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Libro diritti

Diritto internazionale umanitario e tutela dei diritti umani (Università degli Studi di Torino)

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ARISTOTELE

Costituzione degli Ateniesi - si descrive il funzionamento delle istituzioni democratihe restaurate dopo il
colpo di Stato nel 404 a.c. I pilastri dell’ordinamento sono l’assemblea (ekklesia, che prende le principali
decisioni) e il consiglio dei cinquecento (boulè, un gruppo di 50 che membri ricopre a ruotazione la
funzione di comitato esecutivo per un decimo dell’anno – pritania).

● Astoi: coloro in possesso dei diritti politici (facoltà del cittadino ateniese di prendere parte
all’assemblea e candidarsi a divenire membro del consiglio). I cittadini godevano anche di diritti –
immunità, come il diritto di non essere imprigionati, mutilati e condannati a morte senza processo.
● Polites: cittadini maschi, liberi, figli di ateniesi. No donne, schiavi, meteci (democrazia?)
● I demoti: i ragazzi vengono iscritti alle liste a 18 anni. I demoti votano se hanno davvero l’età
stabilita dalla legge, se sono di condizione libera e di nascita legittima. Se respinti possono fare
appello al tribunale dove andranno 5 demoti scelti.
● Organizzazione: magistrati amministrativi, magistrati militari designati a sorte, tranne tesoriere
militare e sovraintendente alle fonti. Il consiglio è composto da 500 membri, 50 per ogni tribù. I
pritani prendono il pasto in comune alla rotonda, ricevono denaro dallo stato, riuniscono il
consiglio e l’assemblea del popolo, il consiglio tutto i giorni. Decidono che temi il consiglio deve
affrontare, l’ordine di ciascuna tenuta, e il luogo.
● Assemblee: si confermano per alzata di mano i magistrati, si presentano accuse, liste beni
confiscati, processi eredità. Altra assemblea decidere se usare ostracismo e accuse contro sicofanti.
Altra assemblea per le suppliche.
XLV. Consiglio un tempo incaricato delle multe, di imprigionare e condannare a morte. Grazie a Lismaco
nessun cittadino ha il diritto di morire senza prima aver avuto un processo in tribunale. Possibile perciò
denunciare i magistrati e punirli con multa. Nel caso dei meteci la tortura era obbligatoria. Una
testimonianza di uno schiavo in processo non era considerata vera se prima non fosse stato torturato.
Sorta di diritti e immunità venivano creati per i cittadini. Tutte le assemblee si aprivano con la domanda
del Araldo che diceva “ C’è qualcuno che vuole dire qualcosa?”. IL cittadino aveva l’aspettativa fondata
sulla legge di poter parlare. Si poteva fare causa ad un tribunale nel caso questi diritti venivano violati. La
vicenda di Socrate è comunque un eccezione. Discorso epitaffio in onore delle vittime della guerra del
Peloponneso, un discorso anche retorico e ideologico e che rispecchia i valori che Pericle sottolinea come
il fatto che gli ateniesi debbano essere orgogliosi. Noi soli siamo convinti che prima di decidere bisogna
discutere.

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L’ateniese può decidere come vivere la sua vita privata e nessuno può giudicare il suo
comportamento. Diritto di agire in giudizio (gli ateniesi si avvalevano tantissimo di questo diritto in
quando erano una popolazione litigiosa), in un sistema in cui era stata specializzata la funzione giustizia,
e ricorrere a giudizio in un sistema diverso dal nostro. Nell’età moderna i diritti spettano alla persona. Età
pre-moderna spettano al cittadino e non alla persona. Sono diversi i titolari dei diritti. c’è un primato del
bene collettivo sui diritti individuali. A partire da Aristotele si pensava che il diritto era una caratteristica
naturale ed era un’entità che si veniva a creare in una evoluzione graduale.

GAIO
Diritto romano alle origini delle moderne teorie dei diritti soggettivi, in particolare dei diritti reali come
proprietà, poteri che i soggetti esercitano sulle cose. Gaio è un giurista e ne Le Istituzini invita il dominus
a fare buon uso del suo ius ovvero del potere sullo schiavo. Le uniche accezioni esplicite di ius che
troviamo nei testi giuridici romani fanno riferimento ad un diritto oggettivo, ovvero un complesso di
norme, e non sembra corrispondere alla nozione moderna. Gaio utilizza il termine come obbligo
correlativo a un diritto altrui. Non è però vero che i romani ignoravano il diritto soggettivo: troviamo
infatti attestazioni dove lo ius designa facoltà o poteri riconosciuti ai soggetti a tutela dei loro interessi.

Commentario Primo

I. Del diritto civile e del diritto naturale: diritto delle genti

II. Della divisione del diritto: persone, cose o azioni.
III. Dello status degli uomini: essi sono o liberi o schiavi. E’ diritto delle genti acquistare uno schiavo
e quindi avere il poere di vita o morte su di essi. E’ però illecito infierire in maniera insensata con
violenze o durrezza. Col diritto dei Queriti, lo schiavo è in potestà del proprietario solo se è nel
suo patrimonio. Anche i figli che abbiamo creato in un matrimonio legittimo sono alla nostra
potestà.
Commentario Secondo

I. Diritto divino o diritto umano. I primi abbiamo Sacro e religioso, anche le mura sacre rientrano.
Non può essere di proprietà di nessuno.
II. Diritto umano pubblico o privato. Collettività vs individui.
III. Cose corporali vs incorporali. Un oggetto come uno schiavo vs un diritto

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Commentario Quarto

I. Azioni reali e personali. Le prime pretendiamo che si debba dare, pretendiamo che una cosa
corporale è nostra. Le seconde quando pretendiamo che si debba fare, dare, prestare. Verso chi è
obbligato da contratto o delitto
II. Risarcimento e pena

MAGNA CARTA
Testo in cui troviamo le radici del costituzionalismo.
Formula latina che spiega che cos’è la sovranità: “Potestas Superiorem Non Recongnoscens”, (il sovrano
al di sopra di sé non conosce altri poteri). La magna carta non sopporta nessun sovrano. Solo con Hobbes
cadranno questi limiti. Comparirà la teoria della sovranità come potere assoluto che non trova nessun
limite. Siamo nella fase in cui lentamente i re stanno cercando di riprendere l’autorità che avevano perso
nei secoli precedenti. Basso medioevo c’è un processo di accertamento del potere, di rinascita dello stato
che diventerà lo stato nazionale, con i re che cercano di riprendere il controllo. Siamo ancora tra due
mondi: mondo feudale (vassallo) e mondo della modernità (in cui vi è una legge che viene fatta rispettare
dai funzionari).

● Art. 1: Prerogative alla chiesa, investitura dei vescovi. L’uomo libero è l’uomo che può comprarsi le
spade, i cavalli, ma non i contadini. Quindi non tutti sono uomini liberi.
● Art. 2 - 5: La tassa di successione per i baroni, i conti e chi ha svolto il servizio di cavaliere. Riscatto
successorio e maggiore età.
● Art. 6: Matrimoni ed eredità. Siamo una società divisa per ceti, il cosiddetto “stato cetuale”. I 3 ceti
fondamentali che vengono teorizzati sono 3: clero; oratores: quelli che pregano; bellatores: quelli che
combattono; Laboratores: i lavoratori. Troviamo una società non ugualitaria. Ciascuno di questi
soggetti ha particolari diritti e particolari doveri. Compare la frase: “diritti e privilegi” siamo tutti
uguali nei diritti, chi ha dei privilegi viene trattato in modo diverso. Gli eredi possono essere dati in
matrimonio ma non a ceti inferiori.
● Art. 7 - 8: Trasmissione dei beni del patrimonio. I validi sono i funzionari. La moglie ha il diritto di
ottenere l’eredità senza impedimenti e senza pagare, inoltre può rimanere nella casa per quaranta
giorni. Nessuna vedova deve essre costretta a sposarsi nuovamente a meno che lei lo voglia, nel caso
avesse terre in vassallaggio dovrà chiedere il conenso per maritarsi.

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● Art. 9: Diritto di immunità; iniziano una serie di divieti rivolti all’autorità a garanzia di una sfera di
interagibilità. I balivi non potanno impadronirsi delle proprietà se i beni materiali riescono a ripagare
il debito.
● Art. 12: Non si stabiliscono le tasse se non si è parlato con chi gestisce le tasse.
● Art. 13: Riconosce alla città di Londra e altri borghi le loro antiche consuetudini
● Art. 14: Sarà una prima forma di parlamento, convocazione generale di tutti coloro che hanno terre e
possano essere interessati alle tasse. In tutte le lettere di convocazione sarà indicata la causa. Si parla
di pre-parlamento con riferimento alle pre-asssemble. Qui non c’è ancora il parlamento come
istituzione permanente. Come assemble che il re si impegna a convocare su questioni specifiche. In
questi anni si convocano una serie di parlamenti che si ricorda in che anno sono stati fatti. Divenne
poi la creazione temporale delle assemble e quindi poi divenne mano a mano parlamento. Questo
processo avvenne in Inghilterra.
● Art. 20: Limiti della libertà che riguardano l’ambito del diritto penale. Quindi viene segnalata la
proporzionalità tra il reato e la pena, proteggendo i sudditi dall’arbitrarietà del potere. L’ammenda
verrà combinata solo se c’è l’attestazione che quel fatto è avvenuto da uomini giusti del vicinato che
testimoniano sull’accaduto.
● Art. 21: Giustizia per ceti.
● Art. 22: Giustizia per ceti.
● Art. 23: Divieto di lavoro forzato.
● Art. 28 al 32: Garanzie contro gli abusi dell’amministrazione del Re.
● Art. 38-39-40: Garanzie processuali, principi dei diritti delle persone in custodia da parte della
giustizia. Nessun uomo libero può essere arrestato, punito, imprigionato, esiliato o privato dei suoi
beni se non dopo un processo e sulla base della legge. Quindi avere un giusto processo. Si crea diritti
di immunità, divieto di privazione dei beni, se non in seguito a un processo.
● Art. 42: Libertà di circolazione;
● Art. 45: Professionalizzare la figura dei funzionari.
● Art. 48. Riformare antiche consuetudini. Siamo in un’età in cui la consuetudine è normativa, in cui ci
sono anche cattive consuetudini.
● Art. 54: Le donne erano considerate non affidabili come testimoni.
● Art. 61: il Re si sente di aggiungere qualcosa. Quindi si forma un piccolo comitato di baroni, sul
rispetto da parte del sovrano da quando contenuto in questo testo. Quindi troviamo che c’è una
legittimazione della rivolta. Qui viene messo il diritto di ribellarsi e il diritto di resistenza ma anche a
tutti coloro che vogliano giurare di propria volontà di affiancare i baroni. Questa disposizione ha
qualcosa di surreale e di paradossale. Quindi il Re si astiene dal difendersi. Ragionamento sul diritto

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di resistenza che è uno dei primi diritti che viene rivendicato. Una delle prime dichiarazioni del
diritto dell’uomo avvenne nel 1776.

