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Natura e caratteri delle fonti

1 CORSO DI DIRITTO
internazionali (consuetudine e accordo). Il procedimento
INTERNAZIONALE – Prof. Stefano formativo delle fonti internazionali (in particolare, gli accordi
Amadeo (amadeo@[Link])
internazionali). L’accordo: disciplina basica della Convenzione
LE FONTI DEL di Vienna 1969; condizioni di validità e di efficacia degli
DIRITTO accordi. I principi internazionali per la risoluzione dei conflitti
INTERNAZIONALE tra fonti e norme.
Caratteri generali delle fonti internazionali • Le fonti internazionali (prospettiva «internazionale»): si tratta
La consuetudine internazionale
di atti o fatti ritenuti dall’ordinamento internazionale
I principi generali
suscettibili di produrre posizioni giuridiche (diritti e obblighi,
L’accordo
facoltà, oneri) per i soggetti di tale ordinamento.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Tra le fonti principali del diritto internazionale s’annoverano,
Altre fonti? Il soft law internazionale
in ordine di rilevanza: i) la consuetudine, ossia una pratica
diffusa e generale espressiva di regole giuridiche;
 • ii) l’accordo, ossia lo strumento che incorpora regole istituite
e accettate dalle «parti contraenti» come diritto;
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• iii) i procedimenti per la produzione di norme istituiti da
accordi internazionali: le norme così prodotte sono
denominate fonti previste da accordi (serventi rispetto a questi
LE FONTI DEL ultimi);
DIRITTO
INTERNAZIONALE • iv) i principi generali del diritto, ovvero regole embrionali
desunte per astrazione dagli ordinamenti nazionali o dalle
Caratteri generali delle fonti internazionali
fonti che precedono, con funzione interpretativa o integrativa.
La consuetudine internazionale
• Ulteriore fonte (di rilevanza limitata) è costituita dagli atti
I principi generali
unilaterali dei soggetti internazionali che, in presenza di certe
L’accordo
condizioni, possono produrre diritti o aspettative di diritto per
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
i terzi (oltre che per il soggetto che li ha posti in essere: si
Altre fonti? Il soft law internazionale pensi alla acquiescenza, alla rinuncia, al recesso, al
riconoscimento di Stati ecc.).
 • Infine va evocata la gran mole di atti esortativi posti in essere delle
organizzazioni internazionali: per es. le raccomandazioni o i codici
3 di condotta elaborati dalle organizzazioni in materia economica o
ambientale, le risoluzioni «solenni» (dichiarazioni di principi)
dell’Assemblea generale dell’ONU, e via discorrendo.
LE FONTI DEL • La dottrina di lingua anglosassone definisce tale prassi come soft
DIRITTO law internazionale. Pur non appartenendo alle fonti del diritto in
INTERNAZIONALE senso stretto (in quanto privi di valore vincolante) tali atti esortativi
possono indirettamente contribuire, indirizzando i comportamenti
Caratteri generali delle fonti internazionali
dei soggetti del diritto, alla genesi di nuove regole internazionali
La consuetudine internazionale
(inquadrabili a seconda dei casi nella consuetudine o nell’accordo o
I principi generali nelle fonti derivate da accordi). Tale effetto si verifica in particolare
L’accordo quando il contenuto di detti atti confluisce o è preso in
Le fonti previste da accordi (atti derivati) considerazione da una sentenza internazionale (in particolare della
Altre fonti? Il soft law internazionale Corte EDU o della Corte internazionale di giustizia: v. ruolo
ancillare della giurisprudenza).
 • Una descrizione sommaria delle fonti internazionali, ai fini
dell’applicazione giudiziaria, è fornito dall’art. 38, par. 1, dello
4 Statuto della Corte internazionale di giustizia (CIG), 1945 (che
riproduce la corrispondente norma dello Statuto della Corte
permanente di giustizia internazionale (CPGI) del 1919). La norma
dispone:
LE FONTI DEL
• «The Court, whose function is to decide in accordance with
DIRITTO
international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
INTERNAZIONALE
• a. international conventions, whether general or particular,
Caratteri generali delle fonti internazionali establishing rules expressly recognized by the contesting states;
La consuetudine internazionale
• b. international custom, as evidence of a general practice accepted
I principi generali as law;
L’accordo • c. the general principles of law recognized by civilized nations;
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the
Altre fonti? Il soft law internazionale teachings of the most highly qualified publicists of the various
nations, as subsidiary means for the determination of rules of law
[…]».
 • Le fonti internazionali differiscono notevolmente dalle fonti
nazionali (del diritto interno) per natura e caratteri.
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• In assenza di un costituente o di un legislatore internazionale
abilitato a produrre norme con effetti generali, la fonte
internazionale principale e generale del diritto internazionale, la
LE FONTI DEL consuetudine (che disciplina i presupposti d’efficacia e validità
DIRITTO delle altre fonti) sorge per effetto di comportamenti reiterati e
INTERNAZIONALE conformi a diritto dei soggetti dell’ordinamento (procedimento di
Caratteri generali delle fonti internazionali formazione «spontanea»). Tutte le altre fonti derivano invece da
La consuetudine internazionale atti di volontà (unilaterali e convergenti) imputabili, direttamente
I principi generali o indirettamente, ai soggetti dell’ordinamento.
L’accordo • Le fonti internazionali non sono ordinate in un rapporto di
Le fonti previste da accordi (atti derivati) gerarchia. Consuetudine e accordo sono, in principio, fonti di pari
Altre fonti? Il soft law internazionale valore (e, dunque, mutualmente derogabili), con limitate
eccezioni (diritto cogente, fonti previste da accordi: è la c.d.
verticalizzazione delle fonti internazionali).
 • Le fonti internazionali hanno, infine, efficacia vincolante
nell’ordinamento internazionale e disciplinano i rapporti fra i
6 soggetti di tale ordinamento.
• Possono produrre effetti negli ordinamenti interni agli Stati (o negli
ordinamenti interni alle organizzazioni internazionali: c.d.
«ordinamenti giuridici particolari» originati dall’accordo istitutivo)
LE FONTI DEL solo se questi ultimi prevedono norme idonee a veicolare tali effetti
DIRITTO (es., per gli effetti della consuetudine internazionale in Italia, l’art.
INTERNAZIONALE 10, comma 1, Cost.: v. Adattamento).

Caratteri generali delle fonti internazionali

• Il principio applicabile è dunque quello della separazione o della
«impermeabilità» fra ordinamenti.
La consuetudine internazionale

I principi generali
• Sicché le norme internazionali, per gli ordinamenti nazionali (e,
viceversa, le norme interne per l’ordinamento internazionale)
L’accordo
costituiscono in principio meri fatti, valutabili giuridicamente in
Le fonti previste da accordi (atti derivati) ragione e ai fini di quanto stabilito dalle norme di rinvio o di
Altre fonti? Il soft law internazionale collegamento rispettive (ad es. e tipicamente, ai fini
dell’accertamento del mancato adempimento di una consuetudine o
di un accordo da parte di uno Stato).
 • Infine le fonti / norme internazionali raramente prevedono una
disciplina compiuta e autosufficiente.

7 • I vincoli internazionali derivanti per gli Stati dalla consuetudine

o dagli accordi richiedono misure di specificazione o di dettaglio
(analogamente alla «legge quadro» nel diritto interno).

