¿Sueñan las máquinas

con contratar? Un estudio

sobre smart contracts y
consentimiento algorítmico*-**

❱ J ORGE A NDREY C ÁCERES M ALAGÓN ***

R ESUMEN. El artículo presenta al lector las características y el contexto histórico

en el que surgieron los smart contracts, luego los clasiica y describe su inciden-
cia en la teoría general de los contratos, para lo cual distingue entre sistemas de
automatización de la ejecución contractual y contratos inteligentes en sentido
estricto, airmando que estos últimos requieren del uso de inteligencia artiicial.
Lo anterior conduce al abordaje del concepto de consentimiento algorítmico
y, inalmente, permite ofrecer algunas conclusiones acerca de su impacto en el
derecho del consumo y el mercado inanciero colombiano.

* Fecha de recepción: 30 de noviembre de 2022. Fecha de aceptación: 25 de agosto de 2023.

Para citar el artículo: Cáceres Malagón, J. A., “¿Sueñan las máquinas con contratar? Un
estudio sobre smart contracts y consentimiento algorítmico”, Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, n.º 46, enero-junio, 2024, 155-185. DOI : https://doi.
org/10.18601/01234366.46.07.
** Este artículo es un producto parcial de la investigación doctoral realizada por el autor, denomi-
nada “Los daños globales: concepto, acciones y formas de reparación en el ámbito del consumo”,
adelantada en el marco del programa de doctorado en Derecho Privado de la Universidad de
Salamanca, España.
*** Universidad Industrial de Santander, Bucaramanga, Colombia; profesor de la Escuela de Dere-
cho y Ciencia Política y miembro del grupo de investigación INNOTEC. Magíster en Derecho de
Daños, Universidad de Girona, Girona, España. Especialista en Daños y Contratos, Universidad
de Salamanca, Salamanca, España. Especialista en Derecho de los Negocios y en Derecho
Tributario, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Contacto: jacacerm@uis.
edu.co Orcid: 0000-0002-3501-2402.

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PALABRAS CLAVE: contratos inteligentes, cadena de bloques, negociación algo-

rítmica, consumo, mercados inancieros.

Do Machines Dream of Contracting? A Study

on Smart Contracts and Algorithmic Consent

A BSTRACT. This article introduces the reader to the characteristics and historical
context in which smart contracts emerged, then classiies them and describes their
impact on the general theory of contracts, for which it distinguishes between con-
tract execution automation systems and smart contracts in the strict sense, stating
that the latter require the use of artiicial intelligence. This leads the research to
the concept of algorithmic consent and, inally, allows us to present some con-
clusions about its impact on Consumer Law and the Colombian inancial market.

K EYWORDS: smart contracts, blockchain, consumption, algorithmic trading,

inancial markets.

SUMARIO. Introducción. I Contexto y funcionamiento de los smart contracts. II.

Tipología de los contratos inteligentes. III. Consentimiento algorítmico. IV. Smart
contracts y derecho del consumo. V. Smart contracts, contratación algorítmica y
protección del mercado. Conclusiones. Referencias.

Introducción

En la actualidad, las personas celebran contratos entre sí en escenarios que en

principio lucen hostiles, pues la globalización ha conducido a la masiicación de
los acuerdos voluntarios entre personas prácticamente desconocidas, lo que ha
hecho más compleja su interacción; por ello, el consumidor promedio recurre a
terceros coniables, quienes intervienen para ofrecer seguridad, aumentando con
ello los costos de transacción1. Esta idea, en el escenario del comercio en internet,
se ve relejada en la utilización de terceros dedicados a validar, certiicar, asegurar
y facilitar transacciones, en in, a intermediar.
¿Y si se pudiera prescindir de estos terceros? Pareciera que los smart contracts
permiten esto en cierta medida, y esa es la razón por la que algunos han abogado
por su utilización masiva en las relaciones de consumo, considerándolos como una

1 Estrada, F., “Ronald Coase y los costos de transacción”, Universidad Externado de Colombia,
Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales, 2012, 1-25, disponible en: https://
mpra.ub.uni-muenchen.de/39997/ [consultado el 1 de julio de 2022].

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forma de proteger a la parte débil, estimular el desarrollo económico sostenible y

reducir los costos de transacción2. Ahora bien, como sucede con toda herramienta
tecnológica, su utilización supone riesgos, razón por la cual es importante entender
cómo interactúan con el derecho; pues, al in y al cabo, el avance tecnológico no
puede convertirse en un in en sí mismo, sino que ha de ser un medio para alcanzar
una mejor calidad de vida en sociedad.
La contratación inteligente no solo es atractiva para las relaciones de consumo,
también ofrece evidentes incentivos en las negociaciones entre profesionales (busi-
ness to business –B2B–), entre consumidores (consumer to consumer –C2C–) y
aun en mercados altamente especializados, como el inanciero, en el que capital
y tecnología se hallan indisolublemente unidos3.
De hecho, en los últimos años ha cobrado gran relevancia la utilización de
algoritmos que pueden celebrar y ejecutar operaciones bursátiles sin intervención
humana, al punto de que las autoridades de los principales centros inancieros
mundiales, lejos de proscribirlos, han optado por regularlos. Lo anterior se debe
a que, reconociendo sus evidentes ventajas, han identiicado riesgos de abuso, lo
que ha supuesto la necesidad de disponer de un marco jurídico que permita y esti-
mule su desarrollo, al tiempo que proteja el mercado y a quienes participan en él.
Ante tal panorama, con el espectacular avance de las nuevas tecnologías y
su impacto en el derecho privado como trasfondo, se considera que no asistimos
al in de los contratos sino a un necesario cambio de paradigma que los resignii-
que, en el marco de relaciones comerciales cada vez más imbricadas, complejas,
desmaterializadas y transnacionales.
Ante la evidencia de que este es un problema relevante y actual de investigación,
se estructuró un objetivo general consistente en formular aportes teóricos para el
diseño de una propuesta regulatoria para Colombia sobre contratos inteligentes
basados en tecnología blockchain; dentro de este marco, se abordaron, como
objetivos especíicos de la investigación, el estudio del concepto, las categorías y
características de los llamados contratos inteligentes, así como su interacción con
algunos aspectos de la teoría general de los contratos, y su impacto especíico en
dos áreas particularmente sensibles para el derecho privado contemporáneo: las
relaciones de consumo y la protección de los mercados inancieros.
Para tales efectos, se adoptó un enfoque cualitativo 4, que permite describir
críticamente las principales características del fenómeno estudiado y facilita for-
mular propuestas de solución a un problema social concreto; para ello, se recurrió
al método de la “teoría fundamentada”, que, en palabras de Páramo Morales,

2 Dal Mas, F.; Dicuonzo, G. y Massaro, M., “Smart Contracts to Enable Sustainable Business
Models. A Case Study”, Management Decision, 2020, vol. 58, n.º 8, 1601-1619.
3 Ariño Ortiz, G., La bolsa española: marco institucional. Estudios de derecho bancario y
bursátil, Madrid, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, 1987, 29.
4 Cfr. Hernández Sampieri, R., Metodología de la investigación: las rutas cuantitativa, cualitativa
y mixta, México D. F., McGraw Hill, 2018, 7.

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resulta útil “en aquellos temas que han sido poco abordados y en consecuencia
no se dispone de teorías formales o sustanciales, o en aquellos que por reclamar
ir más allá de las teorías requieren una visión más fresca”5.
En aplicación del enfoque y el método antes descritos, se utilizó la técnica
comparativa6, acometiendo el estudio dogmático de los smart contracts en algu-
nos ordenamientos jurídicos, previamente identiicados como relevantes, bajo una
lectura analítica, interpretativa, crítica y sistemática de la información disponible.
En todo caso, desde ahora se advierte que se presentan los resultados de una
investigación exploratoria, de carácter inductivo, que parte de reconocer la inexis-
tencia actual de un régimen que regule integralmente el fenómeno estudiado; razón
por la cual, las consideraciones aquí expuestas se hacen de forma panorámica y
al margen de una especíica jurisdicción aplicable, lo que no obsta para que en el
desarrollo de los objetivos propuestos se haya recurrido a fuentes primarias de
alguno de los ordenamientos jurídicos identiicados previamente como relevantes.
Al concluir la investigación, se obtuvo como resultado la distinción entre
sistemas de automatización de la ejecución contractual y contratos inteligentes en
sentido estricto, lo que condujo a airmar que estos últimos requieren, además, el
uso de inteligencia artiicial; también se presentan algunas conclusiones sobre el
impacto de ciertos smart contracts en las relaciones de consumo y en el mercado
inanciero, que dan cuenta de la necesidad de regular el funcionamiento de algunas
modalidades de contratación inteligente al interior de los mercados de capitales
–como la Negociación Algorítmica de Alta Frecuencia ( HFT, por sus siglas en
inglés)–, en procura de evitar la desestabilización del sistema y la producción de
daños tanto al mercado como a los individuos que intervienen en él.
Se concluye, de igual modo, que, en la generalidad de los sistemas jurídicos
estudiados, es innecesaria una regulación ad hoc para los smart contracts en
punto de las relaciones de consumo, porque se considera que el marco jurídico
actual ofrece suicientes remedios para gestionar la crisis del contrato, inclusive
la del contrato inteligente.