GUGLIELMO DA OCKHAM
Opus nonaginta dierum. Commento puntuale della bolla emessa da Papa Giovanni XXII contro il
generale dell’ordine francescano. Gli Spirituali rimanevano fedeli a san francesco e al credo secondo cui i
frati non potevano avere alcun possesso. Come sopravvivere quindi senza elemosina? Bolla di Niccolò III
a riguardo delle proprietà dei bni esteriori e del loro uso. Guglielmo riprende quest’ultima distinzione
aggiungendo un diritto all’uso a cui si può rinunciare, un permesso all’uso e un diritto naturale all’uso
irrinunciabile in caso di necessità estrema.

Distinzione tra diritto naturale e diritto positivo, non nuova ma si riferisce all’accezione oggettiva di ius.
Si delinea un diritto reale disponibile e un diritto naturale alla sopravvivenza.

I. Non ogni permesso all’uso è un diritto all’uso (esempio frati).

II. Chi ha un diritto all’uso su una cosa ha diritto di agire in giudizio.
III. I frati minori non hanno un diritto positivo sui beni che usano ma hanno un diritto su di essi,
ovvero un dritto naturale (limitato al tempo dell’uso).
IV. I frati rinunciano alla proprietà ma non al diritto su ogni cosa. Nessuno può rinunciare al diritto
naturale all’uso.
V. Il servo ha il permesso di usare i beni del suo padrone ma non ha il diritto di usarli
VI. Nessuno deve essere privato del suo diritto senza motivo e senza colpa. Si può però essere privati
lecitamente e senza motivo di ciò che siha il permesso di usare
VII. Diritto di reclamare

FRANCISCO DE VITORIA
Relectio de indis. 1539, Università di Salamanca. Vitoria affronta il problem della giustificazione della
conquista del nuovo mondo da parte delgi spagnoli. Il testo si presenta diviso in tre capitoli. Nel primo si
interroga sulle condizioni degli indio prima della scoperta, confutando le tesi secondo quali erano
peccatori, infedeli o pazzi. Perciò si imposta una riflessione sul concetto di dominio e quindi diritto di
proprietà e autogoverno. Non solo i cristiani e coloro dotati di grazia possono esercitare dominium, ma

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tutti gli esseri umani creati a immagine e somiglianza di dio (anche bambini e pazzi). Gli indios non
possono però essere paragonati ai pazzi o a schiavi per natura, perciò detengono il diritto di proprietà
sulle loro terre. E il dominio spagnolo? E’ necessario giustificarlo altrimenti.

CAPITOLO PRIMO

E’necessario domandarsi se si richiede l’uso della ragione affinchè qualcuno sia capace di signoria.
Dominio come il diritto di usare qualcosa per la propria utilità.

1. Prima tesi: le creature irrazionali non posson avere signoria o dominio (non possono ricevere
ingiustizie. Le bestie non hanno dominio su se stesse, è lecito ucciderle anche per svago, è una cosa
giusta e naturale, proprietà dell’uomo più degli schiavi. Silvio Prierias dice che a volte dominio non
è un diritto ma un potere, se così fosse sarebbe allora possibile per il bandito uccidere gli uomini.
2. Seconda tesi: i fanciulli prima dell’uso della ragione possono essere padroni. Essi possono subire
ingiustizia quindi hanno dominio. I beni non sono quelli dei tutori. Egli stesso non è una proprietà
poichè ha una propria personalità.
3. Terza tesi: sembra che anche gli amenti possano essere padroni in quanto possono subire
ingiustizia e sono pertanto oggetti di diritto. Ma dominio civile o meno è una questione dei giuristi.
4. Quarta tesi: nemmeno per questa causa agli indios sono impediti ad essere veri padroni. Essi hanno
l’uso della ragione, seguono un certo ordine, hanno una forma di religione. Cattiva e barbraa
educazione? Anche uomini rozzi in società civile. Gli indios non possono essere perciò privati dei
loro beni. Sono schiavi? Per Aristotele, non per natura ma servitù civile, bisogno insito di essere
governati.

CAPITOLO TERZO

1. Prima tesi: gli spagnoli hanno il diritto a percorrere quei territori e a rimanere in essi senza che gli
indios possano impdirglielo, ma senza recare a essi alcun danno. In tutte le società è disumano e
poco cortese accogliere male gli stranieri senza un motivo. La partizione delle terre inoltre non ha
eliminato il diritto di poter percorrere le regioni liberamente.
2. Seconda tesi: lecito per gli spagnoli tener commercio con gli indios, esportando e importando
prodotti. I sovrani di entrambi i gruppi non possono vietare il libero scambio.
3. Terza tesi: se i sono tra gli indios beni che soo comuni ai cittadini e agli stranieri, no è lecito che gli
indios proibiscano agli spagnoli la comunicazione e la partecipazione a quei beni. I beni che non
appartengono a nessuno sono per diritto delle genti del primo occupante.

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4. Quarta tesi: anche se quivi nascessero figli di alcuni spangoli e volessero questi essere cittadini di
quel paese non si puo impedire loro di prendere la cittadinanza o di fruire dei beni e ddei diritti
degli altri cittadini.
5. Quinta tesi: se gli indios volssero impedire il commercio dovrebbero prima fornire motivazioni ed
evitare lo scandalo, se ricorressero alla violenza gli spagnoli avrebbero il diritto di difendersi.

STEPHANUS JUNIUS BRUTUS

Vindiciae contra tyrannos. Il potere fondato sul consenso del popolo è legittimo e deve essere obbedito. I
patti contempati nello scritto sono due: tra il re e dio e tra il re e il popolo. Resistere al principe fedifrago;
patto asimmetrico e quando il re nom adempie ai suoi doveri si trasforma in tiranno. No singoli individui
ma popolo colletivo, diritto e dovere di resistenza.
Re Saul. La parte stipulante è superiore di colui che promette. Obbligazione alla pietà, a governanre con
giustizia, di obbedire religiosamente a dio, interesse del popolo.
Diritto naturale ci insegna a difendere e custodire contro ogni ingiuria e violenza la nostra vita e la nostra
libertà. Inoltre col diritto civile regola le leggi della società, sono però escluse in alcuni casi le donne.
I tiranni per esercizio. Se pratica malvagità è nemico di dio e degli uomini. Saggezza e rettitudine del
giudice aiutanno il principe inetto e codardo. La tirannide come malattia incurabile, febbre etica. Se la
legge e le armi non bastano sarà lecito far prendere le armi al popolo.

GROZIO

L'apporto di Ugo grozio alle moderne teorie dei diritti è controverso. A lungo il giurista olandese è stato
considerato il padre della scuola del diritto naturale e l'iniziatore di un nuovo modo di affrontare il diritto,
finalmente laico, perché è indipendente dall'autorità dei Testi Sacri e fondato sulla sola ragione umana.
La società politica, per Grozio, si fonda sul appetitus societatis, che spinge gli uomini ad associarsi, non
per ragioni utilitaristiche ma allo scopo di dar vita a una società razionalmente ordinata.
Insistendo sulla natura sociale oltre che razionale dell'uomo grozio rimane ancorato la prospettiva
aristotelica da cui prenderà invece definitivamente congedo Hobbes. Anche la triplice definizione di
diritto che compare all'inizio del primo libro suggerisce di considerare Grozio un pensatore di transizione.
Tutti e tre i significati di ius da lui individuati, quello classico che coincide con ciò che è giusto, quello

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riferito al soggetto, come qualità morale che spetta alla persona per avere o fare qualcosa giustamente, e
quello oggettivo come legge che obbliga a ciò che è retto, rimangono al di qua della distinzione moderna
tra diritto e morale .

Prolegomeni

I. Nell'opera di grozio si evidenzia l'idea secondo cui per un Re o per uno stato sovrani nulla che sia
utile è ingiusto. La giustizia s'identifica con la forza e gli stati non possono essere governati senza
ingiustizia. L'opinione che la guerra sia estranea al diritto non è soltanto del volgo ma è
convalidato dalle parole che spesso sfuggono persino persone colte e sagge.
II. Ma poiché sarebbe inutile intraprendere una discussione sul diritto se proprio il diritto non
esistesse occorrerà ora confutare brevemente questo gravissimo errore. Gli uomini si sono
decretati per motivi di utilità, leggi diverse secondo i costumi e varianti anche nel tempo presso lo
stesso popolo. Il diritto naturale poi non esiste tanto è vero che tutti gli uomini e gli altri animali
sono spinti e guidati dalla natura a ricercare il proprio utile: e che Perciò o la giustizia non c'è o ve
ne alcuna e se la peggiore delle stoltezza in quanto Chi ha riguarda gli interessi altrui danneggia
gli interessi propri.
III. L'uomo è si un animale ma un animale di eccezione che si distacca da tutti gli altri molto di più
quanto le altre specie differiscono fra loro. Fra le caratteristiche specifiche dell'uomo vi è la
ricerca della vita sociale, non solo una vita in comune, ma bensì pacifica e ordinata secondo la
norma della propria ragione.
IV. Plutarco osservò come nei bambini anche anteriormente a qualsiasi educazione si rivela una certa
tendenza a far del bene agli altri. Nell'uomo adulto, che sa coordinare le proprie azioni così da
comportarsi in modo analogo in circostanze analoghe, è il caso di riconoscere oltre che una
spiccatissima tendenza alla vita sociale, anche la facoltà di conoscere e agire secondo principi
generali, facoltà propria della natura umana.
V. Questa attività conforme alla ragione umana rivolta a conservare la società è la fonte del diritto
propriamente detto: il quale comprende l’astenersi delle cose altrui, la restituzione dei beni altrui e
del lucro da essi derivato, l'obbligo di mantenere le promesse, il risarcimento del danno arrecato
per colpa propria.
VI. Un'altra caratteristica della natura umana è seguire un giudizio rettamente conformato secondo la
norma della ragione umana senza farsi traviare dal timore o dalla lusinga di un piacere attuale e
senza farsi trascinare da impulsi considerati.

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VII. Dio il creatore è colui al quale siamo debitori di noi stessi e di ogni nostra cosa, a lui dobbiamo
senza limitazioni ubbidire poiché egli si è rivelato in molti modi sommamente buono e potente,
tanto da poter compensare che li abbia ubbidito con i premi più grandi e eterni.
VIII. Oltre quella costituita della natura esiste dunque anche quest'altra fonte di diritto, ovvero quella
che procede alla libera volontà di Dio.
IX. Fa parte del diritto naturale la stessa natura umana, la quale anche se non avessimo bisogno di
nulla ci spingerebbe a cercare rapporti sociali mentre del diritto positivo troviamolo obbligazione
consensuale.