LE FONTI DEL • Dette misure possono e debbono essere assunte a livello

DIRITTO nazionale (più raramente a livello internazionale: v. es. art. 291
INTERNAZIONALE Trattato sul funzionamento dell’Unione o TFUE: [Link]
[Link]/ ).
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale
• In tal modo si manifesta il carattere di sussidiarietà del diritto
internazionale (che fissa i principi o le regole di coordinamento)
I principi generali
rispetto ai sistemi nazionali (che stabiliscono le misure attuative
L’accordo
o di dettaglio necessarie per adempiere alle regole e ai principi
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
internazionali).
Altre fonti? Il soft law internazionale
 • La consuetudine internazionale.
• Si tratta, quanto alla natura giuridica, di una fonte «non scritta»,
8 vincolante la generalità dei soggetti internazionali, le cui norme
vengono in essere spontaneamente attraverso i comportamenti
reiterati (e constatabili empiricamente) degli Stati o delle
organizzazioni internazionali.
LA CONSUETUDINE • Quanto agli elementi costitutivi, essa è descritta come
INTERNAZIONALE «manifestazione di una prassi generale accettata come diritto» (art.
38 Statuto CIG; v. anche l’art. 10, primo comma, Cost. italiana, che si
Caratteri generali delle fonti internazionali riferisce al diritto consuetudinario come alle «norme del diritto
La consuetudine internazionale internazionale generalmente riconosciute»).
I principi generali • I presupposti da verificare nell’accertamento della consuetudine sono
L’accordo dunque due (è la concezione «dualista» della consuetudine).
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • Il primo è di carattere materiale, ossia un comportamento, una
Altre fonti? Il soft law internazionale condotta reiterata costantemente nel tempo (diuturnitas), posta in
essere dalla «generalità» dei soggetti internazionali riguardati
(dunque una condotta ampiamente diffusa).
 • Il secondo è di carattere soggettivo o «psicologico» o relativo al
convincimento del soggetto. Il comportamento o la condotta sono
considerati espressivi di una regola vincolante ad essi sottesa. In altri
9 termini la condotta è seguita in quanto manifestazione o adempimento
di un obbligo giuridico sufficientemente determinato. I due elementi
sono rispettivamente denominati, con terminologia latina, «diuturnitas»
o «usus», e «opinio iuris».
LA CONSUETUDINE • Quanto all’oggetto delle norme consuetudinarie, esse pongono i
INTERNAZIONALE presupposti e talora la disciplina (strutturale o istituzionale) delle altri
fonti del diritto internazionale (per es. il diritto dei trattati, i principi
Caratteri generali delle fonti internazionali
relativi all’adattamento del diritto nazionale al diritto internazionale, il
diritto della responsabilità internazionale).
La consuetudine internazionale

I principi generali
• Prevedono altresì regole a contenuto materiale ossia regole di
comportamento afferenti ai vari ambiti del diritto internazionale (per es.
L’accordo
il diritto del mare; il diritto degli spazi sottratti alla sovranità statale; il
Le fonti previste da accordi (atti derivati) diritto dell’uso della forza nei rapporti internazionali; il diritto dei
Altre fonti? Il soft law internazionale conflitti armati o ius in bello; il diritto umanitario; il diritto delle
immunità; ecc.).
 • In ragione dei settori regolamentati e della generalità della sua efficacia
è considerata la fonte principale del diritto internazionale («primary
source of international law»).
10 • L’accertamento di una consuetudine internazionale implica valutazioni
complesse (in genere affidate alle giurisdizioni interne o internazionali
attrezzate a tale compito: come la Corte costituzionale o la Corte di
Cassazione italiane; ovvro la Corte internazionale di giustizia, v. art. 38
LA CONSUETUDINE Statuto, cit., o la Corte europea dei diritti dell’uomo).
INTERNAZIONALE • Implica cioè la qualificazione giuridica, in base ai due parametri o
presupposti indicati (una prassi che esprima diuturnitas e opinio iuris),
Caratteri generali delle fonti internazionali di una gran massa di prassi internazionale. La prassi, in altri termini,
La consuetudine internazionale consistente di dichiarazioni o prese di posizione di Stati o di
I principi generali organizzazioni internazionali; di comportamenti materiali, ossia azioni
o astensioni di tali soggetti rilevanti sul piano internazionale; di leggi
L’accordo
interne o di pronunce dei giudici nazionali; e, infine, come strumenti
Le fonti previste da accordi (atti derivati) integrativi o ricognitivi, le pronunce di giudici internazionali. La prassi
Altre fonti? Il soft law internazionale degli Stati e delle organizzazioni internazionali costituisce il necessario
sostrato ai fini del riconoscimento o del disconoscimento dell’esistenza
di una consuetudine.
 • In termini pratici, le regole consuetudinarie sorgono per soddisfare
necessità o bisogni materiali sopravvenuti.
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• Prendono avvio su iniziativa di uno Stato o di un gruppo di Stati, per
diffondersi poi normativamente presso la generalità dei membri della
comunità internazionale.

LA CONSUETUDINE • A esempio, l’odierna regola di diritto marittimo internazionale che

INTERNAZIONALE assegna, allo Stato costiero, un controllo sulla porzione di mare (circa
200 miglia marine) prospicente le sue coste, per esigenze di protezione e
Caratteri generali delle fonti internazionali sfruttamento controllato dell’ambiente marino (la c.d. zona economica
La consuetudine internazionale esclusiva), è storicamente sorta negli anni 70 del secolo scorso per
iniziativa del Canada e si è stabilizzata con la conclusione della
I principi generali
Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare, c.d. UNCLOS,
L’accordo
firmata il 10.12.1982, convenzione di codificazione del diritto
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
consuetudinario del mare. Detta regola ha comportato una «restrizione»
Altre fonti? Il soft law internazionale selettiva del previgente principio della libertà di navigazione e di
sfruttamento dei mari e delle risorse marine (in essere sin dal 1600).
 • La formazione della regola origina dalla dichiarazione «internazionale»
di Pierre Trudeau, primo ministro canadese dell’epoca, in occasione del
12 progettato passaggio, nelle acque artiche (c.d. passaggio di Nord Ovest),
della nave statunitense «US Manhattan», alla ricerca di una rotta per il
trasporto degli idrocarburi scoperti in Alaska (settembre 1969). Tale
dichiarazione faceva stato della «necessità» ambientale di estendere la
LA CONSUETUDINE giurisdizione canadese per almeno 100 miglia a partire dalla costa, con
INTERNAZIONALE finalità di contrasto del passaggio di navi a rischio di inquinamento
marino.
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • La dichiarazione canadese ha condotto al sorgere repentino di una regola

I principi generali nuova, cristallizzata gradualmente nell'istituto della zona economica
L’accordo esclusiva (c.d. ZEE), che copre 200 miglia marine a partire dalla costa
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
dello Stato territoriale. Tale regola oggi riconosce l'esistenza di «diritti
Altre fonti? Il soft law internazionale
sovrani dello stato costiero» per ciò che concerne l'esplorazione, lo
sfruttamento, la protezione e l'organizzazione delle risorse naturali, ecc.
che si trovano in detta porzione di spazio marino (art. 56 UNCLOS cit.).
 • A volte nuove regole consuetudinarie possono diffondersi su
impulso di convenzioni multilaterali che le prevedono e che
13 «orientano» i comportamenti degli Stati a esse vincolati, e degli
Stati terzi. La genesi di una regola consuetudinaria di diritto
marittimo, a partire da una precedente convenzione multilaterale,
è stato affrontato, e risolto negativamente, dalla Corte
LA CONSUETUDINE internazionale di giustizia (CIG) nella sentenza del 20.2.1969 sul
INTERNAZIONALE caso della Piattaforma continentale del Mare del Nord (Germania
c. Danimarca e Germania c. Paesi Bassi).
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • Nella sentenza è discussa l’esistenza della regola consuetudinaria

