo en el que se hizo cargo
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida conocía
la complejidad del mismo, por lo que debió contar con el
talento humano suficiente para su operatividad de manera

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eficiente.

Además, el hecho de que el tribunal constitucional le

hubiera dado unas órdenes, no pudo ser el sustento para
vulnerar los derechos de los trabajadores, pues tenía a su
alcance la posibilidad de ampliar su planta de personal
conforme a la ley.

En atención a lo expuesto los cargos no prosperan.

En sede extraordinaria, se condena en costas de

manera independiente a Colpensiones y a Activos S.A.S. y a
favor de la demandante. En la liquidación, inclúyanse diez
millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), como agencias
en derecho, según lo dispuesto por el artículo 366 del Código
General del Proceso.

XIV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO
CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de
dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en el proceso
que instauró DIANA JASBLEIDY VARGAS ESPINOSA en
contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES COLPENSIONES, ACTIVOS S.A.S. y
COLOMBIANA DE TEMPORALES SOCIEDAD ANÓNIMA
COLTÉMPORA S.A.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

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ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Aclara voto

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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