Libro Primo
I. Intitolando questo trattato il diritto della guerra si intende considerare in primo luogo se vi sia
qualche guerra giusta e in secondo luogo cosa vi è di giusto in una guerra. Infatti qui il termine
diritto non significa nient'altro che ciò che è giusto, assumendo un significato più negativo che
affermativo, nel senso che il diritto e ciò che non è ingiusto.
II. Il diritto è una qualità morale che spetta alla persona per avere o fare qualcosa giustamente. La
qualità morale perfetta è chiamata facoltà, quando imperfetta chiamata attitudine. La prima
corrisponde a ciò che nel mondo della natura è chiamato atto, la seconda a ciò che nel mondo della
natura chiamato Potenza.
III. Grozio chiama diritto soggettivo in senso proprio o in senso stretto il termine che comprende la
potestà, la proprietà e il diritto di credito.
IV. Si può aggiungere un terzo significato del termine diritto equivalente a quello di legge qualora il
termine legge sia assunto in modo molto largo come norma degli atti morali che obbliga a ciò che
è retto. Il requisito richiesto in tal caso è l'obbligazione, infatti i consigli e le altre eventuali
prescrizioni rispettabili non possono essere chiamate legge o diritto. Il permesso poi propriamente
non è un atto della legge ma una sua negazione in quanto obbliga gli altri a non porre ostacolo a
colui al quale è stato dato.
V. La migliore suddivisione del diritto così considerato è quella che si trova in Aristotele secondo cui
un diritto naturale è un diritto positivo, che Aristotele Chiama legale.
VI. Il diritto naturale è una norma della retta ragione la quale ci fa conoscere quella determinata
azione è moralmente necessaria oppure morale e che per conseguenza dell'azione da Dio prescritto
oppure vietata.
VII. Le azioni a cui tale norma si riferiscono sono obbligatorie o lecite per se stessi e per ciò si
intendono necessariamente prescritto o vietato da Dio. Il diritto naturale si differenzia solo dal
diritto umano ma anche da quello divino volontario il quale non prescrive o vieta le azioni che

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sono per sé stesse obbligatorie o illecite, ma le rende illecite col vietarle ed obbligatorie col
prescriverle.
VIII. Il diritto naturale è immutabile al punto che non può essere modificato neppure da Dio.

I DIBATTITI DI PUTNEY

Sono il resoconto delle discussioni tenutesi nel 1647 tra i soldati e gli ufficiali del new model Army,
l’esercito di cromwell, composto interamente da volontari e organizzazione democratica. Dopo la
sconfitta e la cattura del re lo scontro si sposta in parlamento. Durante la seconda giornata, si dibatte
sulla bozza de l’Agreement of People, che stabilisce il suffragio universale maschile, mentre sul
fronte opposto Ireton difende il suffragio censitario, difensore della proprietà minacciata
dall’allargamento del suffragio alle classi meno abbienti. I rappresentanti dei soldati insistono
sull’importanza del diritto di contribuire alla creazione e modifica delle leggi in quanto sono in
primis obbligati ad obbedirle.

Dibattito tra Ireton, Cowling e il Colonnello Thomas Rainborough.

Questo ultimo asserisce che l’uomo povero non ha diritto ad obbedire alle regole poiché non ha avuto
voce nel creare. Per Ireton nessuna persona che non abbia un serio interesse nel proprio paese ha il
diritto di eleggere chi li rappresenterà al governo o di partecipare agli affari del paese. Queste persone
saranno quindi coloro che hanno in mano tute le terre, i membri delle corporazioni, che controllano il
commercio. Un uomo nato in Inghilterra ha il diritto per nascita di non essere espatriato, di non
vedersi negata la residenza o l’aria, di avere libero uso delle cose e di circolazione.
Rainborough: la legge di dio o la legge inglese deve proteggere ogni uomo, anche il più povero, da
ogni tipo di discriminazione in termini di benefici, nessuno può essere escluso dal diritto di voto.
Ireton: allora secondo il diritto di dio o diritto naturale ogni uomo potrebbe ritenere suo ogni bene che
un altro uomo considera sua proprietà. Non riesce a vedere la differenza tra le due cose.
Rainborough: è proprio ciò che accade, il potere dei ricchi permette loro di essere tiranni e a
schiacciare i più poveri. Inoltre non è vero che lasciando votare ogni residente in Inghilterra la
proprietà verrebbe minacciata e distrutta, ma anzi questo sarebbe l’unico modo per mantenerla viva e
conservarla. Difatti gli uomini scelsero di creare un governo e di eleggere dei rappresentanti proprio
per tutelare la proprietà privata.

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HOBBES

Il leviatano. Il tentativo più rigoroso di giustificare su basi esclusivamente razionali lo stato assoluto.
Per Hobbes lo stato non è assoluto ma un mezzo al servizio della convivenza pacifica tra gli uomini.
Distingue l’accezione oggettiva di lex da quella soggettiva di ius, come anche il diritto e la legge:
infatti il diritto è libertà mentre la legge è vincolante.
Gli uomini hanno per natura diritto a tutte le cose ma nessuno è titolare dei correlativi doveri,
perché la legge della natura non vieta i comportanti lesivi nei confronti degli avere altrui. Ne risulta
perciò uno stato di guerra di tutti contro tutti, di continuo pericolo che rende insicuro il godimento dei
possessi. La pace può essere raggiunta solo rinunciando al proprio diritto a tutto e sottomettendosi ad
potere sovrano. Il suddito ha però il diritto di ribellarsi al sovrano che minaccia il proprio diritto alla
vita, ciò non significa che il sovrano non abbia il diritto di uccidere o tentare di estorcere una
confessione con la tortura se lo ritiene necessario.

Il diritto di natura è la libertà che ciascuno ha di usare il proprio potere a suo arbitrio per conservare
la sua natura. Ovvero tutto ciò che egli concepisce come il mezzo più idoneo per i suoi fini.
La libertà è l’assenza di impedimenti esterni. Questi impedimenti possono diminuire il potere di una
persone per fare ciò che vorrebbe ma non possono impedire di usare il potere che le è rimasto nei
modi che il suo giudizio e la sua ragione le detteranno.
Una legge di natura è un precetto o una regola generale scoperta dalla ragione che proibisce all’uomo
di fare ciò che distruggerebbe la sua vita o che gli toglierebbe i mezzi per conservarla.
Il diritto consiste nella libertà di fare o di astenersi nel fare, mentre la legge determina e obbliga una
delle due cose.
I vincoli sono ciò che legano e obbligano gli uomini. La loro forza non risiede nell’effettività ma nel
timore di incombere in conseguenze derivanti la loro rottura.

I. La prima legge indica che sia lecito cercare la pace con tutti i mezzi disponibili e nel caso
utilizzare tutti gli aiuti e i vantaggi della guerra.
II. La seconda legge indica che è necessario rinunciare alla propria libertà, pace e difesa, per un
benessere collettivo, per evitare di vivere in un continuo stato di guerra. Un diritto viene
deposto attraverso una semplice rinuncia, per trasferimento, o con un obbligo in quanto si è
tenuti a non ostacolare qualcun altro a cui il diritto è stato ceduto o abbandonato. Questo
ostacolo equivarrebbe ad un’ingiustizia e ingiuria.

Spesso, quando si trasferisce un diritto, lo si fa in vista di un bene altro che si spera di ottenere. Il
trasferimento viene chiamato contratto che se è per parte del secondo contraente viene chiamato patto
o convenzione. Se si adempie successivamente viene chiamato mantenimento della promessa. Se un
diritto viene ceduto senza essere reciproco è una donazione (libera o di grazia). I segni del contratto
sono espliciti o inferenziali. Le parole che si riferiscono al futuro sono chiamate promesse.

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E’ impossibile stipulare un contratto con delle bestie brute. E’ impossibile stipulare un contratto con
Dio se non attraverso la mediazione di coloro che possono parlare con egli, o attraverso i suoi
rappresentanti.
L’oggetto di un patto è sempre qualcosa che dipende dalla deliberazione e viene perciò inteso come
qualcosa di futuro o possibile secondo il giudizio di chi stipula il contratto.
Dai propri patti ci si libera in due modi: adempiendoli o ricevendone il condono, ovvero la
restituzione della libertà.

• I patti che si accettano per timore sono obbliganti

• I patti precedenti rendono nullo un patto successivo
• Non ha validità un patto in cui ci si impegni ad accusare se stessi, senza la sicurezza del perdono
• Le accuse pronunciate sotto tortura non devono essere considerate testimonianze poiché
quest’ultima dev’essere un mezzo di congettura e di illuminazione nel procedere dell’indagine e
della ricerca della verità.

BECCARIA

Dei delitti e delle pene è il manifesto dell’illuminismo lombardo, influenzato dalle idee di Rousseau.
Difende la distinzione tra reato e peccato, la presunzione di innocenza dell’imputato, contro l’arbitrio
dell’attività interpretativa. Se l’obiettivo della pena è quello di scoraggiare gli imitatori e impedire la
reiterazione del reato, allora la pena di morte si rivela inutile. Non è la crudeltà delle pene a svolgere una
funzione deterrente ma la sua infallibilità. Degradante in quanto non vige la legge del più forte,
diseducativa.
Il delitto è incerto, perciò è ingiusto tormentare un innocente ed è inutile la confessione sotto tortura. La
pena di morte è perciò una guerra della nazione contro il cittadino. La morte di qualche cittadino diviene
necessaria solo quando la nazione recupera o perde la sua libertà o in tempo di anarchia.

E’ l’estesione della pena e non la sua intensione che hanno effetto sull’animo umano.

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SIEYES

Saggio sui privilegi. Privilegi e privilegiati assunti a emblema dell’irrazionalità e dell’immortalità dell
società dell’ancient regime. Privilegia odiosa e privilegia favorabilia.
Sieyes trasforma il privilegio nell’antitesi del diritto. Deroga al carattere generale e astratto della legge
in cui si inizia ad intravedere la garanzia dell’eguaglianza. Sieyes si scaglia in particolare contro il
privilegio onorofico dei nobili che produce effetti dannosi sul piano morale e economico. Produce una
casta parassita che vive alle spalle della nazione.
Il privilegio costituisce una dispensa per chi ne beneficia e una fonte di scoraggiamento per tutti gli altri.
Il privilegio attribuisce di fatti un diritto esclusivo.

Il ruolo delle leggi? Impedire che si attenti alla libertà o alla proprietà individuali. La legge
fondamentale è non fare torto agli altri e tutte le altre sono subordinate a quest’ultima. Buone leggi vs
cattive leggi che ostacolano la libertà.
Le leggi di tutela non sono leggi esterne e nascono per proteggere e non per concedere. La legge buona è
uguale per tutti altrimenti va abolita, si defrauderebbero i cittadini della propria libertà.
Tutti i privilegi sono per natura odiosi e ingiusti. L’unica gerarchia necessaria è quella instaurata tra gli
agenti della sovranità. I poveri non sono meno preziosi e vanno protetti ugualmente.