I principi generali della equidistanza (sancita da una convenzione vincolante solo
L’accordo
pochi Stati: la Convenzione di Ginevra sulla piattaforma
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
continentale del 1958). Secondo detta regola, ciascuno Stato
beneficia della porzione di piattaforma inclusa entro la linea
Altre fonti? Il soft law internazionale
«mediana» tracciata a partire dalle coste degli Stati contigui e
parimenti distante da queste.
 • La Germania non è vincolata dalla Convenzione, che è stata invece
sottoscritta dalla Danimarca e dai Paesi Bassi. Detti Stati, per i quali la
regola è vantaggiosa, pretendono tuttavia che la regola abbia assunto,
14 sebbene in breve tempo, natura consuetudinaria, e dunque «generale»
per effetto della Convenzione stessa. La Germania, che per la
conformazione concava delle sue coste è svantaggiata dalla regola,
s’oppone al riconoscimento della stessa in quanto regola
consuetudinaria e, comunque, alla sua applicabilità a suo carico (v.
LA CONSUETUDINE figura dell’obiettore persistente, o Stato recalcitrante).
INTERNAZIONALE
• Ne sorge la controversia deferita alla Corte.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• La Corte s’interroga sul se, a partire dal testo e dalle adesioni alle
La consuetudine internazionale Convenzione cit., sia sorta una prassi conforme e univoca nel senso
I principi generali richiesto dalla regola (una prassi espressiva della convinzione di
L’accordo diffusa obbligatorietà della regola).
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • Esclude tale possibilità, per carenza del necessario «elemento
Altre fonti? Il soft law internazionale
soggettivo o psicologico» da parte degli Stati coinvolti, in particolare
da parte degli Stati terzi alla Convenzione (portatori di interessi
contrapposti: come la Germania).
 • A fronte di una prassi conforme al riconoscimento del principio
dell’equidistanza, la Corte avverte che vari Stati, fra cui la
15 Germania, si sono sempre opposti all’applicazione della regola
nei loro confronti (nel suo momento formativo). Qualifica dunque
la prassi esistente come un mero «uso», privo del necessario
requisito di obbligatorietà.
LA CONSUETUDINE • La Corte illustra, a tal proposito, come molti comportamenti sono
INTERNAZIONALE
costantemente seguiti, ma solo per considerazioni di «cortesia,
Caratteri generali delle fonti internazionali convenienza o tradizione», e non, invece, per un sentimento o una
La consuetudine internazionale convinzione di obbligatorietà o di necessità giuridica (manca
I principi generali dunque, nel caso, una sufficiente opinio iuris sive necessitatis:
L’accordo punto 77). La Corte ha pertanto enucleato i requisiti affinché da
Le fonti previste da accordi (atti derivati) una convenzione multilaterale possa derivare un precetto
Altre fonti? Il soft law internazionale consuetudinario, ammettendo che nella fattispecie sottopostale
detti requisiti non sono soddisfatti.
 • Il carattere non scritto e la natura stessa delle norme consuetudinarie
garantisce loro una certa «flessibilità», nel senso: i) della capacità di
tali norme di adattarsi alle esigenze della vita di relazione
16 internazionale (capacità evolutiva), e ii) del loro carattere di
derogabilità da parte di discipline «speciali» o particolari di natura
convenzionale, poste in essere da gruppi di Stati (v. infra la gerarchia
delle fonti internazionali).
LA CONSUETUDINE
• Allo stesso tempo, però, il carattere evolutivo e cedevole delle norme
INTERNAZIONALE
consuetudinarie pone problemi di «ricostruzione», sul piano pratico,
Caratteri generali delle fonti internazionali e di «certezza del diritto».
La consuetudine internazionale
• I problemi evocati sono risolti, in assenza di un «legislatore
I principi generali
internazionale», attraverso la prassi della «codificazione».
L’accordo
• Questa consiste nella
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale • i) «trasposizione» in forma scritta di regole e principi presenti nel
diritto consuetudinario, a livello settoriale (es. il diritto diplomatico,
il diritto consolare, il diritto del mare)
 • ii) realizzata, secondo i casi, a da istituzioni scientifiche
(codificazione dottrinale), o da organi internazionali permanenti o
17 ancora da conferenze internazionali ad hoc (che promuovono progetti
di «convenzioni di codificazione» ulteriormente sottoposti agli Stati
interessati alla loro conclusione).
• Gli attori o promotori della codificazione sono dunque:
LA CONSUETUDINE • ora istituti privati di ricerca (in forma associativa: es. l’Istituto di
INTERNAZIONALE Diritto internazionale/Institute of International Law, fondato
l’8.9.1873 con lo scopo di far progredire il diritto internazionale e
Caratteri generali delle fonti internazionali
con sede in Belgio: [Link] );
La consuetudine internazionale
• ora organizzazioni internazionali: ad es. la Commissione di diritto
I principi generali
internazionale (CDI) o International Law Commission (ILC), organo
L’accordo
sussidiario dell’Assemblea generale dell’ONU, istituita da questa nel
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
1947 con lo scopo di «initiate studies and make recommendations for
Altre fonti? Il soft law internazionale the purpose of... encouraging the progressive development of
international law and its codification» (art. 13, par. 1, lett. a, della
Carta delle Nazioni Unite).
 • La maggior parte delle fondamentali convenzioni di codificazione
origina da progetti della CDI (es. in materia di diritto dei trattati: v. la
Convenzione di Vienna del 23.5.1969 che detta le regole sulla
18 conclusione, l’efficacia e la validità dei trattati conclusi da Stati in
forma scritta). La CDI, formata da giuristi esperti, raccoglie la prassi
internazionale, la sintetizza in proposizione giuridiche, elabora
progetti di convenzioni internazionali che vengono sottoposti agli Stati
LA CONSUETUDINE interessati, e poi all’Assemblea generale (che può convertirli in una
INTERNAZIONALE convenzione);
• ora conferenze di rappresentanti di Stati appositamente convocate (es.
Caratteri generali delle fonti internazionali
nel campo della codificazione del diritto del mare: v. Convenzione
La consuetudine internazionale
delle Nazioni Unite sul diritto del mare o United Nations Convention
I principi generali
on the Law of the Sea, c.d. UNCLOS, aperta alla firma a Montego
L’accordo Bay, 10.12.1982).
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• La codificazione, comunque conseguita, è un fenomeno estremamente
Altre fonti? Il soft law internazionale
importante per l’operatore giuridico internazionale (che può invocare
la convenzione di codificazione prescindendo, salvo contestazioni,
dell’opera di ricostruzione della consuetudine).
 • È tuttavia importante ricordare che le regole consuetudinarie codificate
o trasposte in una convenzione di codificazione conservano,
19 distintamente, la loro qualità originaria di norme generali. Sul piano
pratico le norme della convenzione di codificazione, infatti, possono
riflettere (o meno) la consuetudine esistente. In caso negativo, si tratterà
di norme convenzionali assunte anche con lo scopo di sviluppo
LA CONSUETUDINE progressivo, e orientato, del diritto consuetudinario.
INTERNAZIONALE • Per effetto della codificazione si è in presenza dunque di due set di
norme (rispettivamente consuetudinarie e convenzionali) provviste di
Caratteri generali delle fonti internazionali
esistenza autonoma e di analogo contenuto (nella misura in cui le norme
La consuetudine internazionale
convenzionali siano – in effetti – ricognitive della consuetudine
I principi generali
esistente).
L’accordo
• Tali norme possono essere separatamente invocate dinanzi al giudice
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
internazionale o interno (v. in tal senso CIG, sentenza 27.6.1986 sul
Altre fonti? Il soft law internazionale
caso delle attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro il
Nicaragua).
 • Il carattere convenzionale delle regole è cruciale (come si è visto)
20 anche nel promuovere la formazione di nuove consuetudini; nel
cristallizzare (ovvero nel completare il processo formativo di) regole
consuetudinarie non ancora stabilizzate (dunque, in via di
formazione), a beneficio non solo degli Stati parti alla convenzione
ma anche a beneficio degli Stati terzi alla convenzione (la
LA CONSUETUDINE consuetudine, infatti, una volta formatasi ha efficacia generale).
INTERNAZIONALE
• Così, a esempio, le regole della Convenzione di Vienna sul diritto
Caratteri generali delle fonti internazionali
dei trattati o CVDT, che vincola (in quanto convenzione) ben 116
La consuetudine internazionale Stati, ha portato al sorgere di (nuove) regole consuetudinarie
I principi generali strumentali (in materia di riserve; di diritto consuetudinario cogente)
L’accordo che vincolano, in quanto consuetudine sopravvenuta, anche gli Stati
Le fonti previste da accordi (atti derivati) che non hanno ratificato la CVDT (come gli Stati Uniti, i quali
Altre fonti? Il soft law internazionale rispettano tutte le regole presenti nella CVDT in quanto
«restatement of customary law»).
 • Il diritto consuetudinario cogente.