I. Contexto y funcionamiento de los smart contracts

A. El contexto histórico de los contratos inteligentes

Nick Zsabo, un jurista y cientíico computacional de la Universidad de Washing-

ton, fue el primero en plantear un concepto de “smart contract”, considerando la

5 Páramo Morales, D., “La teoría fundamentada (Grounded Theory), metodología cualitativa de
investigación cientíica”, Pensamiento & Gestión, n.º 39, 2015, 119-146, disponible en: n39a01.
pdf (scielo.org.co) [consultado el 10 de febrero de 2023].
6 Gómez Díaz de León, C. y De León de la Garza, E. A., Método comparativo. México D. F.,
Tirant Humanidades, 2014, 228.

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posibilidad de automatizar diversas cláusulas contractuales, como gravámenes,

garantías, transferencias o limitaciones a la propiedad, con el in de prevenir o
incluso imposibilitar el incumplimiento del contrato y así volver más eicientes
ciertas relaciones comerciales7.
De suerte que, sin que existieran aún las herramientas tecnológicas necesarias
para su aplicación real, se empezó a discutir sobre su potencial en sectores como
el comercio de bienes digitales, pagos electrónicos e instrumentos inancieros,
todos ellos escenarios de aplicación actual; incluso, se abordaron conceptos tan
avanzados como los de “Smart Lien” (retención inteligente) o “smart Property”,
supuestos en los cuales los contratos inteligentes funcionarían por fuera del mundo
digital, a través del internet de las cosas (Internet of Things –IoT–)8.
La viabilidad tecnológica surgió en 2008, en plena crisis inanciera mundial
y ante un déicit de conianza de los consumidores en las entidades inancieras,
las instituciones y las regulaciones; en ese contexto irrumpió en el mercado la
que es –quizás– la tecnología más disruptiva de los últimos años: blockchain, una
plataforma criptográica descentralizada, sobre la cual funcionaría la ya famosa
criptomoneda Bitcoin.
Por su parte, Bitcoin fue creada por Satoshi Nakamoto –seudónimo de una o
un grupo de personas hasta la fecha en el anonimato– y se convirtió en la primera
aplicación masiva de dinero digital en circular por fuera del sistema inanciero tra-
dicional: una criptomoneda; por ello, ya no solo serían los intermediarios bancarios
o grandes corporaciones quienes gestionarían y autorizarían las transacciones,
sino que esta labor ahora también se encomendaría a una plataforma abierta y
descentralizada que permitiría enviar activos de forma rápida, con menores costes
de transacción y los mayores protocolos de seguridad disponibles.
En palabras de su precursor, Bitcoin es “[u]n sistema de pagos electrónicos
basado en pruebas criptográicas, en vez de conianza, permitiéndole[s] a dos
partes interesadas realizar transacciones directamente, sin la necesidad de un
tercero coniable” 9. Sin embargo, la tecnología blockchain es mucho más que
eso, pues no se limita simplemente al intercambio de monedas digitales. Una
deinición más amplia entiende el blockchain como un “código de fuente libre:
[que] todo el mundo puede descargárselo [sic] gratuitamente, ejecutarlo y usarlo
para desarrollar nuevas herramientas de gestión de transacciones en línea. Como

7 Szabo, N., “Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets”, originalmente en EXTROPY:
The Journal of Transhumanist Thought, n.º 16, 1996, 50-53, disponible en: http://www.trueva-
luemetrics.org/DBpdfs/BlockChain/Nick-Szabo-Smart-Contracts-Building-Blocks-for-Digital-
Markets-1996-14591.pdf [consultado el 15 de marzo de 2022].
8 Ocariz, E., Blockchain y smart contracts: la revolución de conianza, Bogotá, RC Libros-
Alfaomega, 2019, 246.
9 Nakamoto, S., “Bitcoin: un sistema de efectivo electrónico usuario-a-usuario”, DiarioBitcoin,
2008, 1, disponible en: https://bitcoin.org/iles/bitcoin-paper/bitcoin_es_latam.pdf [consultado
el 25 de abril de 2022].

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tal, nos da la posibilidad de crear ininidad de aplicaciones nuevas y de cambiar

muchas cosas”10.
De manera que la tecnología blockchain ofrece: i) seguridad, que se debe a
la criptografía avanzada; ii) descentralización, ya que no está dominada por una
autoridad central que se encargue de validar la información y su publicidad, y
iii) trazabilidad de punta a punta, lo que mejora la transparencia del negocio. Con
todo, su rasgo más relevante, a los efectos de esta investigación, es su escalabi-
lidad, esto es, la posibilidad de programar aplicaciones complejas aprovechando
las características anteriormente descritas.
Lo visto nos introduce al estudio de los smart contracts, una de las aplicacio-
nes protagonistas del ecosistema blockchain, debido a que estos son instrumentos
que “combinan protocolos informáticos con interfaces de usuario para ejecutar
los términos de un contrato”11.

B. El funcionamiento de los smart contracts

Los contratos inteligentes suelen estructurarse a partir de dos elementos: por una
parte, el condicionado inserto –state contract– y, por la otra, el valor pactado.
Las condiciones de activación y las correspondientes acciones de respuesta de los
términos del contrato se preestablecen mediante condiciones desencadenantes del
tipo “If-Then” (si-entonces). Estos son acordados y suscritos digitalmente por todas
las partes mediante la plataforma escogida para tal in –por ejemplo, Ethereum12 –,
luego de lo cual se envían a blockchain, se difunden a través de una red Per to Per
(P2P) para ser veriicadas por los mineros y se almacenan en un bloque especí-
ico de la cadena de bloques; posteriormente, las partes obtienen los parámetros
pactados de vuelta, momento en el que se desencadena la ejecución contractual.
Los mineros, por su parte, contribuyen con sus recursos informáticos a
veriicar la transacción, y son recompensados por ello por el propio mecanismo
de incentivos del sistema en el que operan. Después de que esto ocurre, crean
el contrato o ejecutan el código en su entorno de ejecución local –Sandboxed
Execution Environment–, para lo cual se basan en el estado del sistema y en la
entrada de datos de conianza que realizan los conocidos oráculos, que son terceros
coniables deinidos en el contrato, encargados de veriicar datos externos de los

10 Tapscott, D. y Tapscott, A., La revolución blockchain: descubre cómo esta nueva tecnología
transformará la economía global, Barcelona, Deusto, 2017, 27.
11 Nofer, M.; Gomber, P. y Schiereck, D., “Blockchain”, Business & Information Systems Engi-
neering, vol. 59, n.º 3, 2017, 184, disponible en: https://doi.org/10.1007/s12599-017-0467-3
[consultado el 25 de abril de 2022].
12 Ethereum es una importante plataforma basada en blockchain para contratos inteligentes en
la que se pueden ejecutar programas completos de Turing en una red descentralizada y, por lo
general, manipulan unidades de valor digitales. Cfr. Dannen, C., Introducing Ethereum and
Solidity, Berkeley, Apress, 2017.

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cuales depende el desencadenamiento de la condición, cuando el bien incorporado

al negocio no es digital13.
Como lo señala Wang, a partir de los presupuestos anteriormente señalados,
el smart contract determina si el escenario actual cumple las condiciones de
activación o no, luego de lo cual ejecuta estrictamente las acciones de respuesta14.
Después de que una transacción se valida, se empaqueta en un nuevo bloque y
este se incluye en la blockchain una vez que toda la red alcanza un consenso.

C. Un concepto jurídico de smart contracts: los contratos legales inteligentes

En realidad, el concepto de smart contract no hace alusión a un tipo contractual

especíico, sino a un código informático que está en capacidad de autoejecutar
obligaciones contractuales. No obstante, que se haya nominado como “contrato” a
lo que nada más es una herramienta tecnológica ha suscitado un álgido debate en la
academia sobre su naturaleza jurídica. Hasta la fecha no hay consenso al respecto.
Algunos autores lo reconocen como contrato siempre y cuando se identiiquen en
él los requisitos esenciales para su formación15; otros airman de plano que no lo
es16, e incluso, hay quienes niegan su característica de inteligente17.
Quienes diseñaron y desarrollaron los smart contracts en realidad no estaban
interesados en resolver una cuestión dogmática, sino en operar una herramienta
tecnológica que sirviera como alternativa para reducir o eliminar algunos de los
riesgos presentes en las formas contractuales tradicionales, principalmente, el riesgo
de contraparte asociado al incumplimiento. Ello se debió, entre otros aspectos, al
trasfondo ideológico libertario que los movilizó18. Por esta razón, se denominó

13 López Roca, L. F., “Algunas problemáticas sobre los contratos inteligentes y los oráculos. Una
relexión sobre el ‘Problema del Oráculo’”, en Henao, J. C. y Castaño, D. (eds.), Disrupción
tecnológica, transformación digital y sociedad, t. III, Derecho, innovación y tecnología: fun-
damentos para el mundo digital, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 561-639.
14 Wang, S.; Liwei Ouyang, Y. Y.; Xiaochun Ni, X. H. y Fei-Yue, W., “Blockchain-Enabled Smart
Contracts: Architecture, Applications, and Future Trends”, IEEE Transactions on Systems, Man,
and Cybernetics: Systems, vol. 49, n.º 11, 2019, 2266-2277, disponible en: https://doi.org/10.1109/
TSMC.2019.2895123 [consultado el 2 de mayo de 2022].
15 Werbach, K. y Cornell, N., “Contracts Ex Machina”, Duke Law Journal, vol. 67, 2017, 131,
disponible en: https://papers.ssrn.com/abstract=2936294 [consultado el 5 de mayo de 2022].
16 Rengifo García, E., “Relexiones sobre el contrato inteligente”, Revista de la Academia Colom-
biana de Jurisprudencia, vol. 1, n.º 373, 2021, 3-55, disponible en: https://revista.academiaco-
lombianadejurisprudencia.com.co/index.php/revista_acj/article/view/187 [consultado el 10 de
junio de 2022].
17 Díaz Baquero, V. P., “Regulación de los contratos inteligentes en Colombia”, tesis de posgrado,
Pontiicia Universidad Javeriana, Bogotá, 2019, disponible en: http://repository.javeriana.edu.
co/handle/10554/46186Bogot\\uc0\\u225{}, Pontiicia Universidad Javeriana, 2019 [consultado
el 15 de mayo de 2022].
18 Giaccaglia, M., “Blockchain y smart contracts entre la normativa europea y el Código Civil
español”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, n.º 51, 2019, 108, disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7135390 [consultado el 22 de abril de 2022].