MARY WOLLSTONECRAFT

A vindication of the right of women esce nel 1792 nel clima di entusiasmo e speranza suscitato in tutta
Europa dalla rivoluzione francese. Wollstonecraft dedica il suo libro al deputato responsabile di un
progetto di istruzione pubblica e gratuita dedicata solamente ai maschi, rivendicando la validità dei
principi dell’illuminismo anche per il genere femminile.
Le donne inoltre dovrebbero avere dei rappresentati per non essere governate senza alcun diritto alla
partecipazione diretta alle deliberazioni del governo, per potere essere individui a tutti gli effetti, dei
soggetti morali a pieno titolo.
Uno degli argomenti più ricorrenti è quello di considerare le donne come esseri non razionali perciò non
capaci di compiere scelte autonome e consapevoli. E’ lo stesso argomento usato per escludere gli schiavi
dalla sfera pubblica, assieme ai membri dei ceti meno abbienti. Le donne inoltre sarebbero degli esseri
emotivamente instabili e dotate di un’inferiorità intellettuale.
Questa inadeguatezza dipende da cause sociali e non naturali, viene imposto loro un regime di vita fin da
bambine:

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● Recluse in casa
● Soffocate nella ricerca dell’indipendenza
● Cura ossessiva del corpo come strumento di piacere
● Piacere agli uomini per potersi accasare

Rese sciocche dall’ignoranza, potranno emanciparsi solo superando i principi pedagogici sessisti.
L’argomento della Wollstonecraft insiste sull’istruzione della donna e sulla necessità di castità per rendere
il corpo e la mente umani perfetti. Ciò non è possibile finché il corpo della donna è idolatrato senza che la
propria bellezza mentale venga però apprezzata. La donna quindi rimane priva di virtù e buonsenso.
L’idea che le donne per loro natura debbano quasi essere delle schiave alle dipendenze del marito, implica
un modo di agire del’uomo da tiranno, il che però è visto in ogni società come un pericolo alla moralità.
Non esiste una legge della coercizione in natura che obblighi le donne ai lavori domestici, esiste solo la
legge della gravità, in questo modo entrambe i sessi occuperanno i posti che loro spettano.

L’immagine distorta della donna è alimentata dalla poesia, la musica, i romanzi che la dipingono come
una creatura della sensazione. Questa sensibilità eccessiva rallenta le altre facoltà mentali e l’intelletto che
fanno sì che anch’essa sia un soggetto razionale utile agli altri e al contempo utile a se stessa. Le donne
sono però diventate schiave della propria sensibilità poiché è il mezzo con cui ottengono potere.
La loro apparente debolezza le fa dipendere totalmente dalla figura maschile che le protegge e le
consiglia, indicando i lavori adatti da svolgere che non affatichino la mente, lasciando che esse si
crogiolino nella degradazione morale ma avvolte sempre in un involucro grazioso che attrae lo sguardo
dell’uomo. Rese fragili e delicate cercheranno a loro volta conforto nell’uomo, si aggrappano e cercano
soccorso suscitando pietà. Se però questo comportamento fosse paragonato alla vigliaccheria dei ragazzi,
si vedrebbero donne dall’aspetto più dignitoso.

Rousseau: educate le donne come gli uomini e quanto più rassomiglieranno al nostro sesso tanto minore
sarà il potere che avranno su di noi. Mary critica questa visione, lei si augura che attraverso l’educazione
paritaria le donne potranno finalmente avere potere su loro stesse.
Gli uomini del tempo si sono affannati a dimostrare che i due sessi non andrebbero paragonati perché
l’uomo è stato creato per ragionare e la donna per sentire.
Se si ammette che la donna abbia un’anima immortale le si deve concedere anche un intelletto da
sviluppare come occupazione nella vita per non restare per tutta l’eternità dietro all’uomo.

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MILL

Saggio sulla libertà enuncia uno dei capi saldi della moderna teoria del garantismo penale: il principio del
danno. In base a esso nessuna condotta individuale per quanto inopportuna o fastidiosa può essere vietata
e punita dalla legge a meno che non cagioni un danno ad altre persone. Lo stato non può perciò agire
paternalisticamente per promuovere il bene o la salute dei cittadini ed è escluso che il diritto possa
occuparsi del contenuto della coscienza individuale che riguarda solo noi stessi.
Fa capolino l’idea dei diritti pre giuridici o morali che appaiono difficilmente distinguibili da quelli
naturali, emerge nell’opera di Mill una certa tensione tra le considerazioni di giustizia e opportunità.
Troviamo inoltre delle contraddizione per quanto riguarda i principi da lui professati.

● Il solo scopo per cui è legittimo esercitare un potere su qualche altro membro della società
civilizzata contro la sua volontà è per evitare danno agli altri. Il bene dell’individuo fisico o
morale non è una giustificazione sufficiente. Perché la costrizione o la punizione siano
giustificate, l’azione da cui si desidera distoglierlo deve essere intesa a causar danno agli altri,
● Questa dottrina vale solo per i soggetti nella pienezza delle loro facoltà, non sono inclusi i
bambini. Si possono anche tralasciare le società arretrate la cui razza è da considerarsi come
minorenne,
● Il dispotismo è giustificato quando si ha ha che fare coi barbari,
● La costrizione non è però più ammessa quando questi ultimi avranno raggiunto la capacità di
essere guidati verso il proprio progresso,
● Una persona può causare danni anche con l’omissione,
● Richiamo alla responsabilità e al giudizio severo,
● La libertà umana comprende: coscienza interiore, di pensiero e sentimento, di opinione in tutti i
campi, di agire come si vuole, di gusti e di occupazione.

UTILITARISMO

Bisogna rispettare i diritti legali di chicchessia come libertà personale, i suoi possessi o qualsiasi cosa gli
appartenga per legge. Eppure è possibile che i diritti legali privati siano diritti che non avrebbero dovuto
appartenergli. Perciò può essere che la legge che ha attribuito quei diritti sia una cattiva legge.
Altri affermano che leggi non opportune siano comunque ingiuste in quanto creano restrizioni
all’umanità. Di conseguenza la legge non è il criterio ultimo di giustizia, anzi può recare vantaggi a
qualcuno o imporre male a qualcun altro.

Entra poi in gioco un sentimento di vendetta, l’interesse per la sicurezza per preservarci dal male e dare
pieno valore ai beni. Questi sentimenti sono talmente intensi che la differenza quantitativa si trasforma in
qualitativa.

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JOSEPH DE MAISTRE

Considerations sur la France del 1796, Maistre sferra un attacco frontale all’idea stessa che si possa
scrivere una costituzione, dotando di nuove fondamenta la società. Nella sua visione, il peccato mortale
dei costituenti francesi è l’artificialismo: la pretesa di fare tabula rasa dell’esistente, progettando
istituzioni ispirate a principi astratti, validi in ogni tempo e luogo. Il tentativo dei costituenti di dare
giustificazioni del potere su basi laiche e razionali, logico sbocco dell’ateismo e del razionalismo, è per
Maistre sacrilegio.
Perciò la teorizzazione di diritti validi universalmente indipendentemente dalle specificità culturali e
storiche viene condannata come astratta e insensata.

I. L’uomo può modificare ogni cosa nella sfera della propria attività ma non crea nulla;
II. Le costituzioni libere sono nate o per circostanze fortuite o per mano di un autore che appare come
fenomeno;
III. Dio ci avverte della nostra debolezza e si riserva il diritto nella formazione dei governi;
IV. Le leggi non sono frutto della deliberazione ma sono atti costitutivi di leggi antecedenti;
V. Dio ha posto limiti all’attività umana, gli uomini non sono che circostanze;
VI. I diritti per popolo sono concessi dal sovrano ma i diritti di quest’ultimo non hanno né autori né
anno di nascita;
VII. Le concessioni del sovrano non dipendono da lui ma sono sempre state precedute da uno stato di
cose che le rendeva necessarie;
VIII. Più si scrive e più l’istituzione è debole. I diritti sono dichiarati solo quando attaccati. Le
numerose leggi scritte nascondono insidie;
IX. Nessuna nazione può darsi la libertà se non la possiede. E’ necessario non innovare se non molto
raramente;
X. E’ la provvidenza a mandare un uomo dotato per accellerare la creazione della costituzione. Essi
sono re oppure nobili, parla e si fa obbedire;
XI. Politica e religione si fondono assieme, e riuniscono elementi preesistenti nei costumi e nel
carattere dei popoli;
XII. La libertà è sempre un dono dei re;
XIII. Una qualsiasi assemblea non può costituire una nazione;
XIV. Gli antichi legislatori: non sono dotti, non scrivono e agiscono d’istinto e per impulso più che per
ragionamento;

Infine una costituzione fatta per tutte le nazioni non è fatta per nessuna. Le leggi vanno create sulla
popolazione, i costumi, la geografia, la politica, le ricchezze, le qualità della nazione.

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BENTHAM

E’ un razionalista che si ispira a Beccaria che si impegnò tutta la vita nella riforma legislativa.
Nelle anarchica fallacie vine criticata la nozione di diritti naturali per la sua presunta inconsistenza teorica
e per le sue implicazioni politiche anarchiche. Bentham sottopone li testo della Dichiarazione a una
puntigliosa analisi linguistica. Critica in particolare il lessico impreciso e richiama l’attenzione sulla
differenza tra ciò che di fatto è impossibile e ciò che viene giudicato moralmente sbagliato e ciò che è
illecito perché vietato dalla legge.
Critica inoltre la nozione di natura e di diritti naturali. Un diritto senza garanzia, per Bentham, non esiste.

ARTICOLO UNO

I. Gli uomini sono nati liberi: questo inizio contiene un errore evidente perché gli uomini nascono
in uno stato di soggezione. Il fanciullo si trova in una situazione di dipendenza continua a causa
della sua debolezza e dei suoi bisogni.
II. Tutti gli uomini rimangono liberi: questa proposizione può essere vera solo se in riferimento ai
selvaggi ma non agli uomini civilizzati che nascono sotto un governo, soggetti alle leggi. Gli
uomini sono schiavi in un senso e liberi in un altro, ovvero in rapporto alle leggi della natura e
alle leggi politiche. Le leggi della natura, sulle quali ciascuno ragiona a modo proprio, sono
immaginarie. l’anarchico nega l’esistenza della legge e ne respinge la validità.
III. Tutti gli uomini sono nati uguali nei diritti
IV. Tutti gli uomini rimangono uguali nei diritti: il tal modo l’apprendista ha il diritto di
comandare e punire il suo maestro. Le distinzioni sociali offro e tolgono, stabiliscono e
distruggono, affermano il principio di eguaglianza per far piacere ai fanatici e sfiorano il
principio delle distinte sociali per tranquillizzare i timidi.

ARTICOLO II

Lo scopo di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo.
Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all’oppressione.

Osservazioni:
I. Esistono diritti anteriori ai governi: l’unico significato che is possa dare all’espressione diritti
naturali. La prima è assolutamente falsa. Non vi sono diritti naturali anteriori al sorgere dei
governi, l’espressione diritto naturale è puramente immaginaria. Un diritto suppone una
garanzia, un godimento futuro. I diritti sono frutto delle leggi e della società.
II. Questi diritti non possono essere abrogati dai governi: unico significato della parola
imprescrittibile. Se non esistono diritti naturali allora cadrà anche la credenza dei diritti

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imprescrittibili. Più le leggi si avvicineranno alla perfezione e meno saranno soggette a

mutamenti, ma non vi devono essere leggi irrevocabili fin tanto che le vicende umane saranno
sottomesse a trasformazioni continue. Ogni diritto va considerato in sede separata valutandone
svantaggi e vantaggi.
III. I governi esistenti derivano la loro origine da una convenzione. I governi hanno cominciato
con una storia violenta e si sono stabiliti gradualmente con l’abitudine fatta eccezione per quegli
stati che si sono emancipati per conto proprio. La funzione del controllo non ha nessun valore, fa
nascere delle questioni che disorientano le menti e le allontanano dal centro della questione.