21 • Si è detto che il diritto consuetudinario è generalmente cedevole,

nel senso che può essere derogato da convenzioni internazionali
che dettano una disciplina difforme e particolare (limitatamente
ai rapporti fra le parti contraenti di queste).
LA CONSUETUDINE • Tuttavia, a partire dalla fine degli anni 60, è venuta in essere una
INTERNAZIONALE nuova (e oggi ampiamente riconosciuta) categoria di norme
Caratteri generali delle fonti internazionali consuetudinarie, insuscettibile di deroga convenzionale. Si tratta
La consuetudine internazionale del diritto consuetudinario detto «cogente» (o anche «diritto
I principi generali imperativo»: art. 53 e 64 CVDT, infra).
L’accordo
• La principale caratteristica del diritto consuetudinario cogente è
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
di essere espressione di valori o principi percepiti come
Altre fonti? Il soft law internazionale
«inderogabili» dall’insieme dei membri della comunità
internazionale.
 • Si tratta di valori primordiali e condivisi quali il rispetto dei diritti
fondamentali della persona (da cui il divieto cogente di «gross
22 violations» di tali diritti fondamentali per effetto di tortura, genocidio,
deportazioni su vasta scala e altri crimini di guerra o crimini contro
l’umanità); il rispetto dell’ambiente umano e naturale (da cui il divieto
cogente di inquinamento su vasta scala di porzioni di territorio); il
rispetto della sovranità territoriale degli Stati (da cui il divieto di
LA CONSUETUDINE aggressioni militari a danno dell’integrità e dell’indipendenza
INTERNAZIONALE politica di altri Stati) e il rispetto del principio di autodeterminazione
dei popoli (da cui il divieto di contrastare il processo di
Caratteri generali delle fonti internazionali affrancamento di un popolo da uno Stato colonialista, razzista o
La consuetudine internazionale straniero: v. modulo sugli Attori del diritto internazionale).
I principi generali • Il diritto cogente ha valore apicale o supremo nell’ordinamento
L’accordo internazionale. Le regole consuetudinarie «ordinarie» cedono dinanzi
a esso e così parimenti il diritto convenzionale. Anche le fonti previste
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
da accordi vi sono sottoposte: per es. le risoluzioni vincolanti del
Altre fonti? Il soft law internazionale
Consiglio di sicurezza non possono trasgredire il diritto cogente, a
pena di nullità.
 • Si ricordi che l’art. 53 della CVDT 1969 sancisce che il contrasto tra
un trattato internazionale e una norma cogente determina «nullità» del
23 primo (non si tratterebbe dunque di mera prevalenza, ma di invalidità
per contrasto con una norma gerarchicamente superiore).
• Inoltre la violazione di una norma cogente può essere invocata da
qualunque Stato della comunità internazionale: le norme cogenti sono
dunque istitutive di obblighi statali c.d. erga omnes (obblighi che
LA CONSUETUDINE sorgono nei confronti della generalità dei soggetti del diritto
INTERNAZIONALE internazionale), in conseguenza del carattere solidale e obiettivo (non
sinallagmatico) delle disposizioni che li sanciscono.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• Il riconoscimento dell’esistenza e degli effetti del diritto cogente
La consuetudine internazionale
deriva, in origine, dagli art. 53 e 64 della Convenzione di Vienna del
I principi generali 1969 sul diritto dei trattati e trova molteplici riaffermazioni nella
L’accordo giurisprudenza internazionale (soprattutto dalla Corte europea dei
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
diritti dell’uomo: es. Corte EDU, 21.11.2001, ric. n. 35763/97, Al-
Adsani c. Regno Unito, in [Link] , punto 61; dal
Altre fonti? Il soft law internazionale
Tribunale penale per i crimini commessi nella ex-Iugoslavia) o
nazionale recente.
 • Particolare importanza assume a tal riguardo la sentenza della Corte
costituzionale 22.10.2014, n. 238, S.F., A.M. ed altri e B.D., con cui la
Corte ha bloccato l’ingresso, nel nostro ordinamento, per l’operare di
24 «controlimiti» costituzionali (v. Adattamento al diritto internazionale),
delle norme consuetudinarie sulle immunità dello Stato dalla
giurisdizione straniera. La Corte ha considerato che la disciplina delle
immunità giurisdizionali contrasta con i diritti fondamentali
LA CONSUETUDINE costituzionalmente protetti (art. 2 e 24 Costituzione), nella misura in
cui impedisce al giudice italiano di accertare la violazione, da parte di
INTERNAZIONALE
un altro Stato, in tempo di guerra, di norme internazionali cogenti:
Caratteri generali delle fonti internazionali ossia di accertare l’illiceità di «comportamenti qualificabili e
La consuetudine internazionale
qualificati come crimini di guerra e contro l’umanità, lesivi di diritti
inviolabili della persona, in quanto tali estranei all’esercizio legittimo
I principi generali
della potestà di governo».
L’accordo
• Il diritto cogente costituisce un settore del diritto internazionale in
Le fonti previste da accordi (atti derivati) evoluzione, circondato dunque da incertezze. A partire dal 2015 il tema
Altre fonti? Il soft law internazionale è all’esame della Commissione di Diritto internazionale /ILC (v.
[Link] Peremptory norms of general
international law (Jus cogens)).
 • L’art. 53 della CVDT descrive come segue il diritto cogente: «Ai fini
della presente convenzione, per norma imperativa di diritto
25 internazionale generale si intende una norma che sia stata accettata e
riconosciuta dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo insieme
in quanto norma alla quale non è permessa alcuna deroga e che non
può essere modificata che da una nuova norma di diritto
internazionale generale avente lo stesso carattere» (v. anche infra, le
LA CONSUETUDINE cause di invalidità e di estinzione dei trattati).
INTERNAZIONALE
• Secondo tale disposizione, i due criteri identificativi di tale diritto
Caratteri generali delle fonti internazionali imperativo sono:
La consuetudine internazionale • a) l’accettazione o il riconoscimento, da parte della comunità
I principi generali internazionale «nel suo insieme» (ossia, nella sua totalità,
L’accordo comprensiva di tutte le aree del mondo), b) di una regola generale
Le fonti previste da accordi (atti derivati) come insuscettibile di deroga (se non per effetto di una diversa e
Altre fonti? Il soft law internazionale
confliggente regola cogente). Ai sensi della disposizione, dunque, la
natura cogente di una determinata norma deve essere sorretta da una
opinio iuris rafforzata e particolarmente diffusa.
 • Un’ulteriore fonte non scritta del diritto internazionale sono i principi
generali del diritto (v. art. 38, par. 1, lett. a, Statuto Corte
26 internazionale di giustizia, cit.).
• Si tratta di «norme – principio» (per es. il principio di irretroattività
delle norme giuridiche penali; il principio di non ingerenza negli
affari interni degli altri Stati; ecc.) applicabili a una molteplicità di
I PRINCIPI GENERALI settori del diritto internazionale, in genere affermati nella
DEL DIRITTO giurisprudenza internazionale o nella prassi internazionale.
