IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado ponente

SL1174-2022
Radicación n.° 84079
Acta 4

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil

veintidós (2022).

La Sala decide el recurso de casación que CARLOS

ALBERTO DÍAZ LÓPEZ interpuso contra la sentencia que
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Popayán profirió el 21 de noviembre de 2018, en el
proceso que el recurrente promueve contra el HOSPITAL
NIVEL II SUSANA LOPÉZ DE VALENCIA E.S.E. y en el
que se llamó en garantía al SINDICATO
DEPARTAMENTAL DE TRABAJADORES DE LA SALUD-
SINTRASALUD.

I. ANTECEDENTES

El accionante solicitó que se declare que: (i) entre él

y el Hospital referido existió un contrato de trabajo desde
el 7 de febrero de 2006 y hasta el 30 de junio de 2016, y
(ii) ostentó la calidad de trabajador oficial de tal entidad.

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En consecuencia, requirió que se condene al

demandado al pago de los reajustes salariales, las horas
extras diurnas de dominicales y festivos, las prestaciones
convencionales, las primas de servicios, de navidad y de
vacaciones, las vacaciones de los tres últimos años de
servicio, las cesantías e intereses a las mismas, el
reintegro del porcentaje correspondiente de aportes a la
seguridad social que realizó como contratista
independiente, las cotizaciones por tales riesgos que
«debe pagar la entidad demandada como empleador» con
el salario que corresponda, la indemnización moratoria del
artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 o, en su defecto, la
indexación de las condenas, y las costas del proceso.

En respaldo de sus aspiraciones, narró que ejerció las

funciones propias del cargo de técnico biomédico en favor
del accionado, así: (i) del 7 de febrero de 2006 al 31 de
diciembre de 2009, por medio de la Cooperativa de
Trabajo Asociado Coopservicios y (ii) desde el 1.º de enero
de 2010 hasta el 30 de junio de 2016, a través de varios
contratos colectivos sindicales suscritos entre la E.S.E.
demandada y la organización sindical Sintrasalud.

Explicó que en la actividad que desempeñó

concurrieron los elementos que configuran un contrato de
trabajo, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de los
conceptos que reclama. Agrega que el 6 de julio de 2016
solicitó al hospital el pago de tales acreencias, pero la

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entidad lo negó a través de oficio de 28 de ese mes (f.º

107 a 123, cuaderno 1).

Al contestar el escrito inaugural, el convocado a

juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos
en que se basa, adujo que no eran ciertos o no le
constaban.

Manifestó que en este asunto no se configuraron los

elementos constitutivos de una relación laboral, dado que
no celebró ningún contrato con el actor y este se vinculó
voluntariamente a través de cooperativas y
organizaciones sindicales.

En su defensa, propuso las excepciones de

inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las
obligaciones demandadas, falta de legitimación en la
causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la solidaridad,
cobro de lo no debido, compensación, «inexistencia de
contrato estatal que dé lugar a contrato realidad entre el
hospital y la demandante», «cláusula de indemnidad» y
prescripción (f.º 138 a 156).

Además, llamó en garantía a Sintrasalud, al

considerar que «la relación o vínculo que se trabó con el
demandante» fue con esta organización sindical, respecto
de la cual tiene la facultad de exigirle el pago total que
tuviese que hacer en caso que se dicte una sentencia
favorable (f.º 1 a 3, cuaderno 2).

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El juez de conocimiento admitió esta petición

mediante auto de 8 de marzo de 2017 (f.º 454 y 455). Al dar
respuesta a la demanda y al llamamiento en garantía, la
organización sindical se opuso a las pretensiones. En
relación con los hechos, aceptó su vínculo contractual con
el hospital Susana López de Valencia E.S.E.; que el actor
es afiliado al sindicato y prestó servicios a la entidad
pública accionada en ejecución de un contrato sindical;
sin embargo, aclaró que el reclamante no desempeñó un
cargo especial o exclusivo, pues esta modalidad no
corresponde a dicho contrato ni sostuvo una relación
laboral con la asociación sindical, y que la terminación del
vínculo que los unió obedeció al vencimiento del contrato
sindical. Respecto a los demás, expuso que no le
constaban los relativos a otros tipos de vinculaciones, por
tratarse de periodos en los cuales no estuvo involucrada.

Como medios exceptivos, formuló los de

prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las
pretensiones demandadas, compensación, prescripción y
la genérica (f.° 162 a 170, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de 5 de febrero de 2018, el Juez

Segundo Laboral del Circuito de Popayán dispuso (f.º 193 a
198):

PRIMERO: Declarar que entre el 7 de febrero de 2006 y hasta

el 31 de diciembre de 2009 entre el señor Carlos Alberto Díaz
López y el Hospital Nivel II Susana López de Valencia existió
una relación laboral regida por un contrato de trabajo.

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SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 102

del Decreto 1848 de 1969 declárese la prescripción de todos
aquellos derechos laborales de orden salarial, prestacional e
indemnizatorio, derivados de la existencia de este contrato de
trabajo, exigibles a partir del 31 de diciembre de 2009
habiéndose interpuesto la demanda el 13 de octubre de 2016.

TERCERO: Negar la existencia de una relación laboral regida

por un contrato de trabajo para el periodo comprendido entre
el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2016 al
encontrarse probada la existencia del contrato sindical
celebrado entre la organización sindical Sintrasalud y la E.S.E.
Hospital Susana López de Valencia en atención a lo dispuesto
en los artículos 481 y 482 del C.S.T. y del artículo 1 del
Decreto 1429 de 2010.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandante (…).

SEXTO: En el evento de que esta sentencia no fuera apelada

súrtase el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante, a través de

providencia de 21 de noviembre de 2018 la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán
confirmó la decisión del a quo y le impuso costas a aquel
(f.º 9, cuaderno del Tribunal).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario,

el ad quem manifestó que no se discutía en el proceso
que: (i) el demandante estuvo afiliado a Coopservicios del
7 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2009, en
calidad de trabajador oficial al servicio del hospital Susana
López de Valencia; (ii) estuvo vinculado a Sintrasalud y

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(iii) desde enero de 2010 prestó sus servicios a través de

diversos contratos sindicales.

Así, precisó que el problema jurídico a resolver

consistía en determinar si entre el demandante y la
institución de salud demandada existió una relación
laboral desde el 1.° de enero de 2010 hasta el 30 de junio
de 2016.

En esa dirección, el Tribunal inicialmente aclaró que

el contrato de trabajo realidad surge por la aplicación del
artículo 53 de la Constitución Política, según el cual prima
la realidad sobre las formalidades y se materializa cuando
se configuran los elementos sustantivos del contrato de
trabajo.

Luego advirtió que el contrato de trabajo que prevé

el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y el
sindical regulado en los artículos 482 a 484 ibídem,
reglamentados por el Decreto 1429 de 2010, contienen
diferencias sustanciales, pues en el primero el individuo
se compromete a prestar un servicio o ejecutar una labor
de manera personal sujeto a la dependencia directa de
una persona que se beneficia de la misma, quien en
contraprestación se obliga a cancelar los salarios y las
prestaciones sociales; mientras que en el segundo el
vínculo surge entre el sindicato y la persona jurídica o
empresario que contrata una prestación de servicios, cuyo
único interés reside en que las labores se realicen
conforme a lo pactado, caso en el cual el sindicato

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responde directamente por la prestación del servicio o la

realización de la obra y por el pago a los afiliados que
ejecutan el contrato. En apoyo citó el fallo CSJ SL 11 feb.
2009, rad. 32756.

En ese orden, advirtió que la relación jurídica que

surge entre la asociación sindical, el contratante y los
asociados ejecutores no se rige por las reglas de un
contrato de trabajo, pues en él no se configura el
elemento de la subordinación, de acuerdo con la
sentencia CC T-303 de 2011.

Conforme a las anteriores precisiones, apreció que

los elementos de pruebas suministrados dan cuenta que
«la actividad invocada por el aquí accionante, en principio,
constituye la desempeñada por un trabajador oficial con
lo cual radica, en esta jurisdicción el conocimiento del
presente asunto, dado que se dedicaba a labores de
mantenimiento de la planta biomédica del Hospital
demandado».

Asimismo, adujo que prestó sus servicios al Hospital

Susana López de Valencia de forma continua e
ininterrumpida entre el 1.° de enero de 2010 y el 30 de
junio de 2016, lo que da lugar a la presunción de la
subordinación en los términos del artículo 20 del Decreto
2127 de 1945; no obstante, «dicha prestación se efectuó
en el contexto del contrato sindical, habiéndose
desvirtuado tal presunción con las pruebas obrantes en el
proceso que dan cuenta que el sindicato ejercía la

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dirección de la actividad desarrollada por el accionante en

la ejecución del contrato sindical».

Ello, porque el demandante afirmó en el

interrogatorio de parte que el sindicato le pagaba las
compensaciones económicas, determinaba la continuidad
de su labor, decidía sobre los llamados de atención que le
hacía la jefe de mantenimiento, autorizaba los permisos y
asignaba los turnos de trabajo; hechos que coinciden con
las manifestaciones de los testigos Nicolás Antonio
Oliveras Mercado, Beatriz Elena Anacona Semanate y
Mario Andrés Belalcázar Rodríguez.

Indicó que aunque aquellos testigos señalaron que

desde su vinculación con cooperativas realizan
actividades permanentes de la entidad, ello no conlleva
por sí mismo la consolidación de la subordinación, pues
esta depende de la forma y condiciones en la que fue
ejecutada la labor por parte del contratista.