La seconda parte dell’articolo si riferisce alle libertà. Ma ogni diritto elencato sarà limitato dalle leggi
positive. L’opera di legislazione diventa allora impossibile in quanto questi diritti non possono essere
spezzati o costretti entro dei limiti. Se la libertà fosse illimitata allora non esisterebbe nessun diritto
poiché essi non possono esistere che a spese della libertà. Perciò tutte le leggi contrarie alla libertà, sono
contrarie al diritto naturale. Ad esempio affermare un diritto di proprietà senza stabilire i limiti entro cui si
può esplicare equivale ad un diritto universale, in cui ogni cosa è patrimonio comune. Si otterrebbe
l’effetto opposto, si distruggerebbe la proprietà privata.

GREGORIO XVI

L’atteggiamento delle gerarchie cattoliche nei confronti dei principi è stata fin da subito di rifiuto nel
1789. Pio VI pronuncia parole di condanna nei confronti dei diritti contrari alla religione e alla società.
Enciclica Mirari Vos pronunciata da Gregorio nel 1832 è un’implicita risposta alle aperture nei confronti
nella libertà religiosa e delle libertà di espressione, di stampa, associazione operate dalla rivista
l’AVENIR. Lamennais vede questa libertà come promozione dei messaggi cattolici nella società, ma
anche dei valori in sé, per tutta la società. Gregorio condanna proprio questa visione.

INDIFFERENTISMO. Gregorio non crede che con ogni fede si possa raggiungere l’eterna salvezza
umana, semplicemente conformandosi alle norme. Coloro che non professano la Fede cattolica sono
contro Cristo. Per la salvezza è necessario mantenere la fede cattolica integra e inviolata.
Contro anche la libertà di coscienza, stampa che divulga scritti di ogni genere. Libri malvagi e sospetti,
guasti e nocivi, che disseminano il male tra i credenti.

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KARL MARX

La questione ebraica è la risposta di Marx agli scritti di Bruno Bauer dedicati al problema della
concessione dei diritti civili e politici agli ebrei. Bauer mette in luce i limiti della tolleranza liberale che
concede il diritto di libero culto ma impone la domenica come giorno festivo. La soluzione della
questione ebraica per Bauer è la riduzione della religione a fatto privato.
Marx non è però soddisfatto di questa soluzione accusando Bauer di fermarsi alle apparenze, poiché il
vero problema è la disuguaglianza sociale.
La religione non è solo sintomo di alienazione (che trova origine nella sfera economico sociale) ma crea
anche una scissione tra l’appartenenza del credente a una comunità religiosa separata e quella di
cittadino (l’uomo dello stato civile vs l’uomo dello stato politico).
Le differenze di fatto continuano ad impedire il raggiungimento dell’eguaglianza sociale. I diritti
espressamente rivolti all’uomo e non al cittadino si rivelano per Marx funzionali solo all’individuo della
società civile: egoista, separato dall’uomo e dalla comunità.

Importante è l'emancipazione politica dell'ebreo, del cristiano, dell'uomo religioso in genere e

l'emancipazione dello Stato dall'ebraismo, dal cristianesimo, dalla religione in genere. Lo stato si
emancipa dalla religione emancipandosi dalla religione di stato, cioè quando lo stato come tale non
professa alcuna religione, riconoscendo piuttosto se stesso come Stato.
Il limite dell'emancipazione politica si rivela immediatamente nel fatto che lo Stato può liberarsi da un
limite senza che l'uomo ne sia realmente libero, che lo Stato può essere un libero stato senza che l'uomo
sia un uomo libero.
Ma il rapporto dello Stato con la religione e in particolare dello stato libero non è tuttavia altro che il
rapporto degli uomini che formano lo stato con la religione.
Ne consegue infine che l'uomo anche se per mezzo dello Stato si proclama ateo, rimane ancora sempre
legato alla religione. Egli riconosce se stesso solo per via, è sempre lo stato il mediatore tra l'uomo e la
libertà dell'uomo.

Con l'annullamento politico della proprietà privata non solo la proprietà privata non viene soppressa ma è
addirittura presupposta. Lo stato sopprime a modo suo le differenze di nascita, di formazione, di
professione dichiarando che questi ultimi non sono differenze politiche.
Marx si rivolge agli Ebrei dicendo che essi non possono emanciparsi politicamente senza abbandonare
completamente e coerentemente l'ebraismo, perciò l'emancipazione politica non è l'emancipazione umana.

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Distinguiamo allora i diritti dell'uomo dai diritti del cittadino. Fra questi diritti si trova la libertà di
coscienza e il diritto di praticare un qualsivoglia culto. Il privilegio della Fede viene espressamente
riconosciuto come Diritto dell'uomo o come la conseguenza di un diritto dell'uomo della Libertà.

● Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino 1791 articolo 10: nessun uomo deve essere
molestato per le sue opinioni anche religiose;
● Dichiarazione dei diritti dell'uomo 1789 articolo 7: Il libero esercizio dei culti diritto di
manifestare pubblicamente i propri pensieri e le proprie opinioni di riunirsi di praticare il
proprio culto;
● Costituzione della Pennsylvania articolo 9: tutti gli uomini hanno ricevuto dalla natura di
imprescrittibile diritto di adorare secondo l'ispirazione della propria coscienza e nessuno può
essere legalmente costretto ad aderire, a istituire o sostenere contro la sua volontà al culto o
Ministero religioso
● Costituzione del New hampshire articoli 5 e 6: dei diritti naturali alcuni sono per loro natura
inalienabili poiché non ve alcun equivalente Fra Questi rientrano i diritti di coscienza

I diritti dei cittadini non sono altro che diritti del membro della società civile cioè dell'uomo egoista
dell'uomo separato dall'uomo e dalla comunità.
In cosa consiste la libertà? Per l'articolo 6 la libertà è il potere che appartiene all'uomo di fare tutto ciò che
non nuoce ai diritti degli altri, mentre secondo la dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1791 la libertà
consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri. Il diritto dell'uomo alla libertà si basa non sul
legame dell'uomo con l'uomo ma piuttosto sull'isolamento dell'uomo dall'uomo
Articolo 16: il diritto di proprietà e quello che appartiene ad ogni cittadino di godere e disporre a suo
piacimento dei suoi beni, delle sue rendite, del frutto del suo lavoro e della sua operosità.
Il diritto dell'uomo alla proprietà privata e dunque il diritto di godere a proprio arbitrio, senza considerare
gli altri uomini del proprio patrimonio di disporre di esso è il diritto dell'egoismo. Questa libertà
individuale e la sua utilizzazione costituiscono il fondamento della società civile, non c'è la propria
realizzazione ma piuttosto il limite della sua libertà.

Che cos'è la sicurezza? Secondo l'articolo 8 la sicurezza consiste nella protezione accordata dalla società
ad ognuno dei suoi membri per la conservazione della sua persona, dei suoi diritti e della sua proprietà.
La sicurezza in più alto concetto sociale della società civile il concetto della polizia che esiste unicamente
per garantire a ciascuno dei suoi membri la conservazione della sua persona dei suoi diritti della sua
proprietà. La sicurezza è piuttosto la garanzia del suo egoismo.

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VON HAYEK

Il principale obiettivo polemico di Law legislation and Liberty è il costruttivismo, termine con il quale
Hayek intende l'atteggiamento mentale di chi ritiene possibile e desiderabile progettare la società secondo
un piano deliberato. Al costruttivismo, Hayek contrappone una visione evoluzionistica della genesi delle
istituzioni giuridiche sociali come risultato dello stratificarsi nel tempo di regole consuetudinarie.
Questa dicotomia corrisponde in Hayek a quella tra due diversi modelli di origine, ovvero l'ordine
costruito deliberatamente (Taxis), proprio delle organizzazioni, e l'Ordine spontaneo (Cosmos) tipico del
mercato, risultante dall'interazione di individui che agiscono ciascuno per il perseguimento dei propri fini.
Il primo si regge su norme di organizzazione che prescrivono precisi comportamenti a soggetti specifici
mentre il secondo ricorre prevalentemente a norme di condotta consistenti in divieti generali e astratti.
La tesi fondamentale di Hayek è solo un ordine spontaneo è compatibile con la società libera intendendo
per libertà la possibilità che ciascun individuo ha di perseguire i propri scopi entro i limiti posti dalla
legge. L'argomento di Hayek sembra valere per un solo diritto ovvero il diritto al lavoro. Questo, se è
inteso come pretesa da parte del singolo disoccupato di ottenere un posto di lavoro risulta in effetti non
esigibile in una società basata sull'economia di mercato.

La transizione da una concezione negativa della Giustizia definita da regole di comportamento

individuale a una concezione positiva che impone alla società di provvedere affinché gli individui abbiano
determinate cose, è spesso condizionata dall’enfasi posta sui diritti dell'individuo.
Il termine diritto ha senso soltanto se ogni norma di mera condotta individuale crea un corrispondente
diritto degli individui.
Non ha senso parlare di diritto come pretesa nei confronti di un ordine spontaneo, quale la società, se non
si vuole applicare che qualcuno abbia il dovere di trasformare quel Cosmos in un'organizzazione e quindi
assumersi il potere di controllare i risultati. L’esistenza di un'organizzazione obbligatoria di governo e
delle sue norme crea una pretesa in nome della Giustizia a partecipare ai servizi forniti dal governo e può
persino giustificare la pretesa di partecipare su di una base egualitaria alla determinazione di quel che
esso dovrebbe fare. Questo però non Fornisce la base per rivendicare che il governo si prenda cura
materialmente di tutti.

Essi lasciano totalmente irrisolto il problema se l'organizzazione per la coercizione chiamata governo
possa essere usata secondo giustizia per determinare la particolare posizione materiale dei diversi
individui e gruppi.

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Oltre ai diritti negativi e a quelli positivi si sono aggiunti dei nuovi diritti umani positivi economici e
sociali per i quali si reclama una dignità uguale o Superiore.
Naturalmente non ha senso descriverli come pretese nei confronti della società perché la società non può
agire, pensare, valutare, o trattare nessuno in modo particolare. Se bisogna esaudire le richieste l'ordine
spontaneo chiamato società deve essere sostituito da un’organizzazione diretta razionalmente quindi il
mercato come Cosmos andrebbe costituì sostituito da una taxis in cui membri dovrebbero fare ciò che
loro ordinato. Ne consegue che i vecchi diritti civili e i nuovi Diritti Sociali ed economici non possono
essere raggiunti contemporaneamente, anzi sono di fatto incompatibili. I nuovi diritti non possono essere
imposti per legge senza distruggere contemporaneamente quello ordine liberale a cui tendono i vecchi
diritti civili.
Il maggiore impulso della nuova tendenza venne dalla proclamazione delle quattro libertà del presidente
Franklin Roosevelt cioè libertà dal bisogno, dalla paura, dalle vecchie libertà di pensiero e libertà di culto.
Questo documento è apertamente un tentativo di fondere diritti della tradizione liberale occidentale con la
concezione completamente diversa derivante dalla rivoluzione marxista russa. Vengono aggiunti alla lista
dei diritti civili classici, in queste clausole addizionali ad ognuno in quanto membro della società è
assicurato il soddisfacimento di richieste positive di benefici particolari senza imporre
contemporaneamente a qualcuno il dovere o l'onere di fornirli.