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“smart contract” a cualquier algoritmo desarrollado sobre blockchain que ejecute

acciones de forma autónoma sin tener en cuenta su complejidad o alcance, lo que
no constituye, por supuesto, un concepto jurídico en sentido estricto19.
Bajo tal comprensión, no todos los smart contracts pueden ser contratos20,
algunos serán simples herramientas de automatización de transacciones derivadas
de alguna cláusula contractual (por ejemplo, un pago, una retención de fondos o
el depósito de un bien digital); pero otros, en efecto, sí constituyen un contrato
inteligente. El nombre que le ha dado algún sector de la doctrina a los smart
contracts que son contratos, es el de “smart legal contracts” 21; sin embargo, tal
denominación no ha sido aceptada de manera pacíica, pues otros la consideran
redundante22, razón por la cual abogan por que a la herramienta se le nomine en
términos tecnológicos y no jurídicos, reservando con ello la denominación de
contrato solo a aquellos que cumplan con los supuestos legales de existencia del
mismo23.
De manera que los contratos inteligentes se diferencian de otras herramientas
teniendo en cuenta su nivel de autonomía para ejecutar lo acordado, la distancia
en términos prácticos que exista entre el código programado y lo pretendido por
las partes, los activos y la discrecionalidad en la disposición de estos por parte
del software 24; así como el sujeto y la forma en la que se realice la manifestación
de la voluntad.
Según Jorge Feliú, los smart legal contracts son, desde el punto de vista
material, un código de software o protocolo informático que –a diferencia de los
otros– tiene el propósito de generar efectos jurídicos vinculantes para las partes,
al cumplir con las condiciones necesarias para la existencia de un contrato25.
La tipicidad o no de un smart contract dependerá entonces del contenido de sus

19 González Meneses, M., “Smart contracts: ¿una economía sin derecho contractual?”, Academia
Matritense del Notariado, 88, 2019, 55-87, disponible en: https://www.elnotario.es [consultado
el 28 de abril de 2022].
20 Bacina, M., “Smart Contracts and Contract Disputes”, Medium (blog), 2018, disponible en: https://
medium.com/@MikeBacina/smart-contracts-and-contract-disputes-4f277ae0b556 [consultado
el 2 de mayo de 2022].
21 Tur Faúndez, C., Smart contracts: análisis jurídico, Madrid, Reus, 2018, 77.
22 Vilalta Nicuesa, A. E., Smart legal contracts y blockchain: la contratación inteligente a través
de la tecnología blockchain, Madrid, Wolters Kluwer, 2019.
23 Madrid Parra, A., “Smart contracts-Fintech: relexiones para el debate jurídico”, Revista Aran-
zadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, n.º 52, 2020, 2, disponible en: https://dialnet.unirioja.
es/servlet/articulo?codigo=7345974 [consultado el 4 de mayo de 2022].
24 Bourque, S. y Fung Ling Tsui, S., “A Lawyer’s Introduction to Smart Contracts”, Scientia Nobilitat
Reviewed Legal Studies, 2014, 4-23, disponible en: https://d1b10bmlvqabco.cloudfront.net/attach/
ihxhd3vwmmb6q7/ihxhdojgu4r1ww/ip8arzfsgvkr/A_Lawyers_Introduction_to_Smart_Con-
tracts.pdf [consultado el 4 de mayo de 2022].
25 Feliú Rey, J., “Smart contract: concepto, ecosistema y principales cuestiones de derecho privado”,
La Ley Mercantil, n.º 47, 2018, 8.

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prestaciones o de la inalidad económica que persiga, y deberá necesariamente

celebrarse a través de un código autoejecutable para poder reputarse como tal.

D. La forma de los smart contracts: hacia una forma activa

Otro de los aspectos por analizar en torno a la contratación inteligente tiene que
ver con la interacción entre este nuevo concepto y la forma misma de las conven-
ciones; si bien los canales de mercadeo y de distribución tradicionales, así como las
maneras de contratar, se han visto multiplicados por la popularización de internet,
esencialmente no ha habido una transformación profunda de la forma del contrato.
De manera que un contrato electrónico se perfecciona a través de una suce-
sión de “clics” y una irma o código; no obstante, sigue siendo una convención
escrita tradicional, solo que ahora alojada en medios tecnológicos y sin que ello
represente un mayor cambio para la relación obligacional, pues no va más allá de
actualizar el receptáculo de la voluntad común construida en y para el acuerdo.
Por su parte, con los smart contracts, según airma Feliú, la forma en que se
celebra el acuerdo no implica la existencia de un simple certiicado de la mani-
festación de la voluntad común, o un soporte con efectos ad-probationem; en su
criterio, la forma, en este caso, se constituye en un elemento activo de la relación
jurídica, en el que el código y el lenguaje combinados, además de ser el soporte,
cumplen también una función determinante en el desarrollo y consumación del
contrato26.

Lo anterior, sin duda representa un avance frente a los contratos electrónicos

tradicionales. Si bien es cierto que en éstos se dinamiza el mercado, aprovechando
la agilidad de transacciones en la red, la ejecución del objeto negocial sigue
dependiendo exclusivamente de las partes. En los smart contracts es diferente27,
pues como lo señala Salveyev, los contratos inteligentes, además de autoejecutar
el contenido del acuerdo, proveen un estadio superior de transparencia y audita-
bilidad, mitigando los riesgos asociados con las decisiones de intermediarios28.

De manera que, en el panorama general de la contratación electrónica, estamos

presenciando el paso del consensualismo –paradigma tradicional de la formación
del contrato– a lo que ha sido denominado como “neo-formalismo” o “formalismo
electrónico de protección”, doctrina que reconoce el escenario de vulnerabilidad
que puede signiicar la contratación en internet y propugna la exigencia particular

26 Ibid.
27 Werbach, K. y Cornell, N., “Contracts Ex Machina”, cit., 7.
28 Savelyev, A., “Contract Law 2.0: ‘Smart’ Contracts as the Beginning of the End of Classic
Contract Law”, Information and Communications Technology Law, vol. 26, n.º 2, 2017, 116-
134, disponible en: https://doi.org/10.1080/13600834.2017.1301036 [consultado el 12 de mayo
de 2022].

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de requisitos de forma a los contratos electrónicos, todo ello en función de

garantizar la existencia de un consentimiento libre de vicios y de proteger a las
partes contra cualquier amenaza que este nuevo medio de contratación les pueda
presentar, sobre todo, cuando una de las partes del contrato es un consumidor29.

II. Tipología de los contratos inteligentes

Pueden reconocerse en la doctrina distintos niveles de smart contracts, a saber: i)

unos que simplemente traducen al código informático una convención previamente
acordada y se encargan de su ejecución30; ii) aquellos que sirven de agentes inte-
ligentes y automatizados para celebrar contratos, a partir de parámetros previa-
mente deinidos por oferentes y demandantes de un bien o servicio31, y iii) otros
que, valiéndose de la inteligencia artiicial (IA), celebran, ejecutan, interpretan e
incluso autocomponen el contrato, sin apenas intervención humana 32.

A. Primer nivel: los smart contracts que simplemente

autoejecutan un contrato

Ejemplos clásicos del primer nivel de la clasiicación, los más extendidos en la

literatura académica, pueden encontrarse en la compraventa de bienes digitales33,
particularmente en la industria musical34 o en la contratación de seguros35. En
síntesis, este tipo de smart contract no supone un mayor reto dogmático para el
derecho contractual; se trataría apenas de una evolución tecnológica de los con-
tratos electrónicos36, cuyas particulares características supondrían, a lo sumo, la
necesidad de una adecuación normativa en procura de proteger intereses de ciertos

29 Fortich, S., “Una nota sobre formación y formalismo del contrato electrónico”, Revista de
Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 20, 2011, 347, disponible en: https://
papers.ssrn.com/abstract=1876564 [consultado el 20 de mayo de 2022].
30 Giaccaglia, M., “Blockchain y smart contracts entre la normativa europea y el Código Civil
español”, cit., 118.
31 Madrid Parra, A., “Smart Contracts-Fintech”, cit., 8.
32 Ghodoosi, F., “Contracting in the Age of Smart Contracts”, Washington Law Review, n.º 96,
2021, 53, disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3449674 [consultado el 21 de mayo de 2022].
33 Giaccaglia, “Blockchain y smart contracts”, cit., 119.
34 BBVA, “¿Es ‘blockchain’ la oportunidad que los músicos llevan años esperando?”, BBVA noticias
(blog), 2018, disponible en: https://www.bbva.com/es/blockchain-oportunidad-musicos-llevan-
anos-esperando/ [consultado el 21 de mayo de 2022].
35 Ariza Vesga, R. A., “Las nuevas tecnologías y su impacto en el contrato de seguro en Colombia”,
2021, disponible en: http://www.arizaygomez.com/2022/02/las-nuevas-tecnologias-y-su-impacto-
en.html [consultado el 21 de mayo de 2022].
36 Serra Rodríguez, A., “Los smart contracts en el derecho contractual”, Revista Aranzadi de
Derecho y Nuevas Tecnologías, n.º 56, 2021, 31, disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=7996606 [consultado el 25 de mayo de 2022].