Caratteri generali delle fonti internazionali • Il fondamento dell’obbligatorietà di tali principi risiede nel loro
La consuetudine internazionale riconoscimento generale nei diritti interni (come per la consuetudine,
I principi generali
ciò sarebbe espressione di «prassi» costante e di «opinio iuris»).
L’accordo • Talora il fondamento di tali principi è rinvenibile nello stesso diritto
Le fonti previste da accordi (atti derivati) internazionale, quando i principi stessi esprimono elementi
Altre fonti? Il soft law internazionale
caratterizzanti e «comuni» a un certo settore del diritto o a un sistema
convenzionale (per es. in una convenzione multilaterale che li
enuncia: es. art. 6, par. 3, Trattato sull’Unione europea, TUE).
 • Quanto agli effetti: i principi raramente hanno valore normativo, nel
senso di porre regole autonome e compiute. Un esempio positivo in
tal senso è fornito dal principio detto dell’uti possidetis, secondo cui
27 le frontiere rispettive fra Stati «nuovi», sorti dallo smembramento
di uno Stato «predecessore», ricalcano le divisioni amministrative
interne di quest’ultimo (tale principio è stato recentemente
impiegato per la definizione delle frontiere fra i «nuovi» Stati sorti
dalla dissoluzione dell’Unione sovietica o della ex-Iugoslavia).
I PRINCIPI GENERALI • Più spesso hanno funzione integrativa, interpretativa o limitativa
DEL DIRITTO della portata di regole internazionali generali o particolare. In tale
veste colmano le «lacune» o permettono di chiarire istituti autonomi
Caratteri generali delle fonti internazionali
dell'ordinamento internazionale.
La consuetudine internazionale
• Si veda in tal senso il principio, di diritto internazionale penale,
I principi generali
detto del «ne bis in idem», il quale vieta lo svolgimento di un
L’accordo procedimento penale internazionale per gli stessi fatti e a carico
Le fonti previste da accordi (atti derivati) delle stesse persone già giudicate in altro procedimento penale,
Altre fonti? Il soft law internazionale interno o internazionale (es. art. 50 Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea).
 • L’accordo internazionale.
• La seconda fonte del diritto internazionale è l’accordo. Si tratta di una
28 fonte la cui disciplina è posta dal diritto consuetudinario (dal diritto
consuetudinario denominato «diritto dei trattati»).
• Nella prassi gli Stati e le Organizzazioni internazionali adottano una
gran quantità di «atti» o di misure (unilaterali o convenzionali). Spesso
tali atti sono assunti dai rappresentanti statali durante i lavori di
L’ACCORDO organismi internazionali (es. Assemblea generale ONU) o a margine di
tali riunioni istituzionali. Per valutare se, in un caso specifico, gli attori
Caratteri generali delle fonti internazionali
internazionali hanno inteso concludere un vero e proprio accordo (o
La consuetudine internazionale
porre in essere una intesa politica o una dichiarazione di intenti) è
I principi generali necessario valutare, oltre al nome o all’intestazione dell’atto, anche il
L’accordo. Caratteri suo contenuto, il suo scopo e il procedimento di adozione.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Il parametro di tale valutazione è costituita dalla nozione giuridica di
Altre fonti? Il soft law internazionale accordo (o trattato o convenzione), la quale è formata dagli elementi
che seguono.
 • L’accordo si definisce come un «auto-regolamento obbligatorio
della condotta di soggetti di diritto internazionale, disciplinato dal
29 diritto internazionale».
• Gli elementi costitutivi (e cumulativi) della nozione sono dunque 4:
• a) un «incontro di volontà» su regole di identico contenuto;
• b) fra soggetti di diritto internazionale;
• c) inteso a produrre effetti giuridicamente vincolanti (esame del
L’ACCORDO contenuto e dello scopo dello strumento);
Caratteri generali delle fonti internazionali • d) regolato dal diritto internazionale (per quanto concerne la
La consuetudine internazionale qualificazione degli enti stipulanti, il procedimento, l’efficacia, le
I principi generali
eventuali riserve, l’entrata in vigore, le cause di nullità o di
estinzione).
L’accordo. Caratteri
• L'accordo si forma in presenza di un incontro di volontà su regole di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
identico contenuto. Un’applicazione selettiva dell’accordo sotto il
Altre fonti? Il soft law internazionale profilo soggettivo è possibile solo se prevista dall’accordo stesso o
dal diritto consuetudinario (v. le riserve ai trattati: art. 19 ss. CVDT);
 • Le manifestazioni convergenti di volontà a essere vincolati dallo
strumento devono provenire da soggetti di diritto internazionale
30 (v. anche infra). A tal riguardo gli Stati hanno «capacità giuridica
generale» di concludere trattati (art. 6 Convenzione di Vienna sul
diritto dei trattati: CVDT 1969).
• Per contro la competenza a stipulare dell'organizzazione
internazionale va di volta in volta accertata, in ragione della
L’ACCORDO disciplina fornita dal trattato istitutivo dell’organizzazione stessa.
Caratteri generali delle fonti internazionali Secondo la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati fra Stati e
La consuetudine internazionale organizzazioni internazionali (CVDT 1986, non ancora in vigore)
I principi generali
la competenza a stipulare delle organizzazioni internazionali va
L’accordo. Caratteri
(estensivamente) intesa alla luce del principio dei «poteri
impliciti» (v. art. 6 e Preambolo della CVDT 1986), per il quale
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
l’organizzazione gode della competenza a stipulare necessaria a
Altre fonti? Il soft law internazionale
realizzare i suoi obiettivi statutari (anche se non espressamente
sancita dal trattato istitutivo).
 • Lo strumento dev’essere destinato a produrre effetti
31 giuridicamente vincolanti. Ciò può essere accertato a seguito
dell’ esame del contenuto e dello scopo dello strumento, quale
emerge dal suo preambolo, dal suo oggetto, dal suo contenuto:
si tratta di un problema di interpretazione (v. art. 31 ss. CVDT).

L’ACCORDO • I trattati sono da distinguere dalle intese non giuridiche (prive

di valore obbligatorio per le Parti). Come esempio di intesa non
Caratteri generali delle fonti internazionali
giuridica è spesso citato il c.d. Atto finale della Conferenza di
La consuetudine internazionale
Helsinki sulla Cooperazione e la Sicurezza in Europa, concluso
I principi generali
il 1.8.1975 fra i 35 Paesi partecipanti rappresentati dai rispettivi
L’accordo. Caratteri
Capi di Stato e di governo (da cui sarebbe sorta una
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
organizzazione internazionale: l’attuale OSCE, Organizzazione
Altre fonti? Il soft law internazionale
per la sicurezza e la cooperazione in Europa).
 • Una qualificazione dubbia è stata recentemente affermata con
riguardo alla Dichiarazione UE – Turchia del 18.3.2016, con cui
32 gli allora 28 Capi di Stato e di Governo dei membri dell’UE e il
rappresentante turco, riuniti in sede di Consiglio europeo, hanno
espresso la volontà di continuare ad attuare il piano d'azione
comune in materia di migrazioni attivato il 29 novembre 2015.