KANT

Il modello ideale di costituzione civile che Kant delinea in questo saggio, si fonda Invece sul diritto
naturale alla libertà che nella Metafisica dei costumi verrà presentato come l'unico diritto originario. Tale
diritto che consiste nella possibilità di perseguire qualsiasi scopo senza danneggiare gli altri, trova
protezione nell'ambito dello stato civile dove la legge coattiva limita la libertà di ciascuno facendola
coesistere con quella degli altri. Di qui la doverosità morale di dar vita allo Stato attraverso il contratto
come condizione di possibilità di una convivenza civile tra uomini liberi.
Kant concepisce la libertà come un diritto non solo inviolabile ma indisponibile a cui nessuno può
rinunciare neanche volendo, se non al prezzo di decadere a livello di animale domestico.
Lo Stato paternalistico è ciò che Kant giudica la forma più subdola di dispotismo.
Il secondo principio dello Stato secondo ragione è l'eguaglianza di tutti gli uomini in quanto sudditi. Tutti
coloro che sono sottoposti al potere coattivo dello Stato devono godere degli stessi diritti.
Il sovrano però rimane per Kant al di sopra della legge e l'ipotesi dell'esistenza di un diritto di resistenza
in capo i sudditi e categoricamente esclusa.

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Il terzo principio stabilisce l'indipendenza di ogni membro del corpo comune in quanto cittadino. Kant
parla di padronanza di sé ossia la capacità di compiere scelte autonome facendosi guidare dalla ragione, di
tale capacità ne sono naturalmente privi le donne i bambini.
Questa previsione fa di Kant un pensatore liberale ma non Democratico.

Contro hobbes
In una società il contratto di instaurazione di una costituzione civile è diverso dal principio della sua
istituzione. L’unione riguardo ad ogni rapporto esterno degli uomini in generale che non possono evitare
di influire reciprocamente fra loro e dovere primo e incondizionato.
Lo stato civile è fondato sui seguenti Principi a priori:
I. La libertà di ogni memebro della soietà come uomo. E’possibile per un individuo ricercare la
propria felicità sottostando alle leggi universali ovvero quelle leggi che permettono di non ledere
la libertà altrui. Non è paterno ma patriottico quel governo che hai pensato solo per uomini capaci
di diritti. Patriottico è appunto quella atteggiamento di pensiero secondo cui nello stato ognuno
considera il corpo comune come il grembo materno.

II. L'uguaglianza di ogni membro con ogni altro come suddito: ogni membro del corpo comune a
verso ogni altro diritti Dai quali solo il capo di tale corpo come un escluso ovvero sovrano che ha
il potere di costringere senza essere sottoposto a sua volta leggi coattive. Ogni membro deve poter
raggiungere dal punto di vista del ceto ogni grado nel corpo comune grazie al suo talento e la sua
curiosità la sopporto la sua fortuna e gli altri sudditi non possono essere lì del tralcio con la
prerogativa ereditaria al fine di tenere in eterno sottomessi lui e la sua discendenza.
Da questa eguaglianza non può neanche decadere nessun uomo che io allo stato giuridico di un
corpo comune se non a causa di un suo proprio delitto ma mai per mezzo di un contratto o per
mezzo di un atto di guerra.
III. Indipendenza di ogni membro di un corpo comune come cittadino: tutti coloro che sotto leggi
pubbliche già esistenti sono liberi e uguali non sono tuttavia da considerare come uguali nel dare
queste leggi.
Guardare contratto originario.
Colui che in questa legislazione ha il diritto di voto si chiama cittadino. È necessario però che tutti coloro
che hanno questo diritto di voto si accordino su questa legge della Giustizia pubblica, altrimenti tra quelli
che non sono d'accordo i primi nascerebbe un conflitto giuridico che a sua volta avrebbe ancora bisogno
di più alto principio giuridico per essere risolto.

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LOCKE

Anche Locke parte dall'ipotesi dello stato di natura non più concepito come uno stato di guerra di tutto
contro tutti ma come una condizione in cui individui liberi ed eguali convivono pacificamente senza
essere soggetti ad un'autorità Superiore
la legge di natura stabilisce che nessuno deve recare danno agli altri nella vita Nella salute nella libertà o
nei possessi
prima dello Stato per Locke esistono Dunque diritti e doveri conoscibile attraverso l'uso della ragione È
una legge che stabilisce il confine tra il tuo è il mio il giusto e l'ingiusto
lo stato di natura inizialmente Pacifico si tramuta così in uno stato di guerra da cui è necessario uscire
accordandosi per istituire un potere super partes incaricato di proteggere diritti naturali degli individui.
Entrando nello stato civile le persone rinunciano al diritto di farsi giustizia da sole che viene trasferito un
giudice al di sopra delle parti ma conservano tutti gli altri diritti ovvero quello alla vita alla libertà e
soprattutto alla proprietà il diritto che per lo accompagna tutti gli altri.
nello scatolo che hanno lo stesso Parlamento titolare del potere supremo vincolato a rispettare i diritti dei
sudditi conformandosi ai dettami della legge naturale che continua ad essere valida anche dopo l'uscita
dallo stato di natura.

Il potere legislativo non è soltanto il potere supremo della società politica, ma rimane sacro immutabile
nelle mani in cui la comunità l’ha collocato, e l'Editto di un'altro in qualunque forma si è concepito o da
qualunque potere si è appoggiato non può avere il valore l'obbligazione di una legge.

i. il potere legislativo In primo luogo non è né può essere assolutamente arbitrario sulle vite sugli
avari del Popolo. è un potere che non ha altro fine che la conservazione e perciò non può mai
avere il diritto di distruggere l'edera schiavi o impoverire intenzionalmente i sudditi. Obbligazioni
della legge di natura non cessano nella società ma In molti casi diventano più cattive, è permesso
delle leggi umane hanno connesse con 6 penalità note a costringere ad osservarle. così la legge di
natura sussiste come una norma interna per tutti gli uomini
ii. L'autorità legislativo Suprema non può assumersi il potere di governare con decreti estemporanei
da arbitrare, ma è tenuta a dispensare la giustizia ea decidere intorno ai diritti dei sudditi, con leggi
promulgate e fisse e giudici autorizzati conosciuti. Gli uomini si riuniscono in società Così da
avere la forza unità a garantire difendere le loro proprietà.
iii. Il potere dominante deve confermare in base a leggi dichiarate conosciute, e non in base a ordine
estemporanee decisioni determinate. Questo pericolo non sussiste nel governo in cui legislativo

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risiede intervento in parte in assemblea che sono variabili, i cui membri, lo scioglimento
dell'assemblea, sono soggetti alla legge comune del loro paese, lo stesso modo che gli altri.
iv. Il principe e il Senato non possono mai avere il potere di prendere per sè interamente o
parzialmente la proprietà dei sudditi senza il loro consenso, perché cioè in realtà significherebbe
non lasciare loro proprietà alcuna.
v. Il legislativo non può trasferire il potere di fare leggi in altre mani, perché dal momento che non è
un potere delegato del Popolo coloro che l'hanno non possono passarla ad altri. tanto il popolo può
fissare la norma della società politica e lo fa costituire Il legislative designare In che mani deve
essere. il potere legislativo in quanto è derivato dal popolo per una concessione e un'istituzione
positiva e volontaria Non può essere diverso da quello che quella concezione positiva trasmesso.
vi. Il legislatore deve governare secondo leggi stabilite promulgate, che non abbiano a variare nei casi
particolari, Ma seguono una regola sola per i ricchi e per i poveri per il favorito la corte per il
contadino al campo. queste leggi non devono avere In definitiva Altamira e altro fine che il bene
del popolo. esso non deve lavare tasse sulla proprietà del Popolo senza il consenso del Popolo dato
da esso o dai suoi deputati. il legislativo ne deve ne può trasferire il potere di fare leggi ad altre
collocarle male diverse da quello in cui a posto il popolo.

Quali sono i limiti del potere del parlamento? Sono 4

THOMAS PAINE

Nei due volumi dei Diritti dell'uomo, Thomas Paine reduce dal aver partecipato attivamente alla
rivoluzione americana, e a quella francese, replica la tesi esposta da Burke in riflessioni sulla rivoluzione
in Francia. Nel rispondere a Burke, mette in discussione l'autorità del passato mostrando la fallacia in cui
cadono le giustificazioni di tipo storico, sempre costrette a scegliere la tradizione di cui dichiararsi eredi.
La rivoluzione francese viene da lui concepita come ritorno ai principi di eguaglianza e libertà che Dio
aveva stabilito al momento della creazione e che la ragione umana scopre se non si fa penetrare dalle
nebbie della superstizione.
L'assemblea nazionale francese gli appare allora come la perfetta traduzione empirica del contratto sociale
teorizzato da Locke e dal giusnaturalismo seicentesco.
Paine mostra in ogni caso di avere ben chiara la distinzione tra potere Costituente, incaricato di scrivere la
carta fondamentale, i poteri Costitutivi, che si esercitano in conformità a questa.

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Un aspetto meno noto del pensiero di Paine sta nella sua attenzione per la dimensione delle effettività dei
diritti, particolarmente evidente nel secondo volume dei diritti dell'uomo. Progetta un modello di Stato
interventista che garantisce i diritti sociali all'istruzione, alla sussistenza e alla previdenza, da finanziarsi
attraverso un sistema di tassazione progressiva.

La vana presunzione di governare dalla tomba era più ridicole oltraggioso di tutte le tirannidi. Ogni
generazione è e deve essere in grado di affrontare tutte le decisioni richieste dalle circostanze del suo
tempo. Si deve provvedere vivi e non ai morti. Quando l'uomo cessa di vivere, la sua forza e sui bisogni si
estinguono con lui, e poiché non fa più parte nelle fare di questo mondo, egli non ha più neanche l'autorità
per decidere chi dovrà governarlo, e come dovrà essere organizzato in vista del suo governo. Al contrario
Burke afferma l'autorità dei morti sui diritti e sulla libertà dei vivi.
L'errore di coloro che ragionano basandosi su precedenti tratti dall'antichità è di non risalire abbastanza
indietro nel passato. Se risaliamo ancora più a dietro nel tempo, scopriremo un'opinione ed una pratica
corrente diametralmente opposte, e si possono addurre mille autorità di questo genere che si
contraddicono una dopo l'altra. Ma non si può risalire alla creazione dell'uomo parlando di diritti poiché
vi sono stati dei governi saliti dal nulla che si sono imposti con la forza e si sono dati con presunzione a
disfare l'uomo.
Tutte le storie della creazione, tutti i racconti tradizionali concordano però nello stabilire uno stesso
ordine, di conseguenza tutti nascono uguali e con uguali diritti naturali, come se la specie si perpetuasse
per creazione anziché per generazione.

L'uomo non è entrato nella società per trovarsi in una condizione peggiore per avere meno diritti di quanti
ne avesse prima, ma perché si fossero meglio protetti. I diritti naturali dell'uomo sono il fondamento di
tutti i suoi diritti civili. Sono diritti naturali quelli che spettano l'uomo in virtù della sua esistenza. A
questo genere appartengono tutti i diritti intellettuali o diritti della mente e anche tutti quei diritti di agire
come individuo per il proprio benessere, per la propria felicità, che non siano lesivi dei diritti naturali
altrui.
Conclusioni: ogni diritto civile nasce da un diritto naturale. Il potere civile è composto dall'insieme di
quella classe dei diritti naturali dell'uomo che nell'individuo diviene insufficiente sotto il rispetto del
potere, ma che diviene adeguate agli scopi di ognuno. Il potere non può essere usato per violare diritti
naturali che l'individuo conserva.