Por otra parte, advirtió que las actividades que

realizó la jefa de mantenimiento de la entidad accionada
estuvieron encaminadas a verificar el cumplimiento del
objeto contractual en el marco de la coordinación y
ejecución del contrato suscrito con el sindicato, «sin que
pueda corroborarse de manera algunas medidas
impartidas bajo el poder de subordinación». Asimismo,
que el sindicato no ejerció labores de subordinación sino
de coordinación y supervisión. Y si bien el actor estaba
sujeto a un horario, tal circunstancia «se constituía en un

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requerimiento que resultaba conveniente para la

ejecución del contrato».

Al respecto, aclaró que «así cumplan órdenes,

horarios y demás condiciones para la ejecución de sus
labores, no se entienden sometidos al elemento
sustantivo de la subordinación, pilar esencial para la
configuración del contrato de trabajo realidad, pues al
contar con la doble condición, asociados y contratistas,
esto es, someterse al reglamento del contrato sindical
que suscriben, se están autosubordinando con la guía de
un coordinador que a su vez es afiliado partícipe».

En el anterior contexto, el ad quem afirmó que el

contrato sindical no es ineficaz, toda vez que no se probó
que tuviera la finalidad de simular una relación de trabajo
que condujera a una simple intermediación laboral.

Por último, en cuanto a que se declaró la existencia

del contrato de trabajo entre el 7 de febrero de 2006 y el
31 de diciembre de 2009, indicó que se trataron de
vínculos contractuales diferentes, toda vez que los
testigos Nicolás Antonio Oliveras Mercado y Mario Andrés
Belalcázar Rodríguez afirmaron que para la época de
vinculación del demandante a Cooperservicios, si bien
esta realizaba el pago de la remuneración y daba los
permisos, la parte técnica, coordinación, supervisión,
planificación y control era ejercida por la oficina de
mantenimiento del Hospital.

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De este modo, concluyó que entre el actor y el

Hospital no se ejecutó un contrato de trabajo en el tramo
de los contratos sindicales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario lo interpuso el demandante,

lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de
Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte «case

totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de
instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se
acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación,

formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica. Por
razones de método, la Corte los estudiará conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO

Por la vía directa, acusa la infracción directa de los

artículos 20, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 17 del
Decreto 1876 de 1994 y el parágrafo del artículo 674 del
Decreto 1298 de 1994, que condujo a infringir el artículo
53 de la Constitución Política.

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En la demostración del cargo, la censura manifiesta

que el Tribunal pasó por alto la presunción del artículo 20
del Decreto 2127 de 1945 y que a la demandada le
correspondía desvirtuarla, lo que no aconteció.

Asimismo, que le asignó una preponderancia

indebida al contrato sindical con Sintrasalud para
establecer que en su desarrollo no puede existir
subordinación sino una relación de asociación en un plano
de igualdad, pensamiento que hizo descender del rango
constitucional al principio de primacía de la realidad sobre
las formas. Y señala que esto condujo a rechazar su
condición de trabajador oficial conforme al parágrafo del
artículo 674 del Decreto 1298 de 1994, de modo que el
Tribunal no aplicó la norma pertinente al caso y, en su
lugar, empleó las relativas al contrato sindical.

Indica que se desconoció la continua subordinación

que ejerció el hospital demandado durante más de 10
años, en los cuales desempeñó funciones permanentes y
propias de mantenimiento de la infraestructura física de
dicho ente.

VII. CARGO SEGUNDO

Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de

los artículos 3.º, 5.º, 6.º y 20 del Decreto 2127 de 1945;
17 del Decreto 1846 de 1994 y el parágrafo del artículo
674 del Decreto 1298 de 1994, como violación de medio

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para la infracción de los artículos 13 y 53 de la

Constitución Política.

Señala que el ad quem cometió estos errores de

hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que con ocasión del

vínculo del demandante mediante contrato colectivo sindical,
a partir del 1 de enero de 2010 desapareció la subordinación
jurídica con la entidad demandada.

2. No dar por demostrado, estándolo, que las funciones

desempeñadas por el actor son las propias y permanentes
que corresponden a las de un trabajador oficial de la entidad,
a pesar de la intermediación del contrato colectivo sindical a
partir del año 2010.

Indica la falta de apreciación de las siguientes

pruebas: (i) las copias de los escritos de fechas 27 de
diciembre de 2013, 8 de abril, 12 de mayo, 30 de
noviembre y 14 de diciembre de 2015, 3 de febrero y 26
de mayo de 2016, a través de los cuales solicitó permisos
laborales, cambios de «días libres» y disfrute de
vacaciones, respectivamente, los cuales fueron firmados y
autorizados por la jefe de mantenimiento de la entidad;
(ii) correo electrónico del mensaje interno que el hospital
le envió, a través del cual le imparte órdenes directas y
«le exigen explicaciones sobre el incumplimiento en un
horario fijo, de rondas que se deben realizar a las 07:00
AM diariamente», y (iii) Los testimonios de Nicolás
Oliveras y Mario Andrés Belalcázar, quienes afirmaron la
permanente dependencia, cumplimiento de horarios y
turnos rotativos de trabajo impartidos por un funcionario
del hospital.

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En el desarrollo aduce que el Tribunal realizó una

incorrecta calificación jurídica probatoria de los hechos
que acreditaban el contrato de trabajo y reitera que la
accionada no desvirtuó la presunción del artículo 20 del
Decreto 2127 de 1945, de modo que aquel invirtió la
carga de la prueba.

Afirma que los documentos y, especialmente los

testimonios, acreditaban la subordinación permanente en
el cumplimiento de su labor como técnico de la planta
física del hospital accionado, en tanto tenía que reportar y
dar cuenta de sus actividades a la ingeniera jefe de
mantenimiento de la entidad, que era su superior; y
también la poca o nula autonomía que tenía en el ejercicio
de su trabajo.

Asimismo, porque acreditó la forma en que se simuló

por más de 10 años la verdadera relación laboral entre las
partes, inicialmente mediante asociación cooperativa y
finalmente por contrato sindical en el cual la referida
ingeniera fungió como supervisora del mismo.

VIII. CONSIDERACIONES

No se discute en sede casacional que: (i) entre el

demandante y el Hospital Nivel II Susana López de
Valencia E.S.E. existió un verdadero contrato de trabajo
desde el 7 de febrero de 2006 y hasta el 31 de diciembre
de 2009, por intermedio de la Cooperativa de Trabajo
Asociado Coopservicios; (ii) los distintos contratos

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sindicales que la E.S.E. demandada y la organización

sindical Sintrasalud suscribieron desde el 1.º de enero del
2010, y de los cuales el actor fue partícipe en calidad de
afiliado de esa organización sindical, y (iii) el accionante
desempeñó labores de mantenimiento de la planta
biomédica del hospital demandado durante todo el tiempo
que prestó sus servicios.

Así, conforme al argumento de los cargos, la Sala

debe resolver si el ad quem (i) trasgredió el principio de la
primacía de la realidad sobre las formas y (ii) si por esta
vía se equivocó al concluir que entre el hospital accionado
y el actor no existió una relación laboral subordinada
durante el tiempo que estuvo vinculado a través de los
contratos sindicales suscritos entre dicha entidad pública
y Sintrasalud.

Para ello, la Corte abordará: (1) la institución jurídica

del contrato sindical y las restricciones de su uso en las
actividades misionales permanentes de las entidades
estatales; (2) la naturaleza y forma legal de vinculación de
las funciones de mantenimiento, instalación y adecuación
de la infraestructura hospitalaria, y (3) el caso concreto.

1. El contrato sindical–límite legal en las

actividades misionales permanentes de las
entidades estatales

En la reciente sentencia CSJ SL3086-2021, la Corte

destacó que en los términos del artículo 482 del Código

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Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical es reglado,

solemne, nominado y principal, hace parte del derecho
colectivo del trabajo y atiende fines constitucionalmente
legítimos toda vez que promueve el trabajo colectivo y, a
través de él, las organizaciones sindicales pueden ser más
dinámicas y participativas, materializar sus objetivos,
promover sus intereses y agenciar recursos económicos.

Asimismo, que si bien la duración, revisión y

extinción del contrato sindical se rigen, en principio, por
las normas del contrato individual de trabajo, lo cierto es
que la naturaleza y fines de cada uno es distinta. Ello
porque a diferencia de un acuerdo laboral, el contrato
sindical puede considerarse sui generis y con rasgos
netamente civiles (CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 32756), pues supone
una forma de trabajo organizado, cooperativo y
autogestionado en el que los trabajadores, ubicados en un
plano de igualdad, ponen al servicio de otra persona la
realización de ciertas obras o la prestación de servicios
por parte del sindicato.

Nótese que por la naturaleza misma de las

actividades contratadas en el marco de un contrato
sindical y la forma en que las maneja una organización
autogestionaria, por regla general se descarta que en su
ejecución se desarrollen relaciones laborales
subordinadas entre los afiliados y el beneficiario del
servicio.

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En esta dirección, si bien el contrato sindical podría

ser un mecanismo legítimo para suplir ciertas y concretas
demandas de servicios, lo cierto es que si la relación
triangular se usa con la intención de deslaboralizar a los
trabajadores y suplir actividades misionales permanentes,
la reacción del orden jurídico, a la luz del principio de la
realidad sobre las formas, es declarar el contrato de
trabajo con el ente contratante y, conforme al artículo 5.º
del Decreto 2127 de 1945, reputar al falso contratista
como un simple o puro intermediario.

Es oportuno destacar que dicho principio está

reconocido en la Constitución Política - artículo 53- como un
mandato según el cual debe privilegiarse la realidad
empírica, material y objetiva en la que se desarrolla el
trabajo, sobre las formalidades pactadas por los
intervinientes de la relación (CSJ SL4330-2020).