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agentes económicos de especial importancia para el Estado (v.gr., consumidores,

contratantes débiles, adherentes)37.
Las ventajas que esta herramienta ofrece para ese sector de la economía es
probablemente la causa de su popularización. Actualmente, un cantante puede
subir su álbum a la blockchain y hacerlo disponible al público a través de un
smart contract; este código informático aloja el archivo y de forma autónoma
veriica el depósito de fondos por parte del interesado en adquirirlo, luego de lo
cual pone a disposición del usuario el bien digital adquirido de forma automática,
con la conianza de que ninguna de las dos partes ha sido defraudada gracias a la
seguridad de la red, a su inmutabilidad y a su irreversibilidad. Se prescinde así de
los bancos, las disqueras y las plataformas de streaming u otros intermediarios
que encarecen la relación comercial.
Ahora bien, los smart contracts no solo son atractivos para el comercio de
bienes digitales o la prestación de servicios en la red. Por fuera de ella pueden
observarse esquemas de economía colaborativa que los utilizan en sectores como
el transporte (Arcade City), en donde a través de una plataforma de código abierto
se permite acercar a conductores privados y pasajeros sin una autoridad central
(v.gr., Uber, Beat), o aplicaciones en el sector turístico (v.gr., Cryptocribs), que
permiten acceder a opciones de estadía ofrecidas por usuarios, sin las comisiones
que cobrarían AirBnb o plataformas similares; no obstante, en tales supuestos es
necesario recurrir a los oráculos.
Los smart contracts también suponen una innovación relevante para el sector
asegurador, en el marco de lo que se ha denominado el fenómeno “Insurtech”, al
abrigo del cual existen productos que funcionan con apoyo en esta tecnología y su
combinación con el IoT; por ejemplo, en la suscripción de pólizas de viaje, en los
seguros marítimos, e incluso, en algún sentido, han dado lugar al resurgimiento
comercial de las inveteradas mutualidades, en lo que hoy se conoce como seguros
peer to peer 38.

B. Segundo nivel: los smart contracts celebrados por agentes artiiciales

Por su parte, en un segundo nivel, se puede identiicar a aquellos que celebran y

autoejecutan contratos con la programación previa de un sistema experto, que es
un subconjunto de la IA que utiliza el conocimiento humano introducido en un
algoritmo para abordar problemas que normalmente son resueltos por humanos

37 Cervera Martínez, M., “Aproximación a la protección del consumidor en los nuevos contratos
inteligentes o smart contracts”, Actualidad Civil, n.º 6, 2019, 26, disponible en: https://dialnet.
unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7050967 [consultado el 25 de mayo de 2022].
38 Brophy, R., “Blockchain and Insurance: a Review for Operations and Regulation”, Journal of
Financial Regulation and Compliance, vol. 28, n.º 2, 2019, 215-234, disponible en: https://doi.
org/10.1108/JFRC-09-2018-0127 [consultado el 28 de mayo de 2022].

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 46, ENERO - JUNIO DE 2024, PP. 155 A 185
[166] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

altamente caliicados39. Cuando estos Bots se utilizan para la celebración de nego-

cios jurídicos se les conoce como “agentes artiiciales”40; en resumen, existe la
posibilidad de que se programen algoritmos que apliquen parámetros preestable-
cidos para la emisión de ofertas comerciales o para que las acepten, lo que puede
suceder en mercados altamente soisticados, como el inanciero, pero también en
el comercio electrónico y en el mercado global de suministros41.
La novedad en este tipo de contratación proviene de la combinación de
herramientas tecnológicas, pues se utiliza la IA para la creación de contratos
inteligentes con soporte en blockchain, lo que produce una reducción sustancial
de la participación humana, ya no solo en la ejecución del contrato, sino ahora
también en su formación.
No obstante, en este nivel de automatización negocial el programador humano
del algoritmo aún conserva una presencia activa en la formación de la convención,
preestableciendo los parámetros para la celebración de un eventual contrato –aun-
que no emita el consentimiento de forma directa y concreta– y supervisando el
funcionamiento del sistema experto.
Un ejemplo paradigmático del fenómeno que se describe es la negociación
algorítmica (AT). Esta se realiza mediante sistemas informáticos que ejecutan
operaciones económicas según la lectura que hagan del mercado en el que ope-
ran, siguiendo un entrenamiento previo, por ejemplo, a través de la técnica de
“aprendizaje por refuerzo”42. Esta modalidad de IA permite desarrollar sistemas
expertos especializados en la toma de decisiones de inversión en tiempo real en
mercados inancieros43.
Si el algoritmo celebra un smart contract y en el otro extremo negocial también
actúa un algoritmo, estamos ante la existencia de un contrato celebrado y ejecutado

39 Badaró, S.; Ibáñez, L. J. y Agüero, M. J., “Sistemas expertos: fundamentos, metodologías y

aplicaciones”, Ciencia y Tecnología, n.º 13, 2013, 351, disponible en: https://www.palermo.edu/
ingenieria/pdf2014/13/CyT_13_24.pdf [consultado el 29 de mayo de 2022].
40 Wellman, M.; Greenwald, A. y Stone, P., Autonomous Bidding Agents: Strategies and Lessons
from the Trading Agent Competition, MIT Press, 2007.
41 Lopes, F.; Wooldridge, M. y Novais, A., “Negotiation among Autonomous Computational Agents:
Principles, Analysis and Challenges”, Artiicial Intelligence Review, vol. 29, n.º 1, 2008, 1-44,
disponible en: https://doi.org/DOI:10.1007/s10462-009-9107-8 [consultado el 2 de junio de 2022].
42 Giraldo Escobar, S. A., “Negociación algorítmica de acciones por medio de aprendizaje por
refuerzo profundo”, tesis de maestría, Universidad Nacional de Colombia, 2021, disponible
en: https://repositorio.unal.edu.co/bitstream/handle/unal/80758/98554412.2021.pdf?sequenc
e=2&isAllowed=yMedell\\uc0\\u237{}n, Colombia, Universidad Nacional de Colombia, 2021
[consultado el 5 de junio de 2022].
43 Henao Escobar, A., “Algoritmos de inversión: una oportunidad para mejorar la inversión en
Colombia”, tesis de grado, Universidad de los Andes, 2021, disponible en: https://repositorio.
uniandes.edu.co/handle/1992/51665 [consultado el 5 de junio de 2022].

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sin intervención humana: ante un verdadero contrato inteligente. Son estos los
que se han denominado “machine to machine contracts” (M2M Contracts) 44.
La idea de que sistemas informáticos celebren autónomamente acuerdos
voluntarios no es una completa novedad. Alterini, por ejemplo, señaló en su día:

Pocos años atrás discutíamos la naturaleza del efecto jurídico de la introducción de

una icha en una máquina expendedora de productos, o para trasponer una barrera
y poder acceder a un servicio. El tema central hoy es otro, el de los contratos
mediante computadoras o entre computadoras […] [E]n el caso, una computadora
programada maniiesta una invitación a ofertar del fabricante, otra computadora
programada maniiesta una oferta del vendedor minorista, y el contrato queda
celebrado cuando ésta es expedida por la computadora del fabricante 45.