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Dire che il Governo è un contratto tra coloro che governano e coloro che sono governati è stato
considerato un notevole passo avanti verso l'affermazione dei principi di libertà. Perciò deve essere che
gli individui stessi concludere un patto gli uni con gli altri per formare un governo.
Che cos'è la costituzione? non è sufficiente adottare un termine bisogna anche determinare non si finisce
un significato univoco per esso. Non ha un'esistenza ideale ma reale e dovunque non possa essere esibita
in una forma visibile non esiste. la Costituzione precede il governo e il governo non è che una sua
creatura. La costituzione di un paese non è un atto del suo governo ma del popolo che costituisce il
governo. Il tribunale non fa le leggi ne può modificarle, essa si limita ad agire in conformità alle leggi
vigenti e il Governo è allo stesso modo governato dalla costituzione.
L'attuale assemblea nazionale francese è un contratto sociale. La presente ha l'autorità di formare una
costituzione, le assemblee future avranno quella di emanare leggi in osservanza dei principi e delle forme
prescritte da questa la Costituzione indicherà i modi in cui essi dovranno essere portati, senza lasciare
questo compito al potere discrezionale del futuro governo.
Un governo basato sui principi su cui si sono istituiti i governi costituzionali, sorti della società, non può
avere il diritto di modificare se stesso, se lo avesse sarebbe arbitrario.

I Diritti dell'uomo 2, applicazione pratica dei principi

Qualunque sia la formula costituzione del governo, esso non deve avere altro soggetto che la felicità
generale. Il linguaggio abituale ha classificato la condizione umana sotto le due categorie di vita civile e
vita incivile: alla prima ha associato la felicità e l'opulenza, alla seconda la miseria e gli stenti.

Il primo passo pratico verso un miglioramento consisterebbe nell’abolire interamente le tasse per i poveri
e istituire al loro posto una remissione per un importo doppio del loro ammontare attuale. Questa cifra
equivarrebbe ad una riduzione del debito pubblico e di conseguenza l'intera spesa sostenuta per la guerra
contro l'america. Quello che Paine propone è quello di pagare a ogni famiglia indigente 4 sterline l'anno
per ogni figlio minore di 14 anni, da detrarre dalle tasse in sovrappiù e sostituzione della tassa per i
poveri, e obbligare inoltre genitori a mandare i figli a scuola perché imparino a leggere, scrivere e far di
conto. Si bandisce così l'ignoranza dalla nuova generazione in seguito di migliorare numero dei poveri,
perché le loro capacità saranno maggiori, grazie all'aiuto dell’istruzione.
Per quanto riguarda gli anziani si può dividere la l'età avanzata in due categorie la mezza età che inizia a
50 anni è la vecchiaia che comincia a 60. A quell'età un uomo non dovrebbe più avere bisogno di lavorare,
almeno non per necessità immediata. Per provvedere a questi a tutti gli altri accidenti che si possono

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verificare, stabilisco che il numero delle persone che ad un certo punto della loro vita troveranno
necessario ed opportuno farsi sostenere meglio di quanto non possono da soli ed hanno inoltre il diritto di
chiedere assistenza.

HEGEL

L’Hegel delle “Lezioni” appare come un avversario del contrattualismo, un critico dell’astrattezza
dell’illuminismo. Il senso della critica hegeliana all’individualismo liberale si chiarisce ne i Lineamenti
della filosofia del diritto dedicati alla polizia.
Hegel prevede un intervento attivo della polizia incaricata di garantire una certo grado di sicurezza
sociale e un diritto all’istruzione, alla salute dei minori, all’educazione.
Egli si confronta con teorie che vedono il diritto proprietà come un qualcosa di assoluto, sacro e
inviolabile, mostrando come si tratti di un diritto potere virtualmente lesivo di diritti ben più essenziali
come il diritto alla vita, al benessere e alla salute.

Bisogno estremo come la fame: l’uomo ha diritto di violare la proprietà di un altro, purché lo faccia in
un contenuto limitato. Nel sistema dei bisogni la sussistenza e il benessere di ogni singolo sono un
possibilità. Ma il diritto che è reale implica che vengano soppresse le accidentalità ostili all’uomo o ai
fini, con la realizzazione quindi della tranquilla sicurezza della persona e della proprietà.
Solo in un popolo avanzato sorge la polizia, in un popolo arretrato domina ancora la rozzezza per
quanto riguarda i concetti di diritto e illecito.
La polizia deve provvedere alle strade, all’illuminazione, a ponti, alle condizioni igienico sanitarie. Per
quanto riguarda la merce è necessario sottoporle ad un esame, poiché hanno diritto a guadagnarsi da
vivere e allo stesso tempo i cittadini hanno il diritto di avere dei prodotti adeguati.

La famiglia è la totalità sostanziale cui spetta di provvedere ai mezzi di appagamento, le capacità per
potersi guadagnare il patrimonio, sussistenza e sostentamento. Ma la società strappa l’individuo da
questo legame riconoscendo le persone come autonome. Così il figlio è diventato figlio della società
civile la quale ha il diritto e il dovere di esercitare un’influenza sull’educazione e perciò predisporre
servizi e istituzioni. Essa ha inoltre il dovere di tutelare tutti coloro che distruggono la sicurezza
propria e della propria famiglia. Obbligano i genitori a mandare i figli a scuola, se ciò non venisse
rispettato, la società civile ha il dovere e diritto di subentrare.
Le leggi più eccellenti sono quelle che prescrivono ciò che gli uomini fanno spontaneamente.

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KELSEN

Kelsen adotta una visione giuspositivistica secondo la quale gli unici diritti soggettivi di cui ha senso
discutere sono i diritti positivi. Un diritto soggettivo per lui è il corrispettivo di un dovere e la
possibilità giuridica di mettere in moto la sanzione. Consente perciò di promuovere un’azione
giudiziaria a tutela di un proprio interesse.
Il diritto soggettivo segue sempre quello oggettivo, tra i primi troviamo i diritti politici, che sono una
forma di partecipazione alla creazione di norme; non rientrano però forme di diritto penale.

Il diritto soggettivo in senso stretto

Diritto come anche dovere. La lingua inglese favorisce questo dualismo coi termini law e right. Solo il
diritto oggettivo viene riconosciuto come una regola o norma mentre il diritto soggettivo è inteso come
un interesse o volontà resa effettiva dall’ordinamento giuridico.
In origine vi erano solo i diritti soggettivi come la proprietà, e soltanto successivamente vennero
introdotti quelli oggettivi ovvero l’ordinamento dello stato. E’pertanto errata la visione secondo cui i
diritti soggettivi non sono altro che emanazioni del diritto oggettivo. L’ordinamento giuridico li
garantisce ma non li crea. L’ordinamento perciò non può nemmeno abolire i diritti soggettivi esterni.
Il carattere giuridico non è percepibile dai sensi.
Un diritto soggettivo è una norma giuridica nel suo rapporto con l’individuo il quale, perché la
sanzione venga eseguita, deve esprimere in tal senso una volontà.

Il diritto soggettivo come tecnica giuridica specifica

Un procedimento penale non può venir iniziato dalla persona i cui interessi sono stati direttamente
offesi dall’illecito. E’ una qualche autorità pubblica che è competente nel promuovere l’azione
necessaria.

Parliamo ora di diritti politici, ovvero la possibilità offerta al cittadino di prendere parte al governo.
Questa partecipazione è una caratteristica della democrazia, la quale si distingue dall’autarchia. Essa
può essere diretta o indiretta. Diritto di voto e possibilità di appellarsi a tribunali speciali.

MARITAIN

L’uomo e lo stato fu pubblicato nel 1952 negli stati uniti. La teoria dei diritti qua esposta è il frutto di
un lungo percorso di avvicinamento del filosofo cattolico ai diritti della tradizione liberale e ad una
confezione laica dello stato. Cruciale fu la sua partecipazione alla conferenza generale dell’unesco del
1947, dove espresse piena adesione alla redazione di una dichiarazione universale dei diritti umani.

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Egli contrappone la vera concezione dei diritti umani fondata sulla filosofia del diritto antico e
medievale alle concezioni illuministe. Se intesi come diritti dell’uomo allora sono iscritti nella
concezione cristiana della dignità umana.

L’uomo e lo stato
Prende parte al progetto di redazione della Dichiarazione universale dei diritti umani enfatizzando
l’importanza di raggiungere un accordo pratico sul riconoscimento di una lista di diritti, al di là delle
divergenze filosofiche sul modo di giustificarli. Egli contrappone la vera concezione dei diritti umani,
fondata sulla filosofia del diritto naturale antica e medievale, dalle concezioni laiche e illuministiche
colpevoli di divinizzare la ragione. Vede la legge naturale come espressione della legge eterna,
accessibile a tutti gli uomini non attraverso la ragione dimostrativa ma per inclinazione.
Uomini divisi da opposte concezioni teoriche possono giungere a un accordo puramente pratico circa
l’enumerazione dei diritti umani Come ha dimostrato la dichiarazione internazionale dei diritti
pubblicata dalle Nazioni Unite nel 1948 non è certamente facile ma possibile stabilire una
formulazione comune di conclusioni pratiche, o in altri termini, dei diversi diritti che l’uomo possiede
nella sua esistenza individuale e sociale. Sarebbe comunque futile però cercare una comune
giustificazione razionale di queste conclusioni pratiche o di questi diritti. Siamo di fronte a un
paradosso: le giustificazioni razionali sono indispensabili, e allo stesso tempo sono impotenti a creare
un accordo fra gli uomini, in quanto sono fondamentalmente diverse.
Il problema filosofico riguarda il fondamento razionale dei diritti umani Per quanto riguarda i Diritti
umani, ciò che maggiormente importa al filosofo è la questione dei loro fondamenti razionali. La storia
dei diritti dell’uomo è legata alla storia della legge naturale, e il discredito che per un certo tempo il
positivismo ha gettato sull’idea di legge naturale ha determinato un pari discredito anche per l’idea dei
diritti dell’uomo. A partire dal diciassettesimo secolo ci si era messi a concepire la natura e la ragione
come delle divinità astratte in un cielo platonico. Per un fatale equivoco la legge naturale, che è
interiore all’essere delle cose come lo è la loro stessa essenza, fu concepita secondo il modello di un
codice scritto applicabile a tutti, di cui ogni giusta legge dovrebbe essere una trascrizione, e che
determinerebbe le norme della condotta umana con dei decreti supposti come prescritti dalla natura e
dalla ragione, ma in realtà arbitrariamente e artificialmente formulati. Questa filosofia conduce dopo
Rousseau e Kant a trattare l’individuo come un dio e a fare di tutti i diritti che gli vengono attribuiti dei
diritti assoluti e illimitati di un dio.

La legge naturale
La filosofia dei diritti della persona umana è fondata sul concetto della legge naturale considerata in
prospettiva ontologica e in quanto trasmette attraverso le strutture e le esigenze essenziali della
natura creata la sapienza dell’autore dell’essere. Il concetto risale a Grozio ma non solo, Suarèz e de
Vitoria, san Tommaso d’Aquino.