Ahora, aunque las dinámicas de la tercerización

laboral no son totalmente ajenas a las entidades oficiales,
debe tenerse en cuenta que existen límites precisos
expresamente consagrados en la ley y reconocidos por la
jurisprudencia nacional, especialmente tratándose de
actividades misionales permanentes, casos en los cuales
la regla general es la prohibición de contratación laboral
externa.

Así está previsto para la celebración de contratos de

prestación de servicios -artículos 2.º del Decreto 2400 de 1968,
modificado por el 1.º del Decreto 3074 de igual año, y 17 de la Ley

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790 de 2002 en armonía con la sentencia CC C-614-2009-,

cooperativas de trabajo asociado y cualquier «otra

modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes» –artículo 63 de la Ley 1429 de
2010-, entre las cuales se incluye, desde luego, a los

contratos sindicales -CSJ SL3086-2021-, previsión que se

consagró en iguales términos para las instituciones de
salud -artículo 103 de la Ley 1438 de 2011-.

Según la jurisprudencia, solo es posible que estos

entes públicos desarrollen sus funciones mediante la
contratación de terceros o entidades privadas u
operadores externos, siempre que: (i) no recaiga sobre
funciones permanentes o propias de la entidad, sino
temporales o transitorias; (ii) se trate de actividades que
no puedan realizarse con personal de planta de la
entidad; (iii) se requieran conocimientos especializados -
artículo 59 ibídem, CC C-171-2012; y, desde luego, (iv) se

ejecuten de forma autónoma (CSJ SL, 24 abr. 2013, rad.

43043, SL4815-2020 y SL965-2021, entre otras).

Conforme lo anterior, el contrato sindical no puede

ser instrumentalizado para suministrar ilegalmente
personal subordinado en actividades misionales
permanentes de las entidades estatales y ocultar así
verdaderas relaciones laborales. Precisamente en la
citada decisión CSJ SL3086-2021 la Corte enfatizó que
«los sindicatos no se pueden convertir en un triste
sucedáneo de las cooperativas de trabajo asociado, que

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ejercían labores de suministro de personal de manera

fraudulenta, luego de la prohibición generada normativa y
jurisprudencialmente, que vino a ser refrendada con el
artículo 63 de la Ley 1429 de 2010».

2. Naturaleza y forma legal de vinculación de

las funciones de mantenimiento, instalación y
adecuación de la infraestructura hospitalaria

La ley prevé que estas funciones hacen parte de los

objetivos de las empresas sociales del Estado y su
ejercicio presupone la calidad de trabajador oficial. Así lo
indica el artículo 4.º, literal e) del Decreto 1876 de 1994,
que establece que uno de los objetivos de estas entidades
es justamente «Satisfacer los requerimientos del entorno,
adecuando continuamente sus servicios y
funcionamiento».

Asimismo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en

armonía con el precepto 26 de la Ley 10 de 1990, señala
que el régimen laboral del personal vinculado a dichas
entidades está compuesto por empleados públicos y
trabajadores oficiales, y precisa que las funciones de
estos últimos son para «quienes desempeñen cargos no
directivos destinados al mantenimiento de la planta física
hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas
instituciones», supuesto que se ratifica en el artículo 674
del Decreto 1298 de 1994, que el censor acusa como
infringido directamente en el primer cargo.

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Por lo tanto, es evidente que la función que ejerció el

demandante, esto es, mantenimiento de la planta
biomédica, recaía sobre una actividad misional
permanente del hospital accionado y, en concordancia
con ello, prevista expresamente para proveerla con la
planta de personal de trabajadores oficiales de la empresa
social del Estado.

3. Análisis del caso concreto

Conforme a las consideraciones jurídicas expuestas,

se advierte que el Tribunal incurrió en la transgresión
legal que le endilga la censura.

En efecto, lo explicado es suficiente para dar cuenta

que la contratación externa que ejerció el hospital fue
ilegal, toda vez que recaía sobre una actividad misional
permanente del hospital accionado y que por disposición
legal está prevista para que la ejerza el personal de
planta.

Así, de la mano de los supuestos no discutidos en

casación, el Tribunal desconoció que dicha entidad ejerció
esta contratación contraria a la ley por más de 10 años - 7
de febrero de 2006 hasta el 30 de junio de 2016 -, lo que de suyo
evidenciaba una contratación fraudulenta y un indebido
uso del mecanismo de tercerización laboral.

En el anterior contexto, es evidente que el ad quem

se quedó en un terreno estrictamente formalista al

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resaltar las características del contrato sindical y, a partir

de ellas, señalar que no podía considerarse que en el
asunto se configuró un contrato de trabajo subordinado.
Al pensarlo así, desconoció de forma evidente el
mencionado principio de primacía de la realidad sobre las
formas, postulado que es fundamental para evidenciar las
vinculaciones fraudulentas.

Por otro lado, el ad quem pasó por alto que la

afiliación sindical del actor obedeció al mero cumplimiento
de una condición que un empleador encubierto le impuso
a fin de acceder o continuar en un empleo.

Sobre este particular, es oportuno destacar que de

forma reciente y al resolver un asunto bastante similar al
ahora debatido, en la sentencia CSJ SL4332-2021 la Corte
explicó que el derecho de asociación sindical, como
aspecto esencial de la libertad sindical, es un concepto
transversal y amplio que, en su faceta individual, le
garantiza a los trabajadores la libertad de crear las
organizaciones que estimen pertinentes, junto con los
derechos a afiliarse o no al sindicato o retirarse de las
mismas y a no ser discriminados por ello ( CSJ SL3597-2020); y
que esto es lo que la doctrina ha denominado libertad
sindical positiva y negativa.

Sin embargo, dichas libertades se transgreden si la

persona es obligada a afiliarse a un sindicato a fin de
obtener o mantener un empleo. Estas estipulaciones son
equivalentes a aquellas que la doctrina denomina

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cláusulas de seguridad sindical, respecto de las cuales el

Comité de Libertad Sindical de la Organización
Internacional del Trabajo ha señalado que cuando «exigen
la afiliación a una organización dada como condición para
obtener trabajo, puede producirse una discriminación
injusta si se establecen condiciones irrazonables para la
afiliación de las personas que la soliciten»1.

Además, la Sala advierte que el análisis fáctico

propuesto ratifica que el demandante era realmente
subordinado por la accionada y que Sintrasalud
únicamente actuó como un puro intermediario.

En efecto, los documentos de folios 49 a 55, 346 a

362 y 60 a 62 que denuncia la censura, dan cuenta que si
bien las solicitudes de permisos, vacaciones y cambios de
«días libres» fueron dirigidas por el demandante al
representante legal de Sintrasalud, lo cierto es que estas
siempre iban acompañadas de la rúbrica de la «ingeniera
Beatriz Anacona», profesional universitaria de
mantenimiento del hospital accionado y supervisora del
contrato sindical, en señal de autorización y algunas de
estas con la nota adicional de «colocar el reemplazo» y
«sugiero q (sic) el reemplazo lo haga Harold Ramírez».

A juicio de la Corte, no se requería que estas pruebas

indicaran expresamente que la ingeniera del hospital
accionado impartía órdenes directas al supuesto

1
Organización Internacional del Trabajo (2018). La libertad sindical.
Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical. 6ª ed.
Ginebra. Oficina Internacional del Trabajo, párr. 558.

SCLAJPT-10 V.00
21
 Radicación n.° 84079

sindicalista y aquí demandante a fin de acreditar la

subordinación, tal y como lo exigió y lo entendió el
Tribunal. Precisamente, la censura tiene razón cuando
señala que la subordinación debió presumirse probada en
los términos del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, de
modo que era dicha institución de salud pública la que
tenía la carga de derribarla y, sin duda, los documentos
denunciados no contribuían a ese propósito pues, antes
bien, evidenciaban que el sindicato no era autónomo e
independiente en la elección y gestión de su personal, al
punto que debía tener la autorización del hospital para
ello y este incluso le sugería la persona que debía realizar
el reemplazo respectivo.

Ahora, respecto al análisis del correo electrónico que

acusa el censor como no valorado, téngase presente que
la Sala puede valorarlo como documento cuando de él
pueda inferirse una mínima individualización, esto es,
alguna información que ofrezca certeza respecto a quien
lo elaboró o las personas que intervinieron en el mensaje,
el remitente y su receptor, su fecha de creación y demás
elementos que puedan asociarse a su contenido y
permitan constatar su autenticidad, en los términos del
artículo 244 del Código General del Proceso, aplicable por
remisión del artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social, que prevé expresamente que
«los documentos en forma de mensaje de datos se
presumen auténticos» (CSJ SL4332-2021).

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 84079

En el asunto que se examina, el correo electrónico en

comento fue dirigido desde la dirección electrónica
«ingenieriahospitalaria@[Link]» por la
remitente «ING Beatriz Anacona» (f.° 62) al representante
legal de la organización sindical, con copia al
demandante. Asimismo, precisa la fecha y hora de envío y
recepción, de modo que se tiene certeza sobre su autoría;
además, tampoco fue tachado de falso ni se desconoció
por parte del hospital accionado.

Tal correo, que data del año 2014, corrobora que la

actividad que el actor ejecutaba consistía en el
mantenimiento de las instalaciones físicas de dicho ente
de salud. Asimismo, acredita que la mencionada ingeniera
Beatriz Anacona realizaba las labores de control y
seguimiento para cumplir esa tarea.

Lo anterior ratifica la injerencia que tenía el hospital

contratante en el personal de la organización sindical,
pues ejercía un control permanente de la labor de los
afiliados ejecutores e incluso participaba en la
autorización de permisos y la designación de reemplazos.
También reafirma la labor que ejercía el actor y que, se
insiste, estaba prevista legalmente para formalizarla a
través de contrato de trabajo por ser una actividad
misional permanente.