C. Tercer nivel: smart contracts celebrados por sistemas interoperativos

Los M2M Contracts no solo son posibles mediante la utilización de un sistema

experto; también se ha reconocido que pueden existir contratos inteligentes
celebrados por decisión autónoma de uno o varios sistemas interoperativos, sin
que intervenga un acto humano en ninguna fase de la formación de tal voluntad
concreta46.
Ello se logra a través de la interacción de sistemas interoperables que funcionan
con Deep Learning, aunque nada impide que se combinen otros varios subtipos
de IA (v.gr., sistemas expertos, de procesamiento de lenguaje natural – NLP – y de
programación robótica)47. Como lo señalan Zapata y González, “[l]a interope-
rabilidad entre sistemas no incluye solamente la habilidad de los sistemas para
intercambiar información, sino también la capacidad de interacción y la ejecución
de tareas conjuntas”48.
Un ejemplo interesante del estadio más avanzado de los contratos inteligentes
celebrados mediante algoritmos se encuentra en el trabajo de Farshad Ghodoosi49,
quien invita a imaginar que Alexa –la asistente virtual de Amazon– toma su pedido

44 Argelich Comelles, C., “Smart contracts o Code is Law: soluciones legales para la robotización
contractual”, InDret, n.º 2, 2020, disponible en: https://www.academia.edu/42249439/Smart_
contracts_o_Code_is_Law_soluciones_legales_para_la_robotizaci%C3%B3n_contractual
[consultado el 9 de junio de 2022].
45 Alterini, A. A., Treinta estudios de derecho privado, Bogotá, Pontiicia Universidad Javeriana–
Temis, 2011, 90.
46 Ghodoosi, F., “Contracting in the Age of Smart Contracts”, cit., 10.
47 Finlay J. y Dix, A., An Introduction to Artiicial Intelligence, London, CRC Press, 1996.
48 Zapata Jaramillo, C. M. y González Calderón, G., “A State-of-the-Art Review of Interoperability
amongst Heterogeneous Software Systems”, Ingeniería e Investigación, vol. 29, n.º 2, 2009, 43,
disponible en: https://doi.org/10.15446/ing.investig.v29n2.15159 [consultado el 15 de junio de
2022].
49 Ghodoosi, F., “Contracting in the Age of Smart Contracts”, cit., 10.

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[168] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

de pizza un domingo antes del fútbol. Luego, la máquina, conociendo sus elecciones
anteriores, ordena pizza automáticamente todos los domingos antes del fútbol. De
hecho, se plantea que la asistente virtual puede ir aún más lejos, buscando en todas
las pizzerías locales la mejor oferta según las preferencias de su usuario, y además
autoejecutar el pago; hipótesis que luego escala hasta llegar a la construcción de
una red distribuida (DLT), constituida por proveedores de pizza y consumidores
usuarios de asistentes virtuales interoperativos, que celebran acuerdos voluntarios
prescindiendo de otros actores de validación central, como los bancos.
Sin embargo, la utilización de máquinas interoperables para celebrar contratos
inteligentes no solo encuentra asidero en la elucubración teórica. HFT, en la que
un algoritmo informatizado determina los aspectos de una orden bursátil, sin
ninguna o con muy poca intervención humana, se viene aplicando en los mercados
bursátiles más soisticados del mundo.
La Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de
mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos inancieros (Mi FID II), la
deine en su considerando 61.º como un tipo especíico de negociación algorítmica
“en la que un sistema de negociación analiza a gran velocidad datos o señales del
mercado y emite o actualiza, en respuesta a dicho análisis, un gran número de
órdenes en un período de tiempo muy corto”50.
Uno de los segmentos en los que puede operar la HFT mediante la utilización
de smart contracts es el de las negociaciones de recompra de un mismo día,
conocidos como Overnights Repos; operaciones que, gracias a las características
de la tecnología blockchain y a la utilización de smart contracts, pueden reducir
los riesgos asociados a la operación y volverla incluso más eiciente51. Sobre el
particular, Federico Panisi formula las siguientes consideraciones:

[p]or supuesto, los mercados inancieros –como los mercados de repos– pueden
beneiciarse en gran medida de Blockchain, ya que pueden ahorrar los costes
relacionados con el FMI [Sistema de Información Financiera] posteriores a la
negociación, reducir drásticamente el “riesgo de liquidación” y acortar la actual
“latencia de liquidación” incluso en tiempo intra-diario, acelerando las transac-
ciones inancieras. Los beneicios de las tecnologías Blockchain son aún más

50 Unión Europea, Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de
2014, relativa a los mercados de instrumentos inancieros y por la que se modiican la Directiva
2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, Diario Oicial de la Unión Europea, 2014, disponible
en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/ PDF/?uri= CELEX:32014L0065
51 Beiner, N.; Harreis, H.; Poppensieker, T.; Sojka, D. y Thaten, M., “Getting to Grips with Cou-
nterparty Risk”, McKinsey Working Papers on Risk n.º 20, 2010, 1-16, disponible en: https://
www.mckinsey.com/~/media/mckinsey/dotcom/client_service/Risk/Working%20papers/20_Get-
ting_Grips_Counterparty_Risk.ashx [consultado el 25 de junio de 2022].

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evidentes si se considera la automatización de la gestión de las transacciones a

través de los “contratos inteligentes” que estos permiten 52.

En síntesis, las operaciones HFT basadas en smart contracts permiten reducir los
costos de transacción atados a la gestión de los riesgos presentes en la negociación
de activos inancieros, aumentan la eiciencia del mercado, mejoran los índices
de liquidez y permiten la toma de decisiones en tiempo real53, razones que han
conducido a un aumento exponencial en su utilización.
Lo anterior permite concluir que los contratos inteligentes, en efecto, existen y
han alcanzado tal grado de autonomía, automatización y soisticación, de manera
que puede airmarse que –actualmente– las máquinas pueden celebrar contratos.
En otras palabras, que existe un consentimiento algorítmico.

III. Consentimiento algorítmico

Distintas discusiones han surgido en torno a la justiicación dogmática de los

M2M Contracts. Hay quienes han asumido que son posibles gracias a la emisión
anticipada de un único consentimiento, en el marco de una relación contractual
previa, anuencia que la máquina simplemente traslada para la celebración de
un nuevo contrato54; otros airman que se está en frente de la ejecución de un
“precontrato imperfecto”55, o bien que se trata del cumplimiento de un contrato
marco anterior56, o de la celebración de un contrato accesorio que depende de
otro, que es el principal57.
También se ha abogado por el reconocimiento de una personalidad jurídica
a los robots y, como consecuencia de ello, por la airmación de la validez de los
acuerdos voluntarios que celebren, para lo cual, los defensores de tal posición se
han adscrito a las teorías objetivas de la agencia mercantil58.
Ante este horizonte, se propone una solución justiicante alternativa, que
parte de reconocer que no solo asistimos a una evolución, sino también a una
ampliación del instituto de la delegación; igura que, como lo airmara Fernando

52 Panisi, F., “Blockchain and 'Smart Contracts': FinTech Innovations to Reduce the Costs of Trust”,
Stanford Law School, 2017, 12, disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3066543 [consultado
el 25 de junio de 2022].
53 Calleja Beltrán, J., “La negociación algorítmica de alta frecuencia y su incidencia en las estra-
tegias de mercado”, TFM, Madrid, Universidad Pontiicia Comillas, 2021, 29, disponible en:
https://repositorio.comillas.edu/xmlui/handle/11531/46764 [consultado el 25 de mayo de 2022].
54 Madrid Parra, A., “Smart Contracts-Fintech”, cit., 8.
55 Legerén Molina, A., “Los contratos inteligentes en España (La disciplina de los smart contracts)”,
Revista de Derecho Civil, vol. 5, n.º 2, 2018, 224.
56 Vilalta Nicuesa, A. E., Smart legal contracts y Blockchain, cit., 8.
57 Argelich Comelles, C. A., “Smart contracts o Code is Law”, cit., 13.
58 Wellman, M. P.; Greenwald, A. y Stone, P., Autonomous Bidding Agents, cit., 12.

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[170] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

Hinestrosa, en el pasado ha permitido la aplicación de conceptos como el de la

cesión de derechos de estirpe romano-germánica, o el de la asunción de deudas
proveniente del derecho alemán 59; una reconocida legalmente y la otra por la
jurisprudencia colombiana60.
Recurrir a tal instituto del derecho privado, que puede tener una forma activa,
una pasiva e inclusive una mixta61, implicaría reconocer que ya no solo es posible
realizar la delegación a un sujeto de derechos y obligaciones, sino también a un
código informático, cuya capacidad para obligarse provendría de la extensión de
la propia capacidad del delegante, lo que conduciría a reconocer la existencia de
una delegación ciertamente impropia.
De manera que, si se reconoce que el tercero delegatario celebra autóno-
mamente el contrato inteligente, pero lo hace en nombre, por cuenta y bajo la
responsabilidad del humano que lo ha delegado, ello supone adscribirse también
a las teorías objetivas de la agencia que deiende Wellman, sin necesidad de
atribuir personalidad jurídica al Bot agente, superando así la crítica de ausencia
de patrimonio de la máquina como atributo de la personalidad que impide su
reconocimiento 62.
La posición que se acaba de presentar es solamente justiicativa, en tanto que
existen instrumentos normativos que ya han reconocido la validez jurídica de un
contrato celebrado por algoritmos, con o sin intervención humana. Un ejemplo
claro se puede encontrar en el artículo 12.º de la Convención de las Naciones
Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos
internacionales, adoptada en Nueva York en 2005, que dispone expresamente:

No se negará validez ni fuerza ejecutoria a un contrato que se haya formado por

la interacción entre un sistema automatizado de mensajes y una persona física,
o por la interacción entre sistemas automatizados de mensajes, por la simple
razón de que ninguna persona física haya revisado cada uno de los distintos actos
realizados a través de los sistemas o el contrato resultante de tales actos ni haya
intervenido en ellos63.

59 Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones: concepto, estructura, vicisitudes, Bogotá, Univer-
sidad Externado de Colombia, 2007, 474.
60 Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial, XLVII, n.º 1940, 1938, 419.
61 Bianca, C. M., Diritto civile: l’obbligazione, Milano, Giuffrè, 1978, 631.
62 Wellman, M. P.; Greenwald, A. y Stone, P., Autonomous Bidding Agents, cit., 12.
63 Naciones Unidas, Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunica-
ciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, Nueva York, 23 de noviembre de 2005,
25 de mayo de 2012, 3, disponible en: https://www.dipublico.org/10753/convencion-de-las-
naciones-unidas-sobre-la-utilizacion-de-las-comunicaciones-electronicas-en-los-contratos-
internacionales-nueva-york-23-de-noviembre-de-2005/ [consultado el 30 de junio de 2022].