I diritti dell’uomo e la legge naturale

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La stessa legge naturale che stabilisce i nostri doveri fondamentali e in virtù della quale ogni giusta
legge ha forza obbligante, è altresì la legge che ci assegna i nostri diritti fondamentali. La legge
naturale, ossia la normalità di funzionamento della natura umana, conosciuta tramite una conoscenza
per inclinazione, non è legge obbligante in coscienza se non perché la natura e le inclinazioni di essa
manifestano un ordine della ragione divina.

NORBERTO BOBBIO

L’età dei diritti

Norberto Bobbio ne l’età dei diritti giunge a una conclusione simile a Maritain: il problema di fondo
relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli. La
massima espressione storica di questa posizione è stata il giusnaturalismo, con la sua pretesa di
giustificare i diritti a partire dalla presunta esistenza di un ordine naturale e oggettivo, attingibile
attraverso la ragione o l’intuizione. Bobbio mostra che col mutare delle epoche e delle sensibilità sono
state considerate naturali e razionalmente fondate le pretese più diverse. Libertà e uguaglianza per un
anti cognitivista come Bobbio si assumono ma non si dimostrano. Nel suo scritto difende i valori della
libertà, della pace, dell’autodeterminazione democratica. Giustifica la libertà religiosa e la libertà di
pensiero laicamente, proprio a partire dalla constatazione dell’irriducibile pluralità delle concezioni
religiose, etico-politiche…

Sul fondamento dei diritti dell’uomo

Nel saggio discute tre argomenti: il senso del problema che ci siamo posti sul fondamento dei diritti
dell’uomo; se un fondamento assoluto sia possibile; se sia anche desiderabile. Quando ci poniamo il
problema del fondamento dei diritti dell’uomo affrontiamo un problema di diritto razionale o critico, se
si vuole di diritto naturale in senso ristretto.
Presupposto: i diritti umano sono desiderabili, cioè fini meritevoli di essere perseguiti. Illusione: tutti i
giusnaturalisti credettero di aver messo certi diritti al riparo di ogni possibile confutazione derivandoli
direttamente dalla natura dell’uomo, ma come fondamento assoluto di diritti irresistibili la natura
dell’uomo dimostrò di essere molto fragile. Kant aveva ridotto i diritti irresistibili a uno solo assoluto,
ragionevolmente, la libertà, ma cos’è la libertà?
Questa illusione non è più possibile oggi. Sollevo quattro difficolta: cosa sono i diritti dell’uomo?
Spettano all’uomo in quanto uomo. Sono quelli il cui riconoscimento è condizione necessaria per il
perfezionamento della persona umana oppure per lo sviluppo della civiltà. Il fondamento di diritti di
cui si sa soltanto che sono condizioni per le attuazioni di valori ultimi è l’appello a questi valori ultimi.
I diritti umani costituiscono una classe variabile come la storia di questi ultimi secoli mostra a
sufficienza. L’elenco dei diritti umani muta col mutare delle condizioni storiche. La constatata pluralità
delle concezioni religiose e morali è un fatto storico, anch’è esso soggetto a mutamento. Il relativismo,

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che deriva da questa pluralità, è anch’esso relativo. E proprio questo pluralismo è l’argomento più forte
a favore di alcuni dei diritti dell’uomo.
Se fossimo convinti della riducibilità di questa pluralità molti dei diritti umani come quello di libertà
religiosa non esisterebbero.
Fra i diritti umani vi sono diritti con status diversi; alcuni valgono in ogni situazione e per tutti gli
uomini indistintamente: sono quei diritti che si chiede non vengano limitati mai. I diritti limitati a una
categoria sono i diritti privilegiati, non vengono posti in concorrenza con altri diritti anch’essi
fondamentali.
I diritti fondamentali vengono in concorrenza con altri diritti fondamentali e richiedono una scelta.
Non si può affermare un nuovo diritto in favore di una categoria di persone senza sopprimere qualche
vecchio diritto di cui beneficiavano altre persone. In molti casi la scelta è dubbia e richiede di essere
motivata, tanto il diritto che si afferma quanto quello che si nega hanno le loro buone ragioni di
esistere.
Due diritti fondamentali ma antinomici non possono avere gli uni e gli altri un fondamento assoluto.
Storicamente l’illusione del fondamento assoluto di alcuni diritti stabiliti è stata di ostacolo
all’introduzione di nuovi diritti, che erano per alcune parti incompatibili. Ritengo sia quindi
improponibile una ricerca del fondamento assoluto dei diritti dell’uomo.
Che esista una crisi dei fondamenti è innegabile, bisogna prenderne atto senza tentare di superarla
cercando altro fondamento assoluto da sostituire a quello perduto.

DWORKIN
I diritti presi sul serio

Rimprovera al giuspositivismo di ridurre il diritto all’insieme delle norme prodotte dal legislatore.
Questo modo di concepire il diritto non permette di rendere conto del reale funzionamento degli stati
costituzionali, del ruolo che vi svolgono le corti spesso chiamate a interpretare le leggi alla luce di
principi che esprimono i valori morali in cui una comunità si riconosce. La nozione di principio si
contrappone a quella di regola: le regole sono norme immediatamente applicabili, due regole
contrastanti non sono egualmente valide. Più principi invece esprimono valori egualmente validi che
devono però essere soppesati e bilanciati a seconda del caso a cui si applicano. I principi sono per
Dworkin la traduzione giuridica di norme morali.

Regole, principi e policies

Principio: insieme di standard diversi dalle regole; requisito di giustizia o di qualche altra dimensione
della morale; policy: standard che stabilisce un obiettivo da raggiungere, miglioramento di carattere

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economico, politico o sociale nella vita di una comunità; le regole sono applicabili nella forma del tutto
o niente; se i fatti previsti dalla regola si realizzano la regola è valida, in tal caso la risposta che fornisce
deve essere accettata.

I principi hanno una dimensione che le regole non hanno: quella del peso o dell’importanza. Quando i
principi si intersecano, chi deve risolvere il contrasto dovrà prendere in considerazione il peso relativo di
ognuno. Rimarrà sempre una questione controversa quella di un principio o una policy che siano più
importanti di un’altra. Le regole non hanno questo aspetto, sono funzionalmente importanti o irrilevanti.
Una norma giuridica può essere più importante di un’altra a seconda che abbia un maggiore o minore
ruolo nel regolare il comportamento. Se due regole sono in contrasto una delle due non può essere una
regola valida, per decidere quale sia quella valida occorre basarsi su considerazioni che stanno al di là
delle regole stesse. Non sempre è chiaro dalla forma di uno standard se si tratti di una regola o di un
principio.

Attivismo giudiziario e moderazione giudiziaria: il primo rivisita di volta in volta i principi alla luce di
ciò che la corte ritiene essere una nuova visione morale e giudicare di conseguenza gli atti; il secondo
implica che i tribunali dovrebbero permettere il mantenimento delle decisioni prese dagli altri settori
dell’apparato statale anche quando queste siano in contrasto con il modo di sentire dei giudici riguardo
ai principi previsti dalle dottrine costituzionali generali.

FERRAJOLI
Principia iuris

La sua è una teoria del diritto rigorosamente giuspositivista. La definizione di diritti fondamentali che
egli enuncia nei principia iuris lo dimostra: insieme di diritti ascritti universalmente a tutti in quanto
persone naturali capaci di agire. (persona naturale è intesa come uno status giuridico conferito dal
diritto positivo – individui adulti con la capacità di agire, in molti casi sono esclusi donne e schiavi). In
sistemi nomo dinamici come gli ordinamenti di diritto positivo, in cui le norme sono prodotte e non
dedotte da principi superiori. La teoria del diritto può stipulare una definizione il più possibile chiara e
precisa del concetto di diritti fondamentali, può identificare i tratti formali e strutturali grazie ai quali è
giusto che siano tutelati dal diritto positivo quelle aspettative da esso riconosciuti e stabiliti come
fondamentali. Il primo tratto è il carattere universale dell’imputazione di tali diritti – spettano a tutte le
classi di soggetti a differenza dei diritti patrimoniali. E’ comunque un’universalità relativa, non tutti i
diritti fondamentali spettano a tutti gli esseri umani e non tutti gli esseri umani sono titolari dei
medesimi diritti fondamentali. I diritti fondamentali sono i diritti di cui tutti sono titolari in quanto

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persone naturali o in quanto cittadini oppure ove si tratti di diritti potestativi in quanto capaci d’agire o
cittadini capaci d’agire. principio: i diritti fondamentali sono diritti soggettivi, interessi giuridicamente
protetti in forma di aspettative positive o negative spettanti solo alle persone naturali. principio: i
diritti fondamentali sono universali cioè spettanti a tutti in condizioni di uguaglianza.

Diritti fondamentali

Nei sistemi nomo dinamici di diritto positivo l’esistenza o l’inesistenza di una situazione giuridica,
ossia di un obbligo o di un divieto o di un permesso o di un’aspettativa giuridica, dipende
dall’esistenza di una norma positiva che lo prevede, la quale a sua volte non è dedotta da quella di altre
norme, ma è indotta quale fatto empirico dall’alto della sua produzione. E’ben possibile che dato un
diritto soggettivo non esista l’obbligo o il divieto corrispondente a causa dell’indebita inesistenza della
norma che lo prevede; così come è possibile che dato un permesso esista il divieto del medesimo
comportamento a causa dell’indebita esistenza della norma che lo prevede. E’possibile che in un
sistema di diritto positivo esistano antinomie, ossia contraddizioni tra norme.

Analogamente è possibile che non esista l’obbligo o il divieto correlativo a un diritto soggettivo, o che
non esista l’obbligo di applicare la sanzione in caso di violazione degli uni e dell’altro. Che esistano in
poche parole lacune primarie per la mancata stipulazione degli obblighi e dei divieti che del diritto
soggettivo costituiscono le garanzie primarie (definite da Kelsen- garanzia primaria: non vi è nessun
diritto per qualcuno senza un dovere giuridico per qualcun altro); e lacune secondarie per la mancata
istituzione degli organi obbligati a sanzionare o a invalidare le violazioni.

Altra questione è quella della realizzabilità concreta delle garanzie. Lo sviluppo nel XX secolo del
welfare state è avvenuto in gran parte attraverso il semplice allargamento degli spazi di discrezionalità
degli apparati burocratici e non già tramite l’istituzione di tecniche di garanzie appropriate ai nuovi
diritti. Ancor meno sono state realizzate garanzie a sostegno dei diritti umani stipulati da carte
internazionali, i quali sono contrassegnati da una pressoché totale ineffettività. Questo vuol dire che
esiste una divaricazione abissale tra norme e realtà che dev’essere colmata o quantomeno ridotta in
quanto fonte di delegittimazione non solo politica ma anche giuridica dei nostri ordinamenti. Occorre
distinguere tra realizzabilità tecnica e realizzabilità politica. Sul piano tecnico nulla autorizza a dire che
i diritti sociali non siano garantibili al pari degli altri diritti, ma la questione della realizzabilità politica
di queste garanzia è lontana a livello interno e ancora di più a livello internazionale.

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