Y aunque lo anterior sería suficiente para derribar la

totalidad de los pilares de la sentencia impugnada, debe
destacarse adicionalmente que las declaraciones de

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 Radicación n.° 84079

Nicolás Oliveras y Mario Andrés Belalcázar, que pueden

valorarse en casación ante la configuración de un
desatino fáctico en las pruebas calificadas, son
consistentes en que el actor prestó sus servicios de forma
permanente en las instalaciones del Hospital Susana
López de Valencia ESE, en funciones de mantenimiento y
adecuación de la infraestructura hospitalaria; que cumplía
un horario de trabajo fijo de acuerdo con los cuadros de
turnos; que los permisos laborales primero eran
autorizados por el jefe de mantenimiento y luego por el
representante de la cooperativa y del sindicato,
respectivamente, y que los elementos de trabajo eran
suministrados por la institución hospitalaria.

Y en particular, Mario Belalcázar afirmó que las

actividades diarias eran supervisadas por la ingeniera
Beatriz Anacona, «a quien se le hace un reporte y
autoriza el pago al sindicato»; que la verificación de los
servicios lo hacía la ingeniera por medio de correos
electrónicos; que las órdenes de servicio llegan vía correo
electrónico, los que se contestan y así se dan cuenta cuál
fue el trabajo realizado; que en el hospital hay personal de
planta que ejerce las mismas funciones de biomédico, y
que en vigencia del contrato sindical las instrucciones
para el cumplimiento de un requerimiento diario son
dadas por la oficina de mantenimiento.

Conforme lo expuesto, el Tribunal cometió

efectivamente los desatinos fácticos que le endilgó la
censura, al no advertir que Sintrasalud actuó como un

SCLAJPT-10 V.00
24
 Radicación n.° 84079

puro intermediario en la relación laboral que el actor

desarrolló con el Hospital Susana López de Valencia ESE y
que este fue el verdadero empleador y único que se
benefició del servicio.

En consecuencia, los cargos son fundados y se

casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto
confirmó la decisión del a quo de negar la existencia del
contrato de trabajo entre el actor y el hospital accionado,
desde el 1.º de enero de 2010 hasta el 30 de junio de
2016, y declaró la prescripción de las acreencias exigibles
a partir del 31 de diciembre de 2009.

Esto último, porque al derribar aquella parte del fallo

recurrido y como en casación no se discutió que entre los
contendientes existió un contrato de trabajo del 7 de
febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2009, en el cual el
actor desempeñó las mismas funciones, se configura
entonces una relación laboral sin solución de continuidad
desde el 7 de febrero de 2006 y hasta el 30 de junio de
2016, por lo que la decisión que el Tribunal confirmó
respecto a la prescripción queda sin base fáctica que la
sustente; en efecto, recuérdese que este punto partió de
que el vínculo laboral feneció el 31 de diciembre de 2009.
Por tanto, en aras de la coherencia, es imperativo
reestudiar dicho fenómeno extintivo en sede de instancia,
como lo hará la Corte en esa oportunidad.

Por otra parte, no se casará en lo demás el fallo

acusado, esto es, precisamente en cuanto confirmó la

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 84079

declaratoria del contrato de trabajo entre el actor y el

hospital accionado del 7 de febrero de 2006 y hasta el 31
de diciembre de 2009.

Sin costas en el recurso extraordinario.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA

En sede de instancia, para dar respuesta al recurso

de apelación que presentó el demandante, bastan las
consideraciones expuestas en sede de casación, pues son
suficientes para establecer que la contratación externa
que ejerció el Hospital Nivel II Susana López de Valencia
E.S.E., primero a través de una cooperativa de trabajo
asociado y luego por sucesivos contratos sindicales fue
ilegal, toda vez que por más de diez años suplió una
actividad misional permanente que por disposición legal
está prevista para que la ejerza el personal de planta.

Por tanto, se declarará que entre las partes existió

un contrato de trabajo desde el 7 de febrero de 2006
hasta el 30 de junio de 2016. Al respecto, y a riesgo de
repetición, téngase en cuenta que en casación ni en
alzada se discutió que entre el actor y el hospital
accionado existió una relación laboral del 7 de febrero de
2006 al 31 de diciembre de 2009, en la cual aquel realizó
las mismas funciones de mantenimiento de la planta
biomédica de dicho ente público, por lo que no hay
solución de continuidad.

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 Radicación n.° 84079

Ahora, la Sala analizará las pretensiones formuladas

por el demandante, las cuales se concretan en: (i)
reajustes salariales, (ii) horas extras diurnas de
dominicales y festivos, (iii) prestaciones convencionales,
(iv) primas de servicios, (v) de navidad y (vi) de
vacaciones, (vii) las vacaciones, (viii) cesantías e intereses
a las mismas, (ix) el reintegro del porcentaje
correspondiente de aportes a la seguridad social y el
reajuste del ingreso base sobre el cual se efectuaron
como consecuencia del incremento salarial, (x) el pago de
las cotizaciones por tales riesgos que «debe pagar la
entidad demandada como empleador» y (xi) la
indemnización moratoria del artículo 1.º del Decreto 797
de 1949 o, en su defecto, la indexación de las condenas.

1. Reajustes Salariales

Al respecto, importa destacar que de acuerdo con el

artículo 5.° de la Ley 6.ª de 1945, cuando dos o más
trabajadores desempeñan un trabajo en condiciones
similares debe darse aplicación al principio de «a trabajo
igual salario igual». Y al respecto, es oportuno destacar
que esta Corte ha precisado que es legítimo que existan
diferencias en la remuneración de los trabajadores
siempre y cuando estén fundadas en razones objetivas,
tales como capacidad profesional o técnica, antigüedad,
experiencia en la labor, cargas familiares o de
rendimiento en la obra (CSJ SL12814-2016, entre muchas otras).

SCLAJPT-10 V.00
27
 Radicación n.° 84079

En el caso que se analiza se aprecia que si bien el

actor solicitó el pago de las diferencias que resulten entre
la remuneración que percibió y la que devengaron los
trabajadores vinculados en «grado técnico» de la planta
de personal de la institución hospitalaria desde el 30 de
junio de 2013 hasta el 30 de junio de 2016, no parece que
en estricto sentido solicite la aplicación de ese principio
en dicha faceta comparativa -tertium comparationis-,
pues no plantea una comparación entre las funciones que
realizó en la entidad y las que uno o varios trabajadores
ejercieron en un cargo igual o equivalente.

Más parece que pretende el ajuste de la

remuneración recibida conforme a la escala salarial
establecida para el cargo de técnico biomédico, para lo
cual era totalmente necesario que acreditara no solo que
ejercía las funciones de dicho empleo, sino el salario que
recibió y la respectiva escala salarial del cargo a fin de
que la Corte pudiera establecer si en efecto existía una
diferencia entre la remuneración recibida y la que está
prevista para los trabajadores de planta del hospital que
ejercen ese empleo o el equivalente funcional ( CSJ SL, 2
nov. 2006, rad. 26467). Precisamente, en esta decisión la

Corte adoctrinó:

Vista la sentencia es claro que el Tribunal consideró que el

caso de la abogada Villarraga Tovar no es uno que esté
regulado por el artículo 143 del Código Sustantivo del
Trabajo. Lo declaró expresamente cuando después de decir
que la demandante desempeñó las mismas funciones de los
abogados de planta y fue objeto de un tratamiento desigual,
discriminatorio, como quedó visto, anotó lo siguiente:

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 Radicación n.° 84079

“...a juicio de la Sala no existe razón válida alguna para que

existiendo como existe en la empleadora una tabla de
salarios según la cual cada cargo tiene asignado una
remuneración determinada, ella no se aplique a todos
quienes ocupan dicho puesto, y concretamente a la
demandante, pues situación muy distinta se presentaría en el
caso de que los salarios estuvieran a término de comparación
entre trabajadores de igual posición, con base en el artículo
143 CST cuando pregona que a trabajo igual en condición de
eficiencia también igual, debe aplicarse salario igual, norma
que por cierto no se aplica a los trabajadores del Estado...”.

Cabe entonces preguntarse, ¿ese planteamiento del Tribunal

es admisible jurídicamente? Es decir, ¿en el campo
contractual laboral sólo es posible la nivelación de salarios
cuando el trabajador particular demuestra las condiciones
establecidas en el primer inciso del artículo 143 del Código
del Trabajo o cuando, en el caso del trabajador oficial, se viola
el enunciado principal del artículo 5° de la Ley 6ª de 1945?

La Sala considera que la nivelación salarial puede darse en

circunstancias diferentes a las estrictamente señaladas en el
artículo 143 citado. Ese artículo, en efecto, después de fijar
los límites del principio a trabajo igual, salario igual prohíbe
establecer diferencias en el salario por estos otros motivos:
edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o
actividades sindicales. No es una relación exhaustiva de
motivos, pues lo que la norma prohíbe es la discriminación, la
trasgresión afrentosa del principio de igualdad. El artículo 5°
de la Ley 6ª de 1945 dice a su vez que la diferencia de
salarios en ningún caso podrá fundarse en estos factores:
nacionalidad, sexo, edad, religión, opinión política o
actividades sindicales.

El principio es entonces que a trabajo igual, desempeñado en

puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales
debe corresponder salario igual. Y se complementa con una
prohibición que sanciona la diferencia de salarios por motivos
de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o
actividades sindicales y que significa la prohibición del trato
desigual, injusto, afrentoso.