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Por su parte, la Directiva 2014/65/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo,

de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos inancieros y
por la que se modiican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE, en
su artículo 4.º, apartado 1.º, numeral 39, autoriza la negociación de instrumentos
inancieros mediante algoritmos informáticos que determinan automáticamente
los distintos parámetros de las órdenes, con limitada o nula intervención humana;
y en el literal b del numeral 40 del mismo apartado, señala que la HFT se realiza
“mediante un sistema que determina la iniciación, generación, encaminamiento o
ejecución de las órdenes sin intervención humana para cada negociación u orden”64.
Por lo visto, en lo que concierne a esta investigación, se concluye que un smart
contract no solo puede ser un código informático que automatiza la ejecución
de un contrato, sino que también puede ser un acuerdo voluntario destinado a
crear, modiicar o extinguir obligaciones, que se perfecciona mediante códigos
autoejecutables, con o sin intervención humana directa, mediante la utilización
de sistemas interoperativos que funcionan a través de IA.

IV. Smart contracts y derecho del consumo

Como se viene airmando, los contratos inteligentes son el soporte jurídico de

un nuevo modelo de negocio en internet, marcado por la descentralización y la
comercialización de bienes o servicios entre pares, que prescinde de interme-
diarios. Es previsible que estas herramientas tecnológicas sean utilizadas por
empresas para volver más eicientes sus relaciones de comercio, y por ello se hace
predecible la incursión de los smart contracts, también de forma masiva, en las
relaciones de consumo.
El lenguaje binario utilizado para la redacción del smart contract y la inmuta-
bilidad e irreversibilidad que los caracteriza, supone tanto ventajas como riesgos
para el consumidor. Los beneicios se pueden resumir en que la redacción original
del contrato inteligente en lenguaje informático supone la composición en términos
simples, claros y objetivamente veriicables de las cláusulas del contrato, lo que
implica una mayor claridad y transparencia en las condiciones pactadas.
Por su parte, la inmutabilidad aumenta la seguridad en la relación, no solo
porque evidentemente impide su modiicación posterior, sino porque esto obliga a
que se prevean en un solo documento la totalidad de las hipótesis que interesan a
las partes, aumentando así la transparencia en la relación de consumo, particular-
mente en lo que atiende a la información sobre las condiciones contractuales y sus
consecuencias económico-jurídicas; criterios que constituyen el núcleo esencial del

64 Aguilar Alonso, I., “La Directiva 2014-65-UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15
de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos inancieros (MIFID II)”, Actualidad
Jurídica, n.º 38, 2014, 93, disponible en: https://vlex.es/vid/directiva-2014-65-ue-554033502
[consultado el 30 de junio de 2022].

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[172] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

control de transparencia a los que alude la sentencia hito del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016, y que han sido adoptados
también por distintos tribunales nacionales, por ejemplo, por el Tribunal Supremo
Español, en STS 1916/2013– ECLI:ES:TS:2013:1916[65].
La irreversibilidad de la ejecución, a su turno, disminuye el riesgo de contra-
parte, pues reduce las probabilidades de que el proveedor incumpla; en su defecto,
garantiza ex ante el remedio restitutorio, lo que conduce a incentivar el cumpli-
miento, sobre todo, en aquellos supuestos en los que el proveedor pudiera verse
tentado a incumplir a sabiendas de que, por el reducido valor de las prestaciones,
la relación costo-beneicio diicultaría una reclamación judicial del consumidor.
De acuerdo con Werbach y Cornell, el contrato –por sí mismo, y gracias a su
naturaleza condicional– veriica situaciones de hecho a través de oráculos dei-
nidos por las partes y hace efectiva la prestación acordada, bien sea el pago de
una garantía, la transferencia de alguna propiedad, u otra66. Conforme lo visto,
puede airmarse, siguiendo a O’Shields, que los smart contracts son igualitarios
por naturaleza, en la medida en que aseguran el cumplimiento del objeto contrac-
tual de forma automática, o en su defecto, los remedios contractuales pactados
protegen al consumidor 67.
Visto lo anterior, lo cierto es que estas herramientas fueron diseñadas princi-
palmente para que personas en internet puedan comerciar sin intermediarios en
un sistema peer to peer, transiriendo valor a través de internet; de hecho, ya en
el año 2012, la mitad de las compras en internet eran de contenido digital68. Es
decir, los smart contracts fueron originalmente pensados para la negociación en
el marco de relaciones igualitarias, sobre bienes y servicios digitales o desmate-
rializados, por lo que algunas de sus características pueden reñir con supuestos
normativos de carácter tuitivo69, particularmente aquellas relativas a la protección
de los consumidores.
De manera que las características antes descritas también suponen riesgos
que imponen retos al moderno derecho del consumo. Por ejemplo, la redacción del
contrato en lenguaje de código resulta, en apariencia, difícilmente conciliable con
la exigencia de informar a los consumidores de forma previa, clara, inequívoca

65 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Francisco Gutiérrez Naranjo contra Cajasur Banco
SAU,Ana María Palacios Martínez contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Banco
Popular Español SA contra Emilio Irles López y Teresa Torres Andreu, 2016.
66 Werbach, K. y Cornell, N., “Contracts Ex Machina”, cit., 7.
67 O’Shields, R., “Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain”, North Carolina Ban-
king Institute, vol. 21, n.º 1, 2017, 177, disponible en: https://scholarship.law.unc.edu/ncbi/vol21/
iss1/11 [consultado el 28 de junio de 2022].
68 Cámara Lapuente, S., “La nueva protección del consumidor de contenidos digitales tras la Ley
3/2014, de 27 de marzo”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, n.º 11, 2014, 79-167, disponible
en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4842483 [consultado el 28 de junio de
2022].
69 Madrid Parra, A., “Smart contracts-Fintech”, cit., 8.

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y comprensible sobre las condiciones del contrato y las consecuencias que de

estas se derivan; no obstante, por lo general, los contratos inteligentes admiten el
acceso a un software cuya interfaz lo expresa en lenguaje natural, lo que permite
la comprensión de sus efectos y el alcance de las condiciones contractuales, en
los términos que exigen tanto la directiva comunitaria europea como la mayoría
de las legislaciones nacionales occidentales sobre la materia, en particular la
española y la colombiana.
Otro riesgo presente en los smart contracts es la falta de identiicación de la
contraparte, que en contratos de consumo es obligatoria en todos los ordenamientos
analizados, dada la usual posibilidad de utilización de seudónimos en plataformas
públicas y abiertas como Ethereum.
Para superarlo, en el marco del derecho español, Adela Sierra propone exigir a
quien quiera participar en un smart contract registrarse previamente en la página
web que soportará el contrato, mediante una irma electrónica cualiicada –en
los términos del Reglamento (UE) n.º 910/2014, del Parlamento y del Consejo, de
23 de julio de 2014 y de la Ley Española n.º 6/2020, de 11 de noviembre– u otro
medio equivalente, que permita la identiicación plena de las partes; con lo que,
además, se reduce el riesgo de anulabilidad por la celebración del contrato por
parte de menores de edad. Las aplicaciones de prueba de identidad disponibles
en la red podrían ser otro mecanismo útil70.
En igual sentido, las características de inmutabilidad y la autoejecutabilidad
del contrato inteligente pueden amenazar, a su vez, los mecanismos normativos de
protección actual de los consumidores, como el derecho de retracto o de desisti-
miento, la reversión del pago o la inaplicación de ciertos remedios, a menos que se
programen protocolos internos que permitan modiicarlo o detener su ejecución.
Si bien esta solución es técnicamente posible, recurrir a ella desnaturalizaría el
smart contract para degradarlo a un mero contrato electrónico semiautomatizado,
por lo que no resultaría particularmente atractivo celebrarlo en aquellos supuestos
en que tales características estén ausentes.
Bajo tal comprensión, la compatibilidad entre el derecho de retracto y los
contratos inteligentes debe analizarse teniendo en cuenta que existen hipótesis
legales donde tal prerrogativa no opera; por ejemplo, en el comercio de bienes
digitales sin soporte material, uno de los campos con mayor potencial de desa-
rrollo para los smart contracts. En ese sentido, en algunas jurisdicciones se ha
venido asentando una regulación que excluye de este derecho tales convenciones.
En España, por ejemplo, el artículo 103 del Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) excluye expresamente,
del derecho de desistimiento, “[e]l suministro de contenido digital que no se preste
en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado y, si el contrato impone
al consumidor o usuario una obligación de pago”, siempre y cuando el consumidor