L’ACCORDO • La Dichiarazione è contenuta in un comunicato stampa (v.

[Link]
Caratteri generali delle fonti internazionali
releases/2016/03/18/eu-turkey-statement/ ). Il Tribunale UE ha
La consuetudine internazionale
ritenuto, dai documenti e dal procedimento di formazione della
I principi generali
Dichiarazione, che tale atto non sia imputabile al Consiglio
L’accordo. Caratteri
europeo come Istituzione dell’Unione, restando però
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
impregiudicata la qualificazione dell’atto ai sensi del diritto
Altre fonti? Il soft law internazionale
internazionale (potendo trattarsi tanto di un’intesa non giuridica
come di un accordo in forma semplificata: v. infra).
 • Il Tribunale ha affermato che «nonostante i termini
malauguratamente ambigui della dichiarazione UE-Turchia come
33 diffusa per mezzo del comunicato stampa n. 144/16, è nella loro
qualità di capi di Stato o di governo degli Stati membri che i
rappresentanti dei suddetti Stati membri hanno incontrato il Primo
ministro turco il 18 marzo 2016 all’interno dei locali condivisi dal
Consiglio europeo e dal Consiglio, ossia nel palazzo Justus
Lipsius»;
L’ACCORDO
• e che «anche supponendo che un accordo internazionale possa
Caratteri generali delle fonti internazionali essere stato concluso informalmente nel corso della riunione del 18
La consuetudine internazionale marzo 2016, circostanza che, nel caso di specie, è stata negata dal
I principi generali
Consiglio europeo, dal Consiglio e dalla Commissione, tale accordo
sarebbe intervenuto tra i capi di Stato o di governo degli Stati
L’accordo. Caratteri
membri dell’Unione e il Primo ministro turco» (Tribunale UE,
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
ordinanza 28.2.2017, causa T-257/16, N.M. c. Consiglio europeo,
Altre fonti? Il soft law internazionale punti 65 e 71: [Link]
 • Da ultimo lo strumento dev’essere regolato dal diritto internazionale
per quanto riguarda la sua vigenza e i suoi effetti.
34 • A esempio, gli accordi sugli investimenti fra uno Stato e determinate
imprese private che indicano come applicabile il diritto nazionale (es.
il diritto nazionale delle imprese investitrici); ovvero gli accordi fra
Stati e Regioni di altri Stati, agenti in tale qualità, non rispondono a
tale condizione.
L’ACCORDO • In base al principio della libertà delle forme (e dei procedimenti seguiti
Caratteri generali delle fonti internazionali
per la stipulazione) il «contenitore» o lo «strumento» nel quale
l’accordo in senso materiale è depositato non ha rilevanza. Neppure
La consuetudine internazionale
rileva il nome attribuito allo strumento (accordo, Gentlemen
I principi generali
agreement, Memorandum of Understanding, dichiarazione congiunta,
L’accordo. Caratteri
«Costituzione», ecc.). Sono vincolanti ed efficaci anche gli accordi
Le fonti previste da accordi (atti derivati) stipulati oralmente o a distanza; ovvero gli accordi depositati in più
Altre fonti? Il soft law internazionale strumenti unilaterali (come gli accordi sotto forma di scambio di
lettere: art. 2, lett. a, CVDT); così come gli accordi segreti e gli accordi
c.d. informali contenuti in un comunicato stampa.
 • Il procedimento di formazione («stipulazione» o conclusione),
l'efficacia (per le parti e per i terzi; le incompatibilità fra accordi
successivi; le riserve), le cause di invalidità e di estinzione
35 dell'accordo sono regolate dal diritto consuetudinario, denominato
«diritto dei trattati».
• Questo è stato codificato (trasposto in regole scritte di natura
convenzionale) :
• * dalla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (1969,
L’ACCORDO entrata in vigore nel 1980: CVDT 1969: l’unica a essere
esaminata nel presente modulo);
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale
• ** dalla Convenzione di Vienna del 23 agosto 1978 sulla
successione degli Stati nei trattati (entrata in vigore nel 1996) e
I principi generali
• dalla Convenzione di Vienna del 21 marzo 1986 sul diritto dei
L’accordo. Caratteri
trattati fra Stati ed organizzazioni internazionali e fra
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
organizzazioni internazionali (non ancora entrata in vigore; ma
Altre fonti? Il soft law internazionale considerata riproduttiva di norme consuetudinarie da vari organi
giudiziari internazionali)
 • La CVDT 1969 prevede regole che, all’epoca della loro
formulazione, erano di sviluppo progressivo, ossia non
36 corrispondevano al diritto consuetudinario esistente bensì miravano
a stimolarne l’evoluzione (es. diritto consuetudinario cogente;
riserve).
• Oggi la consuetudine internazionale ha non solo confermato il testo
della CVDT, ma l’ha superato in senso ampliativo (così con
riguardo all’istituto delle riserve).

Caratteri generali delle fonti internazionali • Altre disposizioni CVDT restano di natura puramente
La consuetudine internazionale
convenzionale (così per le regole procedurali stabilite per far valere
l’invalidità dei trattati).
I principi generali

L’accordo. Caratteri • Esamineremo qui di seguito, in successione: il procedimento di

Le fonti previste da accordi (atti derivati)
conclusione dei trattati (forma solenne, forma semplificata,
competenza interna a stipulare); l’istituto delle riserve; l’efficacia
Altre fonti? Il soft law internazionale
(nel tempo e nello spazio, nonché sotto il profilo soggettivo) dei
trattati; i criteri di interpretazione dei trattati; e, infine, le cause di
invalidità, estinzione, sospensione dei trattati.
 • La disciplina del procedimento di stipulazione dei trattati.
37
• Gli Stati e le Organizzazioni hanno grande discrezionalità
nell’organizzare il procedimento di stipulazione dei trattati. Ciò
detto, si individuano classicamente due procedimenti utilizzati
per la stipulazione: il procedimento in forma solenne; il
L’ACCORDO. procedimento in forma semplificata (regolati entrambi, seppur
FORMAZIONE embrionalmente o in modo esemplificativo, dalla CVDT: art. 6-
Caratteri generali delle fonti internazionali
18 e 24-25).
La consuetudine internazionale