El tema tiene incidencia en la carga de la prueba del

trabajador que pretenda la nivelación salarial. Es claro que si
la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la
equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le
incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación
con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.
Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia,
por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos. Porque si
se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que
fija salarios para determinado cargo, bastará probar el

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 Radicación n.° 84079

desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla

salarial pero no será indispensable la prueba de las
condiciones de eficiencia laboral (Subraya la Sala).

Sin embargo, nótese que el demandante únicamente

aportó una certificación que, si bien da cuenta de la
asignación mensual y las prestaciones que recibe un
«Técnico Administrativo, Código 367, Grado 02» (f.°103 a
106), lo cierto es que este cargo ejerce la función de

«gestionar el proceso de estadística del hospital», labor

que evidentemente es diferente a la que desempeñó el
actor, quien se ocupó, en términos generales y según
quedó establecido en casación, del mantenimiento y
control de equipos biomédicos.

Ahora, aunque los medios de convicción practicados,

en especial los testimonios, dieron cuenta que en la
institución hospitalaria hay un cargo de biomédico de
planta, la sola identidad del cargo no permite verificar los
hechos relevantes para acceder al reajuste pretendido,
conforme se explicó.

Por tanto, se negará el pago del reajuste solicitado.

2. Horas extras diurnas de dominicales y

festivos

En el caso que se analiza el actor solicitó

inicialmente el pago de horas extras de dominicales y
festivos; sin embargo, en el desarrollo de esta pretensión
aclaró que su solicitud está orientada única y

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 Radicación n.° 84079

exclusivamente a lograr el reconocimiento de las horas

extras «diurnas» que laboró en domingos y festivos.

Pues bien, importa destacar que esta Sala ha

precisado de forma pacífica y reiterada que para que el
juez condene al pago de horas extras de dominicales o
festivos se requiere que el demandante acredite con
precisión y claridad que trabajó más de la jornada
ordinaria y el número de horas adicionales en que prestó
el servicio, toda vez que no le es dable al juzgador hacer
cálculos o suposiciones para determinar el número
probable de las que estimen trabajadas (CSJ SL6738-2016 y
CSJ SL7670-2017).

Ahora, la Sala advierte que el demandante prestó sus

servicios bajo un sistema de turnos, tal y como se
constata de los documentos obrantes a folios 64 a 102. Y
es oportuno destacar que aquel no requiere el pago de
descansos compensatorios, sino el tiempo suplementario
representado en «276» horas extras diurnas causadas
entre el 30 de junio de 2013 y el 30 de junio de 2016.

Lo anterior es importante ponerlo de presente toda

vez que el sistema de turnos en que laboró el actor es
utilizado comúnmente en el sector salud para la ejecución
de actividades que por su naturaleza son continuas y
permanentes, precisamente porque tiene la finalidad de
cumplir las necesidades de los servicios públicos que
prestan, optimizar los recursos públicos para su ejecución
y garantizar los derechos de las personas que les aportan

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 84079

su fuerza laboral, lo que en principio presupone la

habitualidad de la labor (CSJ SL4104-2020).

La implementación de este sistema en el sector

público no cuenta con normas especiales. Por lo tanto, son
aplicables las previsiones de los artículos 3.° de la Ley 6.ª
de 1945 -jornada máxima de trabajo- y 36 del Decreto Ley
1042 de 1978 –horas extras diurnas-, este último por
remisión del artículo 8.° de la Ley 153 de 1987 y que
indica lo siguiente:

ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por

razones especiales del servicio fuere necesario realizar
trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el
jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este
hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso
compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso

compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos (...).

Como puede notarse, en este sector los trabajadores

oficiales tienen derecho a descansos compensatorios
posteriores o al pago de horas extras diurnas, pero no de
forma simultánea, y el descanso compensatorio se
entiende involucrado en la asignación mensual. Además,
debido al sistema de turnos en que laboró el accionante,
por la dinámica propia de esta estrategia es necesario
verificar si en total superó la jornada máxima ordinaria,
que es de 48 horas, y al tratarse de horas diurnas deben
laborarse entre 6:00 a.m. y 6:00 p.m., pues de 6:00 p.m.
en adelante entra en el marco de horario nocturno,
conforme al artículo 37 ibidem.

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 Radicación n.° 84079

Claro lo anterior, los elementos de juicio

suministrados dan cuenta que las labores de
mantenimiento de la empresa demandada se realizan
bajo cuadros de turnos que contienen las iniciales que
detallan los días, horarios y actividades a desempeñar,
como se relaciona a continuación:

CONVENCIÓN HORARIO ASIGNADO ACTIVIDADES ASIGNADAS

MC LUNES A VIERNES 7 AM 12 PM - 2 PM A 5PM ENCENDIDO Y MONITOREO DE CALDERAS MAÑANA
CALDERAS C* LUNES A VIERNES DE 8 AM A 12 PM - 3 PM A 7 PM APAGADO Y MONITOREO DE CALDERAS TARDE
COMUN C LUNES A VIERNES DE 8 AM A 12 PM - 2 PM A 6 PM PLAN DE MANTENIMIENTO Y/O CORRECTIVOS
MB LUNES A VIERNES DE 7 AM 12 PM -2 PM A 6 PM PLAN DE MANTENIMIENTO Y/O CORRECTIVOS
MANTENIMIENTO BIOMEDICO
M* SABADO DE 8 AM A 12 PM RONDA DE INSPECCIÓN A SERVICIOS CRÍTICOS
TURNO T LUNES A VIERNES DE 8 AM A 4 PM ATENCIÓN DE SOLICITUDES DE 12 PM A 3 PM
DIA D DE 7 AM- 7 PM ENCENDIDO, MONITOREO Y APAGADO DE CALDERAS
SC SABADO DE 7 AM A 1 PM ENCENDIDO Y MONITOREO DE CALDERAS MAÑANA
SABADO CALDERAS TC SABADO TARDE 1 PM A 7 PM APAGADO Y MONITOREO DE CALDERAS TARDE
SABADO M SABADO DE 8 AM A 1 PM

No obstante, al analizar la asignación de turnos del

demandante se aprecia que en la mayoría de las casillas
de los días domingos y festivos registra la anotación «L»,
cuyo significado no está detallado en dicho cuadro, lo que
presupone que se trata del día libre o de descanso.

Respecto a los demás domingos y festivos, la Sala

constata que el actor fue turnado los días 1.° de julio, 19
de agosto, 14 de octubre, 8 de diciembre de 2013, 19 de
enero, 24 de marzo, 16 de noviembre, 8 de diciembre de
2014, 15 de marzo, 15 de junio, 16 de agosto, 12 de
octubre y 29 de noviembre de 2015 bajo el registro «D»,
es decir, con horario de trabajo de «7 AM- 7 PM».

Así, se aprecia que aunque el actor laboró en estos

días por espacio de 12 horas diarias , lapso que superó las
8 horas diarias máximas que prevé el artículo 3.° de la
Ley 6.ª de 1945, al contabilizar toda la semana se

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 Radicación n.° 84079

advierte que no superó la jornada semanal máxima de 48

horas que consagra igual precepto, e incluso nótese que
descansó los fines de semana y recibió días
compensatorios, tal y como lo autoriza el citado artículo
36 del Decreto 1042 de 1978.

En efecto, los cuadros de turnos en mención dan

cuenta que el actor trabajó el:

(i) 1.° de julio de 2013, el 3 disfrutó compensatorio, el 7

siguiente descansó y en esa semana trabajó un total de
40 horas.
(ii) 19 de agosto de 2013, el 22 compensatorio, el 25
descansó y trabajó en total 40 horas en esa semana.
(iii) 14 de octubre de 2013, el 17 compensatorio, el 20
descansó y en la semana laboró 40 horas.
(iv) 8 de diciembre de 2013, el 15 descansó, el 23
compensatorio y en la semana trabajó 44 horas.
(v) 19 de enero de 2014, el 22 compensatorio, el 26
descansó y trabajó es semana 37 horas.
(vi) 24 de marzo de 2014, el 27 compensatorio, el 30
descansó y laboró 29 horas esa semana.
(vii) 16 de noviembre, el 17 y 23 descansó, el 20 disfrutó
compensatorio y laboró 31 horas en la semana.
(viii) 8 de diciembre de 2014, 11 compensatorio, 14
descansó y en total trabajó 31 horas en la semana.
(ix) 15 de marzo de 2015, 18 compensatorio, 22 y 23
descanso y laboró 36 horas en la semana.
(x) 15 de junio de 2015, 18 compensatorio, 20 y 21
descanso y un total de 27 horas en esa semana.
(xi) 16 de agosto de 2015, 19 compensatorio, 23 descanso y
un total de 31 horas en esa semana.
(xii) 12 de octubre de 2015, 13 compensatorio, 17 y 18
descanso y un total de 27 horas en esa semana.

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(xiii) Si bien trabajó el domingo 29 de noviembre de 2015, lo

cierto es que no suministró los cuadros de turnos del
mes siguiente, como tampoco de los demás meses que
prestó sus servicios, lo que impide verificar si tuvo
descanso y disfrute de compensatorio.

Conforme lo anterior, cuando el demandante fue

turnado domingos y festivos no trabajó más de la jornada
máxima semanal que prevé artículo 3.° de la Ley 6.ª de
1945. Y además disfrutó de días libres y descansos
compensatorios por el tiempo suplementario como lo
permite el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Y se
insiste que el actor únicamente pidió las horas extras
diurnas de domingos y festivos, y no como tal el pago del
dominical y festivo o el impago de descansos
compensatorios por laborar estos días u horas extras
diurnas, que desde luego tendría una orientación
diferente; sin embargo, la Sala no puede pronunciarse al
respecto porque carece de facultades ultra y extra petita
en alzada y no se advierten derechos mínimos que deban
reconocerse.