70 Serra Rodríguez, A., “Los smart contracts en el derecho contractual”, cit., 11.

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o usuario haya otorgado su consentimiento previo para iniciar la ejecución durante

el plazo para desistir o haya expresado su conocimiento de que, en consecuencia,
pierde su derecho de desistimiento y, a su vez, el empresario haya proporcionado
una copia del contrato en formato duradero, digital o análogo71.
Regulación similar existe en Colombia, en el artículo 47 de la Ley 1480 de
2011, que exceptúa del derecho de retracto en aquellos contratos que por su natu-
raleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco
días; por lo cual se debe entender esta prerrogativa como excluida de las relaciones
de consumo a través de contratos inteligentes cuando el objeto del contrato se
enmarque en tales excepciones legales.
Otro riesgo para el consumidor surge con la posibilidad de programar una
función de autodestrucción del contrato, en ocasiones sin necesidad de validación
o autorización previa. Para gestionarlo, una solución plausible podría encontrarse
en la posibilidad de celebrar un conjunto de contratos inteligentes coligados, en
el que al menos uno tenga como inalidad concreta servir de garantía de cumpli-
miento y conformidad con la prestación pactada; sin perder de vista que, además
de que el consumidor conozca previamente las condiciones del contrato y pueda
conirmarlas previamente, también es necesario que se conserve una prueba de
su existencia y cumplimiento, como lo prevén los artículos 98.7 y 99.2 de la del
TRLGDCU, en España, y el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011, en Colombia.
Una solución extrínseca también podría encontrarse en precisos remedios con-
tractuales ya existentes, al amparo de los cuales sería perfectamente posible exigir
el cumplimiento –in natura o por equivalente– de aquella prestación incumplida
o cumplida defectuosamente, sin que importe demasiado que en el clausulado del
contrato se haya o no pactado dicha posibilidad, o se haya asumido determinada
obligación de conformidad o garantía con el bien o servicio subyacente, pues bas-
taría entender que los contratos no solo obligan a lo pactado literalmente, sino a
todo lo que de su naturaleza se desprenda, o a lo que resulte comúnmente aplicable
conforme con la regulación de la igura típica de la que se trate.
Todo ello se enmarca en el concepto de la buena fe contractual y los deberes
secundarios de conducta que de ella se derivan72; sin desconocer que, dependiendo
del tipo especíico de contratación incorporada al smart contract, se deberán
aplicar las normas especiales y sus mecanismos de protección; como sucede en
la Unión Europea, por ejemplo, con las directivas 2019/770 y 2019/771, ambas

71 De la Fuente Núñez de Castro, M. S., “La formalización del proceso contractual en la compra-
venta directa y en la compraventa a distancia tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27
de marzo, por la que se modiica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias”, Boletín del Ministerio de Justicia,
n.º 2167, 2014, 1-22, disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo= 4797775
[consultado el 2 de julio de 2022].
72 Solarte Rodríguez, A., “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”,
Vniversitas, vol. 53, n.º 108, 2004, 281-315, disponible en: http://repository.javeriana.edu.co/
handle/10554/32172 [consultado el 2 de julio de 2022].

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de 20 de mayo, promulgadas por el Parlamento y el Consejo, sobre contratos de

suministro de contenidos y servicios digitales, y de compraventa, respectivamente.
El derecho de daños también tiene mucho por decir sobre este punto. Una
poderosa razón para atribuir responsabilidad civil a las plataformas, proveedores y
demás macroestructuras presentes en la arquitectura del smart contract atendería
a la necesidad del aseguramiento de los riesgos asociados a su actividad, pues
sería justamente la creación, el aumento o aprovechamiento de estos lo que cons-
tituiría, a su vez, el criterio de atribución del daño indemnizable en un régimen
de responsabilidad civil objetivo, de necesaria consagración legal.
Un sistema ideal –en un régimen de tal naturaleza– contemplaría también
un seguro de responsabilidad civil obligatorio que permita la socialización de
esos riesgos, así como la creación de un fondo de garantía colectiva, que podría
alimentarse con una porción del recaudo de las primas de tal seguro obligatorio.
Combinados, estos instrumentos pueden asegurar la reparación integral de aquellas
víctimas que, por insolvencia o razones similares atribuibles al agente responsable,
no logren obtener antes la completa reparación de sus perjuicios73.
Respecto de la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva tendría
que analizarse previamente cómo se afectaría el desarrollo de una economía cola-
borativa y, en general, la masiicación, difusión e integración de las herramientas
digitales en los mercados. Es decir, si al Estado le interesa incentivar o no este
mecanismo, en la medida en que un régimen objetivo supone un desincentivo
económico para los agentes interesados en ejercer la actividad riesgosa.
Ahora bien, otra opción es adoptar un régimen de responsabilidad por culpa
probada; faltaría por establecer si esta, en realidad, puede impactar positivamente
los propósitos económicos, sociales y culturales de la digitalización, o si, por el
contrario, asumir un régimen subjetivo implicaría la desprotección de la parte débil
del contrato o un retroceso en el reconocimiento del principio favor victimae 74
que tornase injusto el estado de cosas que provienen de tal actividad.
Una solución equilibrada podría encontrarse en un régimen de presunción de
culpa; distribuir la carga de la prueba y/o elevar el nivel de diligencia exigible,
considerando la profesionalidad de los agentes involucrados, así como la habilita-
ción de un seguro, al menos voluntario, que les permita gestionar racionalmente
el riesgo.
Tal solución podría constituir una forma ecuánime para proteger a los débi-
les y, a la vez, asegurar que quienes despliegan la actividad riesgosa fuente del
daño sean condenadas si no toman medidas razonables para evitar la lesión de
los distintos intereses protegidos, sin que el costo de las medidas preventivas a

73 Cfr. Garrido Cordobera, L. M. R., Los daños colectivos, Bogotá, Pontiicia Universidad Javeriana,
2009, 131.
74 Llamas Pombo, E., Las formas de prevenir y de reparar el daño, Madrid, Wolters Kluwer, 2020.

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adoptar en un régimen de responsabilidad objetiva haga inviable económica y

socialmente la actividad.
Dentro de este contexto es necesario mencionar que, a falta de regulación
positiva, los smart contracts son válidos tanto en España como en Colombia, de
acuerdo con los principios de libertad de forma y equivalencia funcional, con
reconocimiento normativo expreso en las dos jurisdicciones. En esas circunstan-
cias, los efectos jurídicos de los actos realizados por medios electrónicos serán
iguales a los realizados por otros cauces75.
En tal sentido, al menos aquellos smart contracts que se describieron en
el primer nivel de esta investigación bien pueden entenderse como una especie
avanzada de contratos electrónicos, a los que se les debe aplicar, en lo pertinente,
el régimen de protección al consumidor, principalmente el Título VII (arts. 49 a
54) de la Ley 1480 de 2011 y sus normas concordantes, para el caso colombiano;
y, para el español, las disposiciones contenidas en las leyes 1490/1998, sobre
Condiciones Generales de la Contratación; 11922/2007, por la que se aprueba el
Texto Refundido de la TRLGDCU, y 1100/2002, Ley de Servicios de la Sociedad
de la Información y del Comercio Electrónico (LSSICE) y concordantes76.
En conclusión, no se considera particularmente necesaria una regulación ad
hoc para estos contratos, pues, como quedó visto, existen suicientes mecanismos
de protección en las disposiciones normativas reseñadas que lo hacen innecesario e
incluso poco recomendable, en aras de evitar una innecesaria dispersión normativa;
no obstante, países como Italia, Bielorrusia y algunos estados de Estados Unidos
han promulgado recientemente normas que los caracterizan especíicamente77;
la Unión Europea, por su parte, ha dispuesto una estrategia blockchain que intro-
duce una agenda con miras, entre otros asuntos, a fortalecer la seguridad jurídica
paneuropea en campos como la contratación inteligente.

V. Smart contracts, contratación algorítmica

y protección del mercado

No sucede lo mismo con la contratación inteligente descrita en los dos niveles

superiores de esta investigación, por lo menos no para el caso colombiano, pues
se carece de una normativa dirigida a gestionar los riesgos sistémicos que se
proyectan para el mercado con la utilización masiva de modelos como la HFT.

75 Polanco López, H. A. “Manifestaciones del principio de equivalencia funcional y no discrimi-

nación en el ordenamiento jurídico colombiano”, Criterio Jurídico, vol. 16, n.º 1, 2016, 37-67,
disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7288115 [consultado el 5 de
julio de 2022].
76 Cervera Martínez, M., “Aproximación a la protección del consumidor en los nuevos contratos
inteligentes o smart contracts”, cit., 22.
77 Díaz Baquero, V. P., “Regulación de los contratos inteligentes en Colombia”, cit., 7.