I principi generali • Le regole CVDT sono organizzate in modo da tener conto

L’accordo. Procedimento di stipulazione dell’unità dello Stato sul piano internazionale, ma del carattere
Le fonti previste da accordi (atti derivati) articolato dello Stato sotto il profilo interno (in conformità al
Altre fonti? Il soft law internazionale principio della libera auto-organizzazione interna dei soggetti di
diritto internazionale).
 • Il procedimento in forma solenne si suddivide in almeno 5 fasi
(negoziazione, adozione del testo, firma, ratifica, scambio/deposito
38 degli strumenti di ratifica; perfezionamento ed entrata in vigore
dell’accordo). Il procedimento in forma semplificata, per gli accordi
di importanza minore, si articola in almeno 3 fasi (negoziazione,
adozione del testo, firma). L’impiego dell’uno o dell’altro ha scarsa
rilevanza per il diritto internazionale. Ha invece grande rilevanza sul
L’ACCORDO. piano interno per il rispetto dei poteri costituzionalmente ripartiti, in
FORMAZIONE materia, fra organi dell’Esecutivo (Governo) e del Legislativo
(Parlamento).
Caratteri generali delle fonti internazionali
• Qui di seguito esamineremo dettagliatamente il procedimento di
La consuetudine internazionale stipulazione in forma solenne (classico) e, in breve, il procedimento
I principi generali in forma semplificata.
L’accordo. Procedimento di stipulazione • Il procedimento in forma solenne s’apre con la negoziazione del testo
Le fonti previste da accordi (atti derivati) del trattato e prosegue con l’adozione del testo e con la firma del
Altre fonti? Il soft law internazionale
medesimo. Seguono la ratifica e lo scambio o il deposito delle
ratifiche, da parte dei vari Stati partecipanti, con cui si conclude l’iter
formativo (necessario) del trattato.
 • i) Negoziazione del testo del trattato
• Negoziazione: definizione in via di mutuo accomodamento o
39 compromesso delle (future) regole convenzionali.
• Gli organi deputati a rappresentare gli Stati ai fini del negoziato e del
procedimento di conclusione (analogamente, per le Organizzazioni
internazionali) sono i «plenipotenziari». Si tratta di individui cui
L’ACCORDO. l’autorità governativa nazionale delega i «pieni poteri» di negoziato
FORMAZIONE per una convenzione, con indicazioni politiche circa gli obiettivi da
raggiungere e con eventuali limiti di negoziato.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• Ai sensi dell’art. 7.1 CVDT 1969 i plenipotenziari sono le persone
La consuetudine internazionale abilitate dallo Stato «per l'adozione o l'autenticazione del testo di un
I principi generali trattato o per esprimere il consenso dello Stato a essere obbligato da
L’accordo. Procedimento di stipulazione un trattato» (così anche per le riserve, il recesso o la denuncia, ecc.).
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • La qualità di rappresentante statale ai fini del negoziato è verificata a
Altre fonti? Il soft law internazionale
livello internazionale: «sono considerati plenipotenziari di uno Stato
coloro che esibiscono i pieni poteri, ovvero se tale qualità risulta da
altre circostanze» (verifica delle «credenziali»).
 • Un fenomeno di rappresentanza (analogo) è previsto anche in seno alle
Organizzazioni internazionali che hanno competenza a concludere
40 trattati.
• Ad esempio, secondo il Trattato sul Funzionamento dell’Unione,
l’autorità che ha il potere di concludere i trattati a nome dell’Unione (il
Consiglio UE) delega l’autorità che ha la rappresentanza dell’UE sul
piano internazionale (la Commissione UE) impartendole delle
L’ACCORDO. «direttive di negoziato» contenute nel «mandato a negoziare» (v. art.
FORMAZIONE 218, par. 2, TFUE). Il mandato a negoziare è riservato (non pubblicato,
per esigenze di buona riuscita delle negoziazioni: dimensione politica).
Caratteri generali delle fonti internazionali
• I plenipotenziari devono rispettare i termini del mandato (linee o
La consuetudine internazionale
orientamenti negoziali) decisi dall’Esecutivo. Cosa accade se il
I principi generali
plenipotenziario, durante il negoziato, sconfina dal mandato
L’accordo. Procedimento di stipulazione assegnatogli, sottoscrivendo un accordo che esorbita dalla delega?
Le fonti previste da accordi (atti derivati) Secondo la regola generale di cui all’art. 8 CVDT 1969, gli atti
compiuti «ultra-vires», ossia non coperti dalla delega, sono nulli (non
Altre fonti? Il soft law internazionale
hanno effetti giuridici), salvo sanatoria successiva da parte del governo
nazionale (v. anche infra, le cause di invalidità dei trattati).
 • Nota metodologica. Nelle conferenze internazionali ad hoc, la
negoziazione di accordi multilaterali avviene per adozione di pacchetti di
41 disposizioni («package deal»), concepiti in modo da esprimere un
equilibrio globale fra oneri e vantaggi per i vari Stati o gruppi di Stati (v.
diritto del commercio internazionale: accordi OMC, accordi dell’UE).
• ii) Adozione del testo
• Al termine dei negoziati bilaterali o multilaterali, il testo che incorpora il
L’ACCORDO. contemperamento di interessi raggiunto, e che costituisce il testo del
FORMAZIONE futuro trattato, viene «adottato».
Caratteri generali delle fonti internazionali • Nei rapporti bilaterali l’adozione del testo avviene per «consenso» dei
La consuetudine internazionale rappresentanti statali. Nelle conferenze multilaterali, l’adozione del testo
I principi generali
avviene a maggioranza qualificata (2/3 degli Stati presenti e votanti),
salva applicazione di una regola diversa (art. 9.2 CVDT 1969). Nella
L’accordo. Procedimento di stipulazione
prassi l’adozione del testo avviene anche per intesa generale
Le fonti previste da accordi (atti derivati) («consenso») anche in assenza di voto (per esempio nel sistema NATO:
Altre fonti? Il soft law internazionale v. CIG, sentenza del 5.12.2011 sul caso dell'applicazione dell'accordo
provvisorio del 13.9.1995 (Ex Repubblica iugoslava di Macedonia c.
Grecia)).
 • Nelle organizzazioni internazionali il testo dei trattati stipulati fra
Stati parte è adottato dall'organo competente dell'organizzazione
42 internazionale (es. nel Consiglio d'Europa dal Comitato dei ministri;
dalla Conferenza generale nell’Organizzazione internazionale del
lavoro; dall’Assemblea generale ONU per i trattati conclusi in seno
all’Organizzazione). In tal caso si seguono le regole
dell'organizzazione.
L’ACCORDO.
FORMAZIONE • L’adozione del testo (fase facoltativa) chiude i negoziati e non ha
effetti giuridici autonomi.
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • iii) Firma del testo

I principi generali • Con la firma da parte dei plenipotenziari statali (anche parafatura:
L’accordo. Procedimento di stipulazione apposizione di iniziali del nome) il testo viene «sigillato». La
Le fonti previste da accordi (atti derivati) funzione della firma negli accordi in forma solenne ha mero valore di
Altre fonti? Il soft law internazionale autenticazione del testo, ne sancisce e garantisce la immodificabilità
nel tempo (fino a quando l’accordo sarà concluso: «ne varietur»)
salva l'apertura di nuovi negoziati (art. 10 CVDT 1969).
 • Varianti: firma ad referendum, ossia con conferma successiva (previa
approvazione da parte del parlamento nazionale); firma «differita»
43 rispetto all’adozione del testo (istituto della prassi applicato nel caso
dei trattati «aperti alla firma» nell'ambito di organizzazioni
internazionali (es. i trattati promossi, e adottati, in seno all’Assemblea
generale dell’ ONU).
• NB: diverso è il valore della firma degli accordi informali (v.
L’ACCORDO. memoranda d’intesa italo – cinesi del 23.3.2019)
FORMAZIONE • iv) Ratifica del trattato
Caratteri generali delle fonti internazionali • La ratifica (o l’accettazione o l’approvazione) del trattato (art. 14
La consuetudine internazionale CVDT) esprime l'accettazione degli impegni convenzionali da parte
I principi generali
dello Stato interessato. È la manifestazione statale della volontà a
obbligarsi al trattato (momento decisivo del procedimento). In Italia la
L’accordo. Procedimento di stipulazione
ratifica è di competenza del Capo dello Stato (il Presidente della
Le fonti previste da accordi (atti derivati) Repubblica, su decisione discrezionale del Governo e previa
Altre fonti? Il soft law internazionale autorizzazione del Parlamento: infra).
• Sul piano internazionale la ratifica è atto meramente discrezionale;
non è in alcun modo conseguenza obbligata della firma.
 • v) Scambio o deposito degli strumenti di ratifica