Por último, se advierte que aunque las casillas de los

días 2 y 3 de noviembre de 2014 registra la anotación
«V», su significado no está especificado en el cuadro
mencionado, de modo que no es posible corroborar el
horario asignado y si se trabajó tiempo suplementario.

Por tanto, se absolverá a la demandada del pago de

esta pretensión.

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 Radicación n.° 84079

3. Prestaciones convencionales

Para resolver este punto, basta indicar que no es

posible emitir una condena al respecto, toda vez que no
se aportó ningún instrumento colectivo que permita
constatar los beneficios extralegales que el promotor
reclama.

4. Primas de servicios

En la sentencia CSJ SL15263-2016, reiterada

recientemente en CSJ SL2614-2021, la Corte analizó la
procedencia de la prima de servicios en un asunto
semejante y advirtió que aunque está prevista en el
Decreto 1042 de 1978, solo procede respecto a los
empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden
nacional, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la
sentencia CC C–402 de 2013, de modo que no es posible
extender este beneficio a los servidores de entidades
descentralizadas, pese a lo dispuesto en el Decreto 1919
de 2002.

5. Prima de navidad

Al respecto, se advierte que esta prestación está

prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, que
en lo pertinente dispone:

(…) Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales,

tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1)
mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 84079

noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera

quincena del mes de diciembre (…).

PARÁGRAFO 1. Cuando el empleado o trabajador oficial no

hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho
a la mencionada prima de navidad, en proporción al tiempo
servido durante el año, a razón de una doceava parte por
cada mes completo de servicios, que se liquidará con base en
el último salario devengado (…).

Ahora, se advierte que el demandante fue despedido

el 30 de junio de 2016 y radicó la demanda el 13 de
octubre de 2016, de modo que operó el término de
prescripción trienal respecto de las primas causadas y
exigibles con anterioridad al 30 de junio de 2013, de ahí
que deba pagarse de forma completa la de diciembre de
2013 y siguientes.

Así, al realizar el cálculo pertinente se obtuvo la

suma de $4.793.037,50, como se detalla a continuación:

PRIMA DE
DOCEAVA No. DE TOTAL
FECHAS NAVIDAD
SALARIO
ART. 11 DEC. PRIMA DE
DESDE HASTA PRIMA DE NAVIDAD PAGOS
3135/ 1968 NAVIDAD
01/ 01/ 2013 31/ 12/ 2013 $ 743.000,00 $ 743.000,00 $ 61.916,67 12 $ 743.000,00
01/ 01/ 2014 31/ 12/ 2014 $ 1.365.757,00 $ 1.365.757,00 $ 113.813,08 12 $ 1.365.757,00
01/ 01/ 2015 31/ 12/ 2015 $ 1.959.041,00 $ 1.959.041,00 $ 163.253,42 12 $ 1.959.041,00
01/ 01/ 2016 30/ 06/ 2016 $ 1.450.479,00 $ 1.450.479,00 $ 120.873,25 6 $ 725.239,50
TOTAL $ 4.793.037,50

6. Prima de vacaciones

Sobre el particular, se destaca que la prima de

vacaciones está prevista en el Decreto 1045 de 1978; sin
embargo, está dirigida exclusivamente «a los empleados
públicos de los ministerios, departamentos
administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y unidades administrativas especiales del orden

SCLAJPT-10 V.00
37
 Radicación n.° 84079

nacional» (CSJ SL4633-2021), condiciones que no acredita el

demandante. Por tanto, se absolverá a la demandada de
tal pago.

7. Vacaciones

De acuerdo con el artículo 8.° del Decreto 3135 de

1968, los trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días
hábiles de vacaciones por cada año de servicio.

En este asunto, de la pretensión elevada no se

aprecia si se pretende el pago de vacaciones
efectivamente disfrutadas o su compensación económica
ante su no disfrute, pues simplemente pidió las
«vacaciones de los tres últimos años de servicio».

Sin embargo, la Corte entiende que solicita su

compensación en dinero, precisamente porque en el
marco de una relación autónoma y autogestionaria como
la que se da en un contrato sindical, en estricto sentido no
hay pago de vacaciones, y en el caso concreto al leer los
contratos sindicales no se aprecia que las partes hayan
dispuesto lo contrario.

Pese a ello, la Sala no pasa inadvertido que el

demandante solicitó el disfrute de las vacaciones en el
periodo 2014-2015, conforme dan cuenta los escritos
visibles a folios 52 y 53; sin embargo, de estos no se
aprecia que las mismas se hayan concedido, y de hecho
hay un manuscrito inserto en el primer documento que

SCLAJPT-10 V.00
38
 Radicación n.° 84079

indica que «no da el permiso porque el contrato va hasta

el 25 mes de mayo». Y mucho menos hay prueba de que
al terminar el contrato se haya compensado en dinero
este derecho.

Por tanto, el accionante tiene derecho a la

compensación en dinero de los periodos de vacaciones
causados durante toda la relación laboral, a excepción de
los que están afectados por el fenómeno prescriptivo.

Sobre el particular, recuérdese que al trabajador

únicamente le corresponde demostrar que laboró en el
tiempo de servicio que causa las vacaciones y, si afirma
que el empleador no se las reconoció ni se las pagó al
término de la relación laboral, ante la negación indefinida
a este le corresponde demostrar que aquel las disfrutó o
su compensación en dinero efectiva, dado que es
imposible que el trabajador acredite un no pago.

En cuanto a la prescripción, el artículo 45 del Decreto

1848 de 1969 prevé que el empleador tiene un año para
conceder el disfrute de las vacaciones causadas.
Asimismo, el artículo 46 ibídem establece que luego de
transcurrido este año, el empleado tiene un plazo de 30
días para solicitarlas, a partir del cual «comenzará a
correr el término de prescripción de las mismas», el cual
es de 3 años, según lo dispuesto en el artículo 10 del
Decreto 3135 de 1968.

En otras palabras, el término prescriptivo para los

SCLAJPT-10 V.00
39
 Radicación n.° 84079

trabajadores oficiales se debe contabilizar luego de 1 año

y 30 días de causado el respectivo periodo.

Conforme lo anterior, se advierte que en el asunto

las vacaciones de cada periodo se causaron el 7 de
febrero de cada año, teniendo en cuenta el extremo inicial
del vínculo, sin embargo, se hicieron exigibles un año y 30
días después, por lo que el accionante tenía, en total, a
partir de su causación, 4 años y 30 días para exigir su
pago. Conforme lo anterior, como el contrato terminó el
30 de junio de 2016, el actor reclamó el 6 de julio
siguiente -con lo cual interrumpió la prescripción - y la demanda
se presentó el 13 de octubre de 2016, están prescritas las
causadas y exigibles con anterioridad al 6 de junio de
2012.

Por este concepto se adeuda la suma de

$2.926.432,91, conforme se explica a continuación:

TOTAL
FECHAS Nº DE
SALARIO
VACACIONES ART.
DESDE HASTA
DÍAS 8 DEC. 3135/ 1968
06/ 06/ 2012 06/ 02/ 2013 241 $ 743.000,00 $ 248.698,61
07/ 02/ 2013 06/ 02/ 2014 360 $ 1.365.757,00 $ 682.878,50
07/ 02/ 2014 06/ 02/ 2015 360 $ 1.959.041,00 $ 979.520,50
07/ 02/ 2015 06/ 02/ 2016 360 $ 1.450.479,00 $ 725.239,50
07/ 02/ 2016 30/ 06/ 2016 144 $ 1.450.479,00 $ 290.095,80
TOTAL $ 2.926.432,91

8. Auxilio de cesantías e intereses a las

cesantías

La Corte ha precisado reiteradamente que el auxilio

de cesantías es exigible a la terminación del contrato de

SCLAJPT-10 V.00
40
 Radicación n.° 84079

trabajo. En este caso, debe liquidarse conforme lo

dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, puesto
que la vinculación del demandante inició en el año 2006.

Así, las cesantías deben liquidarse de manera

anualizada; no obstante, se aprecia que en el expediente
no se acreditaron de forma completa los salarios que el
actor percibió desde el año 2006, razón por la cual se
tomará el IBC reportado entre el 2010 y 2013, de acuerdo
con las certificaciones de aportes a la seguridad social
que se allegaron, los salarios certificados por Sintrasalud
desde el 2014 hasta el 2016 y en los demás se tendrá en
cuenta el salario mínimo mensual legal vigente de la
época.

En cuanto a los intereses a la cesantía importa

destacar que los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 1.°
del Decreto 1582 de 1998 consagran que los trabajadores
oficiales del nivel territorial que se vincularon a partir del
31 de diciembre de 1996 se les aplicará el régimen de
liquidación y pago de cesantías conforme a la Ley 50 de
1990, que en su artículo 99 consagra aquellos intereses.
Por tanto, se ordenará su pago en favor del demandante.

Ahora, dichos intereses se pagan por una sola vez en

el mes de enero del año siguiente al que se causaron, en
la fecha del retiro del trabajador o en el mes siguiente a la
liquidación parcial de cesantía, cuando ello se produzca
antes del 31 de diciembre del respecto período anual,

SCLAJPT-10 V.00
41
 Radicación n.° 84079

caso en el cual será en cuantía proporcional al lapso

transcurrido.

Conforme lo anterior, se advierte que el demandante

fue despedido el 30 de junio de 2016 y radicó la demanda
el 13 de octubre de 2016, de modo que operó el término
de prescripción trienal respecto de los intereses causados
y exigibles con anterioridad al 30 de junio de 2013, de ahí
que deban pagarse de forma completa los de diciembre
de 2013 y siguientes.