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En lo que concierne a los riesgos que crea o aumenta el uso de esta tecnología,
se ha visto, en mercados inancieros mucho más robustos que el colombiano, que
este modelo de negocio puede ocasionar verdaderas catástrofes económicas si es
mal gestionado, lo que incluye carecer de instrumentos regulatorios adecuados
para ello.
Un ejemplo claro de los riesgos que representa la HFT para los mercados
inancieros puede encontrarse en el fenómeno del Flash Crash, consistente en una
variación súbita de los precios de una gran cantidad de valores que, en general,
se recuperan brevemente; sin embargo, estos fenómenos pueden llevar a desesta-
bilizar todo un mercado inanciero, incluso a que los actores más vulnerables se
vean gravemente perjudicados78.
El más famoso se presentó en Estados Unidos el 6 de mayo de 2010, cuando un
error en la programación de una operación algorítmica de venta de futuros causó
que el índice Down Jones de la Bolsa de Valores de Nueva York perdiera cerca de
un 6% en cinco minutos, que luego recuperó parcialmente, gracias a la respuesta
de los operadores del mercado79. Fenómenos similares se han presentado en otras
bolsas de valores; por ejemplo, otro error de programación en un algoritmo originó
que una sociedad llamada Knight Capital perdiera en 2012 más de 440 millones
de dólares en menos de 45 minutos80.
Pero no solo los riesgos propios de la tecnología deben preocupar a los
reguladores, sino también las conductas abusivas que, apoyadas en el uso de la
tecnología, pueden aumentar exponencialmente los riesgos sistémicos de los
mercados bursátiles.
Tácticas predadoras como el Pinging –que consiste en la utilización de las
ventajas tecnológicas que ofrece la HFT para manipular los precios de grandes
operaciones de derivados, realizadas por inversores institucionales–, en el que
empresas de HFT, que pueden detectar cuándo estos inversores realizarán grandes
operaciones en contratos de futuros, se adelantan a su compra o venta a precios
más altos o más bajos, según su conveniencia81; o como el Quote stufing, en el que
se envían y cancelan una gran cantidad de ofertas con el único in de manipular

78 Crespo Yeguas, J., “Negociación de alta frecuencia (High Frequency Trading)”, tesis
de pregrado, Universidad de Valladolid, 2019, 19, disponible en: https://uvadoc.uva.es/
handle/10324/35941Universidad de Valladolid, 2019 [consultado el 10 de julio de 2022].
79 Kirilenko, A. A.; Albert, S. K.; Mehrdad S. y Tugkan, T., “Automation, Intermediation and the
Flash Crash”, 2018, 1-22, disponible en: https://doi.org/10.2139/ssrn.3119363 [consultado el 10
de julio de 2022].
80 Ibáñez Alvy, A., “El fallo de software que propició un desastre bursátil de 440 millones de
dólares en 45 minutos”, RTVE.es, 2012, disponible en: https://www.rtve.es/noticias/20120807/
fallo-software-propicio-desastre-bursatil-440-millones-dolares-45-minutos/555154.shtml
[consultado el 15 de julio de 2022].
81 Scopino, G., “The (Questionable) Legality of High-Speed ‘Pinging’ and ‘Front Running’ in the
Futures Markets”, Connecticut Law Review, vol. 47, 2015, 607, disponible en: https://ssrn.com/
abstract=2432359 [consultado el 15 de julio de 2022].

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 46, ENERO - JUNIO DE 2024, PP. 155 A 185
[178] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

artiiciosamente el precio de determinados valores, representan riesgos importantes

para la estabilidad de los mercados inancieros.
Existen otras conductas igualmente abusivas que se valen de la HFT para
obtener ventajas ilícitas en estos mercados, v.gr., el Layering, que es una estrategia
en la que, como explica Gomber, el trader genera muchas órdenes de compra o
venta –según su posición de interés–, con diferentes límites de precio, alterando
artiicialmente la presión sobre el activo con la inalidad de negociar en la posición
opuesta, y luego, las órdenes originales de la otra posición se cancelan antes de la
negociación82; y también el Spooing, que implica la emisión simulada de ofertas
de compra y venta de activos, en busca de dar una falsa apariencia de demanda,
oferta o liquidez en el mercado, de tal forma que se consiga alterar el comporta-
miento del resto de sujetos, para lograr una transacción ventajosa83.
Las anteriores conductas pueden desestabilizar los mercados y afectar la
economía de todo un país. Se concluye, entonces, que es en este fenómeno en
donde deben enfocarse los esfuerzos regulatorios en relación con la contratación
inteligente, tanto en aquellos países que aún no lo hacen, pese a que sus mercados
bursátiles ya operan con estos modelos de negocios, como en aquellos que sí, en
cuyo caso la revisión permanente de sus sistemas normativos es recomendable,
dado el frenético avance de la tecnología y la especial sensibilidad de las econo-
mías nacionales por causa de los mercados inancieros.
En este sentido, se observaron dos modelos relevantes de regulación de la HFT:
uno, que se podría llamar lexible, disperso y pasivo, como el de Estados Unidos,
mercado en el que la Securities and Exchange Commission (SEC U.S.) ejerce una
supervisión directa sobre la HFT, y la Commodity Futures Trading Commission
(CFTC) hace lo propio con los mercados de futuros y de Swaps 84.
En este modelo, el marco normativo actual está constituido, principalmente,
por la Regulation National Market System (Reg NMS), promulgada por la SEC en
2005 para modiicar la Securities Exchange Act de 1934, que introduce un meca-
nismo conocido como Order Protection Rule, con la cual se prohibió la ejecución
de operaciones a precios inferiores a las cotizaciones protegidas de otros centros
de negociación; y por la Ley Dodd-Frank de 2010, que modiicó la Commodity
Exchange Act para prohibir la ejecución de prácticas de negociación disruptivas,
entre las que se incluyeron conductas abusivas como el Spooing.
En contraste, la Unión Europea cuenta con un mismo marco regulador para
todos los Estados miembros, que funciona bajo el esquema de un mercado único,
conocido como MiFID II (MiFIR), el cual fue adoptado por la Directiva 2014/65/UE,

82 Gomber, P.; Koch, J. A. y Siering, M. “Digital Finance and Fintech: Current Research and
Future Research Directions”, Journal of Business Economics, n.º 87, 2017, 537-580, disponible
en: https://papers.ssrn.com/abstract=2928833 [consultado el 22 de julio de 2022].
83 Calleja Beltrán, J., “La negociación algorítmica de alta frecuencia y su incidencia en las estra-
tegias de mercado”, cit., 16.
84 Ibid.

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del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, que para el caso de
las negociaciones HFT puede describirse como estricto, pues obliga a las empresas
de servicios de inversión (ESI) que operen bajo esta modalidad a registrarse como
sociedades de valores, a celebrar acuerdos con los centros de negociación donde
desarrollen estrategias de creación de mercado, a tener permanente supervisión y
hacer pruebas de capacidad y resistencia a los algoritmos que utilicen.
Así mismo, el modelo europeo limita la introducción de órdenes no ejecutadas
por cada participante y uniica la variación mínima del precio de los activos del
mercado en toda la Unión Europea, según rangos de precios y bandas de liquidez
por número de operaciones del mercado más líquido85.
En Colombia, pese a que no existe norma que regule la actividad HFT, el Auto-
rregulador del Mercado de Valores promulgó dos manuales de buenas prácticas
para la negociación algorítmica de divisas (MIG -21) y de valores (MIG -22)86 que,
en resumen, recomiendan la adopción de políticas de documentación, realiza-
ción de pruebas, establecimiento de límites de operación, deinición de planes
de contingencia y la determinación de usuarios responsables de los algoritmos
de negociación.
Para la formulación de las recomendaciones MIG -21 y MIG -22 se airmó haber
tenido como referente algunas de las prácticas que sobre estas materias han sido
adoptadas en Estados Unidos, la Unión Europea y el Reino Unido, sin que se
explique cómo se logró la armonización de tales recomendaciones, dada las dife-
rencias estructurales y de enfoque que existen entre estos sistemas regulatorios.

Conclusiones

A la luz lo anterior, puede concluirse en la existencia de los contratos inteligentes,

los cuales pueden ubicarse en distintos niveles dependiendo de su grado de auto-
matización y autonomía negocial; a partir de ello, resulta necesario el reconoci-
miento de un consentimiento algorítmico, así como relexionar sobre su impacto
en la estructura sistémica del derecho, para lo cual se ha propuesto abordar el
fenómeno desde la igura de la delegación impropia, que permite el reconocimiento
de efectos jurídicos a los acuerdos voluntarios celebrados por algoritmos, sin
intervención humana, y sin que conduzca a la –hasta ahora inviable– atribución
de personalidad jurídica a un robot.
Por otro lado, no se observa una necesidad apremiante de regular la interacción
entre los smart contracts y el derecho del consumo, por considerar que existen

85 Crespo Yeguas, J., “Negociación de alta frecuencia (High Frequency Trading)”, cit., 24.
86 AMV, “MG 21 – Mejores prácticas para la administración y gestión de algoritmos de nego-
ciación en divisas – AMV Colombia”, 2022, disponible en: https://www.amvcolombia.org.co/
manuales_y_guias/mg21-mejores-practicas-para-la-administracion-y-gestion-de-algoritmos-
de-negociacion-en-divisas/ [consultado el 25 de julio de 2022].

REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 46, ENERO - JUNIO DE 2024, PP. 155 A 185
[180] JORGE ANDRE Y CÁCERES MAL AGÓN

suicientes herramientas normativas para entenderlos incorporados al ordenamiento,

bajo el entendido de que, para las hipótesis que regulan las normas tuitivas, estos
bien pueden ser considerados un tipo avanzado de contratos electrónicos.
A una conclusión distinta se arriba cuando se analizan tipos más avanzados
de contratos inteligentes, particularmente aquellos que incorporan inteligencia
artiicial y operan en mercados de especial sensibilidad para la economía, como
el bursátil. En tales supuestos sí se considera necesaria una intervención regula-
toria que proteja al mercado de los riesgos que presentan esquemas como la HFT,
provenientes principalmente de fallas tecnológicas y de conductas abusivas en
aprovechamiento de las ventajas competitivas que la robustez y el reinamiento
de ciertos algoritmos ofrecen.

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