Efectuada la liquidación arrojó las sumas de

$9.287.337,50 y $531.650,13 por concepto de cesantías e
intereses a las mismas, respectivamente, como se detalla
a continuación:

FECHAS Nº DE TOTAL
SALARIO
INICIO FIN DIAS CESANTIAS
07/ 02/ 2006 31/ 12/ 2006 324 $ 408.000,00 $ 367.200,00
01/ 01/ 2007 31/ 12/ 2007 360 $ 433.700,00 $ 433.700,00
01/ 01/ 2008 31/ 12/ 2008 360 $ 461.500,00 $ 461.500,00
01/ 01/ 2009 31/ 12/ 2009 360 $ 496.900,00 $ 496.900,00
01/ 01/ 2010 31/ 12/ 2010 360 $ 850.000,00 $ 850.000,00
01/ 01/ 2011 31/ 12/ 2011 360 $ 920.000,00 $ 920.000,00
01/ 01/ 2012 31/ 12/ 2012 360 $ 965.000,00 $ 965.000,00
01/ 01/ 2013 31/ 12/ 2013 360 $ 743.000,00 $ 743.000,00
01/ 01/ 2014 31/ 12/ 2014 360 $ 1.365.757,00 $ 1.365.757,00
01/ 01/ 2015 31/ 12/ 2015 360 $ 1.959.041,00 $ 1.959.041,00
01/ 01/ 2016 30/ 06/ 2016 180 $ 1.450.479,00 $ 725.239,50
TOTAL $ 9.287.337,50

FECHAS Nº DE TOTAL
CESANTÍAS INTERESES SOBRE
INICIO FIN DIAS CESANTIAS
1/ 01/ 2013 31/ 12/ 2013 360 $ 743.000,00 $ 89.160,00
1/ 01/ 2014 31/ 12/ 2014 360 $ 1.365.757,00 $ 163.890,84
1/ 01/ 2015 31/ 12/ 2015 360 $ 1.959.041,00 $ 235.084,92
1/ 01/ 2016 30/ 06/ 2016 180 $ 725.239,50 $ 43.514,37
TOTAL $ 531.650,13

SCLAJPT-10 V.00
42
 Radicación n.° 84079

9. Reintegro del porcentaje correspondiente de

aportes a la seguridad social y reajuste del
ingreso base sobre el cual se efectuaron como
consecuencia del incremento salarial

El demandante solicitó que se condenara a la

demandada a (i) restituir lo que canceló por concepto de
aportes al sistema de seguridad social mientras estuvo
vigente la relación contractual y que correspondían al
Hospital Susana López de Valencia E.S.E., y (ii) reajustar el
ingreso base sobre el cual se efectuaron los aportes a
pensiones como consecuencia del incremento salarial
ordenado por el juez de primer grado.

En cuanto al primer requerimiento, es oportuno

señalar que si bien el actor suministró una relación de
aportes a la seguridad social realizados entre abril de
2010 y diciembre 2013, lo cierto es que tales documentos
certifican que fue el Sindicato Departamental de
Trabajadores de la Salud quien realizó su pago en favor de
Carlos Alberto Díaz López (f.° 27), tal y como las partes en
el contrato sindical lo acordaron.

Y si bien las cotizaciones de marzo a diciembre de

2013 fueron realizadas bajo la planilla «Y», esto es,
aquella que «es utilizada para la liquidación de aportes de
Cotizantes con contrato de prestación de servicios y Pago
de valores retenidos por ausencia de pago de los
contratistas» (f.° 27 a 46), no es posible constatar que el
demandante realizó los aportes propios de la relación de

SCLAJPT-10 V.00
43
 Radicación n.° 84079

trabajo durante tal vigencia, pues se insiste, estos

documentos certifican lo contrario, esto es, que los
efectuó el sindicato, lo que impide la restitución
pretendida. Por tanto, se absolverá a la demandada.

Respecto al segundo requerimiento, debe indicarse

que en la presente decisión no se emitió una condena
frente al reajuste salario, de modo que no hay lugar a
acceder a lo solicitado.

10. Pago de las cotizaciones a la seguridad

social que «debe pagar la entidad demandada
como empleador»

La Corte ha precisado de forma reiterada que la

cotización es una obligación que surge de la ejecución de
una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de
una actividad económica (CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211 y
SL4328-2021). En el caso de los trabajadores dependientes,

la condición de cotizante está dada fundamentalmente

por la vigencia de la relación laboral, la prestación
efectiva del servicio y el tiempo en que esto ocurre ( CSJ
SL6030-2017, SL3399-2018, SL3550-2018, SL2074-2020 y SL5172-
2020).

En ese orden, importa recordar que en el asunto que

se analiza el actor solicita que la demandada pague las
cotizaciones que le corresponden «como empleador»
durante la vigencia de la relación laboral, esto es, entre el
7 de febrero de 2006 y el 30 de junio de 2016.

SCLAJPT-10 V.00
44
 Radicación n.° 84079

Al respecto, esta Corporación ha precisado que los

pagos de los aportes al sistema de salud son de
obligatorio cumplimiento aún en aquellos casos que «no
se hubiera disfrutado el servicio», toda vez que está
estructurado bajo un esquema contributivo necesario para
financiar las prestaciones que el mismo reconoce (CSJ SL,
23 mar. 2011, rad. 46576, SL1457-2015, SL9373-2015, SL14385-

2015, SL15439-2015 y SL1064-2018), al igual que sucede con

los aportes al sistema general de pensiones, dado que su

omisión afecta la configuración y acceso a las
prestaciones que este otorga.

De ahí que el actor tenga derecho al pago de las

cotizaciones a salud y pensión durante toda la relación
laboral dado su carácter imprescriptible (CSJ SL1991-2021),
de modo que corresponde a la demandada demostrar que
efectuó las cotizaciones durante la relación laboral,
conforme lo prevé el artículo 22 de la Ley 100 de 1993,
según el cual «el empleador será responsable del pago de
su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio».

En ese contexto, la Sala reitera que está acreditado

que el Sindicato Departamental de Trabajadores de la
Salud realizó los aportes a la Seguridad Social del actor
entre abril de 2010 y diciembre 2013 (f.° 27 a 46),
conforme se pactó en el contrato sindical; sin embargo,
los demás elementos de juicio practicados no dan cuenta
que las cotizaciones de los restantes periodos laborados

SCLAJPT-10 V.00
45
 Radicación n.° 84079

se hubieren efectuado por la cooperativa o el hospital

demandado.

Por tanto, se condenará a la institución hospitalaria a

pagar el valor económico correspondiente al porcentaje
de las cotizaciones a salud que le concierne como
empleador de los periodos comprendidos entre febrero de
2006 a marzo de 2010 y enero de 2014 a 30 de junio de
2016. Asimismo, deberá pagar las cotizaciones del
sistema de pensiones de estos periodos con destino y a
satisfacción de la administradora a la cual esté afiliado el
demandante, conforme al cálculo actuarial que esta
entidad realice, de acuerdo con el Decreto 1887 de 1994.

11. Indemnización moratoria del artículo 1.º

del Decreto 797 de 1949

En ese punto es importante destacar que la Corte se

ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la
interpretación y alcance de aquella disposición, para lo
cual ha precisado que la expresión «transcurridos 90 días
sin la cancelación de los emolumentos adeudados al
trabajador el contrato recobra su vigencia» que consagra
la misma, no implica que la relación laboral se reanude
ipso facto, sino que establece una ficción en el entendido
que se trata de un término de gracia a partir del cual es
dable imponer la sanción del pago de un día de salario por
cada día de retardo (CSJ SL, 29 nov. 2005, rad. 23657).

SCLAJPT-10 V.00
46
 Radicación n.° 84079

Ahora, pese a que la imposición de la indemnización

moratoria no es automática, pues debe analizarse cada
caso en particular a efectos de determinar si la conducta
del empleador estuvo revestida de buena fe, en el caso
que se analiza es evidente que la institución hospitalaria
no actuó de esta manera, dado que por más de diez años
suplió una actividad misional permanente que por
disposición legal está prevista para que la ejerza el
personal de planta, y en dicho interregno se aprovechó de
la subordinación de un trabajador deslaboralizado, con
plena consciencia de los efectos que esto tiene en el
desconocimiento del orden jurídico laboral y la dignidad
de la persona trabajadora, por lo que no es dable predicar
una conducta de buena fe.

Por tanto, se condenará al Hospital Nivel II Susana

López De Valencia E.S.E. a pagarle al actor la suma de un
día de salario equivalente a $48.349, 3 por cada día de
retardo, desde el 1.° de octubre de 2016 – día siguiente a los
90 días de plazo de gracia (CSJ SL986-2019) - hasta que se

efectúe el pago total de la obligación, suma que deberá

ser indexada desde esta calenda.

Se declarará parcialmente probada la excepción de

prescripción en los términos explicados. Los restantes
medios exceptivos no prosperan y se entienden resueltos
con esta decisión.

También se revocarán las costas de primera

instancia, pues estarán a cargo del Hospital Nivel II

SCLAJPT-10 V.00
47
 Radicación n.° 84079

Susana López de Valencia E.S.E. Sin lugar a ellas en la

alzada.

XII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CASA PARCIALMENTE la sentencia que la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán
profirió el 21 de noviembre de 2018, en el proceso
ordinario laboral que CARLOS ALBERTO DÍAZ LÓPEZ
promovió contra el HOSPITAL NIVEL II SUSANA LOPÉZ
DE VALENCIA E.S.E. y en el que se llamó en garantía al
SINDICATO DEPARTAMENTAL DE TRABAJADORES DE
LA SALUD-SINTRASALUD, únicamente en cuanto
confirmó la negativa de la existencia del contrato de
trabajo entre el actor y el hospital accionado, desde el 1.º
de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2016, así como
la declaración de prescripción de las acreencias exigibles
antes del 31 de diciembre de 2009. NO LA CASA en lo
demás.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo,

tercero, cuarto y quinto del fallo que el Juez Segundo
Laboral del Circuito de Popayán profirió el 5 de febrero de
2018.

SCLAJPT-10 V.00
48
 Radicación n.° 84079

SEGUNDO: DECLARAR que entre Carlos Alberto

Díaz López y el Hospital Nivel II Susana López de Valencia
E.S.E. existió una relación laboral regida por un contrato
de trabajo desde el 1.° de enero de 2010 hasta el 30 de
junio de 2016.

TERCERO: CONDENAR al Hospital Nivel II Susana

López de Valencia E.S.E. al pago de los siguientes
conceptos:

(i) Prima de navidad: $4.793.037,50

(ii) Vacaciones: $2.926.432,91
(iii) Auxilio de cesantías: $9.287.337,50
(iv) Intereses a las cesantías: $531.650,13
(v) Indemnización moratoria: $48.349,3 por cada
día de retardo, desde el 1.° de octubre de 2016
hasta que se efectúe el pago total de la
obligación, suma que deberá ser indexada.
(vi) El valor económico correspondiente al
porcentaje de las cotizaciones a salud que le
concierne como empleadora del periodo
comprendido entre febrero de 2006 a marzo de
2010 y enero de 2014 a junio de 2016.
Asimismo, deberá pagar las cotizaciones del
sistema de pensiones de estos periodos con
destino y a satisfacción de la administradora a
la cual esté afiliado el demandante, conforme al
cálculo actuarial que esta entidad realice, de
acuerdo con el Decreto 1887 de 1994.

SCLAJPT-10 V.00
49
 Radicación n.° 84079

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la

excepción de prescripción respecto de las primas de
navidad causadas y exigibles con anterioridad al 30 de
junio de 2013, así como las compensaciones en dinero de
las vacaciones causadas y exigibles con anterioridad al 6
de junio de 2012.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones

formuladas por las demandadas.

SÉPTIMO: COSTAS como se indicó en la parte

motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Presidente de Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

SCLAJPT-10 V.00
50
 Radicación n.° 84079

Aclaro voto

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

SCLAJPT-10 V.00
51
 Radicación n.° 84079

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado Ponente

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Recurso Extraordinario de Casación

Radicación n.° 84079

Acta 4

Referencia: Demanda promovida por CARLOS

ALBERTO DÍAZ LÓPEZ contra el HOSPITAL NIVEL II
SUSANA LOPÉZ DE VALENCIA E.S.E. y en el que se
llamó en garantía al SINDICATO DEPARTAMENTAL DE
TRABAJADORES DE LA SALUD-SINTRASALUD.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones

mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, si bien es
cierto que comparto la decisión que finalmente se adoptó
en cuanto declaró la existencia de contrato realidad entre
el actor y la accionada, salvo parcialmente el voto, frente
a los argumentos expuestos respecto de la prescripción
de algunos de los derechos prestacionales reclamados por
el demandante.

En el efecto, en la referida providencia, se sostuvo

que se declaraba «la prescripción respecto de las primas de navidad
causadas y exigibles con anterioridad al 30 de junio de 2013, así como las
compensaciones en dinero de las vacaciones causadas y exigibles con
anterioridad al 6 de junio de 2012».

SCLAJPT-10 V.00
52
 Radicación n.° 84079

Pues bien, en mi prudente juicio, considero que a

diferencia de lo que viene precisando la Corte, cuando se
discute la naturaleza jurídica del vínculo que une a las
partes, esto es, la existencia del contrato de trabajo
realidad, la declaratoria que en ese sentido haga el juez en
el proceso ordinario laboral, sí tiene efectos de ser
constitutiva y no declarativa, en la medida en que es a
partir del momento en que se hace tal declaración judicial,
cuando surge la obligación del empleador de pagar los
salarios y demás prestaciones sociales generadas con
ocasión de ese vínculo laboral, es decir la exigibilidad de
las distintas obligaciones se generan en ese instante, y no
en la medida en que se fueron causando durante la
vigencia del nexo contractual laboral.

Es así como, comparto plenamente el criterio

expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en
la sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05., y
que ha reiterado en proveídos posteriores, como es el del
22 de noviembre de 2012, Expediente: 25000-23-25-000-
2003-00839-01. Referencia 1165-2010, en donde se dijo:

“En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a

partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es
procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del
derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se
reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de
prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de
salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la

esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la
reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales,
porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias
constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la
morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

SCLAJPT-10 V.00
53
 Radicación n.° 84079

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las

formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral
y los derechos determinados no son exigibles al momento de la
presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir
de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria” (subrayado de la
Sala).

Es así como reitera la Sala que la existencia de la obligación

emanada de la relación laboral y los derechos determinados son exigibles
a partir de la sentencia constitutiva del derecho y su exigibilidad se
determina desde la ejecutoria de dicha providencia.

Conforme a lo visto, si bien es cierto que varias de las

prestaciones sociales se van causando en vigencia de la
relación laboral, en eventos como estos, en donde la
discusión gira en torno a la fuente de donde emergen los
créditos sociales, es decir, si existió o no contrato de
trabajo, la exigibilidad de las obligaciones y, por ende, el
término prescriptivo, debe empezar a contarse respecto de
todas estas acreencias, cuando ha finalizado el vínculo
existente, pues de no ser así, esto es, si se exigiera que la
reclamación se haga estando vigente el nexo contractual
objeto de discusión, ello conllevaría a propiciar un
enriquecimiento sin causa del empleador en detrimento del
trabajador, respecto de sus derechos irrenunciables, quien
ante el temor de ser desvinculado por un requerimiento de
esa naturaleza, ve frustrado el pago completo e íntegro de
los créditos laborales que por ley le asisten.

En este orden de ideas, contrario a lo decidido por la

Sala mayoritaria, considero que había lugar declarar la
prescripción de los derechos laborales en los términos en
los que se hizo en la sentencia, por lo que en el fallo de
instancia que se profirió, se debió disponer el
reconocimiento y pago de las diferentes acreencias

SCLAJPT-10 V.00
54
 Radicación n.° 84079

laborales generadas en vigencia del vínculo laboral

acreditado, se itera, puesto que es a partir de la
providencia que declara la existencia del derecho, que
debe contabilizarse el término prescriptivo.

En los anteriores términos dejo consignado mi

salvamento parcial de voto.

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado

SCLAJPT-10 V.00
55
 Radicación n.° 84079

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado ponente

ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n.° 84079

REFERENCIA: CARLOS ALBERTO DÍAZ LÓPEZ vs.

HOSPITAL NIVEL II SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA
E.S.E Y OTRO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la

Sala, en esta ocasión, si bien comparto la determinación
de quebrar el fallo controvertido, me permito aclarar el
voto por cuanto en la sentencia se reitera que «[…]solo es
posible que los entes públicos desarrollen sus funciones
mediante la contratación de terceros o entidades privadas
u operadores externos, siempre que: (i) no recaiga sobre
funciones permanentes o propias de la entidad, sino
temporales o transitorias[…]», con respecto a lo cual debo
reiterar mi criterio en torno al tema que es el siguiente:

Considero que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sí

prevé la posibilidad de que las usuarias acudan ante las
empresas de servicios temporales en procura del personal
que precisan para la ejecución de las necesidades perma-
nentes de aquella; sin embargo, no es dable la contrata-
ción en forma permanente. Dicho en otras palabras, efec-
tivamente la ley laboral permite que la usuaria contrate
con una empresa de servicios temporales una actividad

SCLAJPT-10 V.00
56
 Radicación n.° 84079

permanente de la misma pero, en estrictez, debe ser, en

forma transitoria, lo que se pregona de la figura es la tem-
poralidad en la ejecución de la tarea, dado que ésta pue-
de ser ajena o propia del giro ordinario de la usuaria.

Quizá no está de más memorar que por obra del

mencionado precepto es permitido utilizar esta figura
para efectos de reemplazar personal en vacaciones, en
uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o mater-
nidad, lo que indica que dicho personal despliega labores
permanentes de la usuaria. Bajo este entendimiento, pen-
semos en una persona que labora en un banco como caje-
ro y se incapacita; la entidad financiera, desde luego, pue-
de echar mano de una empresa de servicios temporales
para que el trabajador en misión lo reemplace, eso sí, de
manera provisional mientras dura la respectiva incapaci-
dad. Nótese que el trabajador del banco desarrolla una ac-
tividad o necesidad permanente de la usuaria.

Bien cierto es que el artículo 71 de la Ley 50 de 1990

define a la empresa de servicios temporales como aquella
que contrata la prestación de servicios con terceros bene-
ficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo
de sus actividades, mediante la labor desarrollada por
personas naturales, contratadas directamente por la em-
presa de servicios temporales, la cual tiene con respecto
de éstas el carácter de empleador.
Y el artículo 2o. del Decreto 4369 de 2006 «Artículo
compilado en el artículo [Link].2 del Decreto Único Re-
glamentario 1072 de 2015 Debe tenerse en cuenta lo dis-

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 Radicación n.° 84079

puesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de

2015» dice que «Empresa de Servicios Temporales “EST”
es aquella que contrata la prestación de servicios con ter-
ceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarro-
llada por personas naturales, contratadas directamente
por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con
respecto de estas el carácter de empleador».

De manera que, recapitulando, en nuestro criterio, la

usuaria puede contratar una faena inherente, propia, per-
manente, pero la duración del servicio debe ser tempo-
ral, no «per secula seculorum, ad eternum».

Conforme a lo anterior, aclaro el voto.

Fecha ut supra,

FERNANDO CASTILLO CADENA

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