44 • Attraverso lo scambio o il deposito della ratifica ciascuno Stato manifesta

alla o alle controparti il proprio consenso ad obbligarsi al trattato
(«manifestazione» del consenso) (art. 16 CVDT). Lo scambio è utilizzato
per i trattati bilaterali. Il deposito dell’atto di ratifica, presso l’organo
competente dello Stato «depositario», è in uso nella conclusione dei
L’ACCORDO. trattati multilaterali (da cui la denominazione del trattato: esempio: trattato
FORMAZIONE di «Roma» è definito il Trattato CEE, in quanto l’Italia è lo Stato
depositario degli strumenti di ratifica).
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • Il depositario è lo Stato presso cui si sono svolti i negoziati e dove
I principi generali l’accordo è stato firmato. Negli accordi conclusi nell'ambito delle Nazioni
Unite, il deposito è effettuato presso il Segretario generale di tale
L’accordo. Procedimento di stipulazione
organizzazione.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale • Alla ratifica è parificata «l’adesione» (art. 16 CVDT) (ratifica successiva
da parte di uno Stato che non ha partecipato ai negoziati originari) per i
trattati che la consentono (c.d. «aperti»).
 • Vi sono anche trattati semi-aperti (previsto un procedimento di
ammissione su domanda gestito dagli organi dell’organizzazione: es.
45 ONU) ovvero trattati «chiusi» (l’adesione di membri ulteriori richiede un
procedimento in parte «interno» all’organizzazione, in parte
«internazionale»: così per l’ammissione di nuovi membri all’Unione
europea: v. art. 49 Trattato sull’Unione europea).
L’ACCORDO. • Fasi ulteriori sono previste nella prassi, con valore di pubblicità
FORMAZIONE dell’accordo ovvero in relazione al perfezionamento e alla presa
d’efficacia dell’accordo.
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale
• Si tratta della registrazione e dell’entrata in vigore dell’accordo.
I principi generali • La registrazione dell’accordo è un adempimento previsto dall’ art. 102
L’accordo. Procedimento di stipulazione Carta ONU in vista dell’abolizione della c.d. diplomazia segreta: «Ogni
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
trattato ed ogni accordo internazionale stipulato da un Membro delle
Nazioni Unite dopo l’entrata in vigore del presente Statuto deve essere
Altre fonti? Il soft law internazionale
registrato al più presto possibile presso il Segretariato e pubblicato a
cura di quest’ultimo.
 • # Nessuno dei contraenti di un trattato o accordo internazionale che non
sia stato registrato in conformità alle disposizioni del paragrafo 1 di
46 questo articolo, potrà invocare il detto trattato o accordo davanti ad un
organo delle Nazioni Unite».
• La mancata registrazione (oltre a costituire un possibile indizio della
natura non vincolante dello strumento) comporta la sola conseguenza
della non opponibilità del medesimo davanti agli organi ONU, ivi
L’ACCORDO. compresa la CIG.
FORMAZIONE
• L’entrata in vigore del trattato è disciplinata, in genere, dalle sue stesse
Caratteri generali delle fonti internazionali disposizioni (art. 24, par. 1, CVDT): normalmente avviene al

La consuetudine internazionale
raggiungimento del numero di ratifiche «minimo» previsto (per gli Stati
che hanno depositato ratifica; successivamente, per gli altri).
I principi generali
• In assenza di disposizioni nel trattato, il suo perfezionamento e la sua
L’accordo. Procedimento di stipulazione
entrata in vigore coincidono, e si realizzano con il deposito (o lo
Le fonti previste da accordi (atti derivati) scambio) di tutti gli strumenti di ratifica da parte degli Stati che hanno
Altre fonti? Il soft law internazionale preso parte ai negoziati (art. 24, par. 2, CVDT). Nel caso dei trattati c.d.
aperti, per gli Stati che vi aderiscono, il trattato prende naturalmente
efficacia al momento del deposito dell’adesione.
 • Talune disposizioni procedurali o organizzative del trattato hanno però
effetti anticipati. Secondo la CVDT (art. 24, par. 4), infatti, «le
47 disposizioni di un trattato che regolamentano l’autenticazione del
testo, l’accertamento dei consenso degli Stati ad esserne vincolati, le
modalità o la data della sua entrata in vigore, le riserve, le funzioni del
depositario, nonché tutti gli altri problemi che vengono
necessariamente a porsi prima dell’entrata in vigore del trattato
L’ACCORDO. stesso, sono applicabili a partire dalla data dell’adozione del testo».
FORMAZIONE • Due principi / istituti consuetudinari precisano taluni effetti dei trattati
«prima» della loro entrata in vigore.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• Si tratta del principio di buona fede nella conclusione dei trattati (art.
La consuetudine internazionale
18 CVDT), da un lato, e l’istituto dell’applicazione in via provvisoria
I principi generali
del trattato, dall’altro (art. 25 CVDT).
L’accordo. Procedimento di stipulazione
• Secondo il principio di buona fede gli Stati firmatari, nel periodo che
Le fonti previste da accordi (atti derivati) intercorre tra la firma e la ratifica, e gli Stati che hanno espresso la loro
Altre fonti? Il soft law internazionale ratifica, nel periodo che intercorre fra detta ratifica e l’entrata in vigore
del trattato, hanno l’obbligo di «astenersi dal compiere atti suscettibili
di privare» detto trattato «del suo oggetto e del suo scopo».
48 • Devono dunque astenersi da atti suscettibili di svuotare di effetto il
trattato stesso. A parte detto effetto, l’obbligo di buona fede non si
spinge fino a implicare una sorta di obbligo di dare applicazione
(anticipata) al trattato; e neppure sancisce implicitamente l’obbligo
L’ACCORDO. di ratificare il trattato, una volta questo firmato.
FORMAZIONE • V. in proposito Corte costituzionale, sentenza n. 194 del 2018,
Caratteri generali delle fonti internazionali Santoro, punto 5.4 del considerato in diritto, in cui la Corte esclude
La consuetudine internazionale che l’obbligo internazionale di buona fede possa spingersi fino a
I principi generali rendere illecita, rispetto al trattato (ai sensi dell’art. 117, par. 1,
L’accordo. Procedimento di stipulazione Cost., infra), una legge interna sopravvenuta e in conflitto con il
Le fonti previste da accordi (atti derivati) trattato, prima dell’espressione del consenso dello Stato ad
Altre fonti? Il soft law internazionale obbligarsi.
 • La Corte ha affermato: «L’obbligo di buona fede stabilito dall’art. 18
della Convenzione sul diritto dei trattati, adottata a Vienna il 23
maggio 1969, ratificata e resa esecutiva con la legge 12 febbraio
49 1974, n. 112, che si sostanzia, tra l’altro, nell’astensione degli Stati
dal compiere atti suscettibili di privare un trattato del suo oggetto e
del suo scopo, non può spingersi fino a escludere la discrezionalità
della ratifica e l’ineludibilità di essa ai fini dell’obbligatorietà del
trattato − per l’Italia − sul piano internazionale. Si conferma,
L’ACCORDO. pertanto, l’inidoneità dell’invocata Convenzione OIL a integrare il
FORMAZIONE parametro dell’art. 117, primo comma, Cost.».

Caratteri generali delle fonti internazionali • L’applicazione provvisoria del trattato. Tra la firma e la ratifica
dell’accordo da parte di tutte le parti contraenti accade che gli Stati
La consuetudine internazionale
interessati decidano di applicare l’accordo in via provvisoria (quando
I principi generali l’accordo prevede una disciplina che richiede un’applicazione
L’accordo. Procedimento di stipulazione tempestiva).
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • L’applicazione provvisoria può essere sancita dal trattato stesso (v.
Altre fonti? Il soft law internazionale sopra) o può essere concordata dagli Stati a margine del procedimento
di stipulazione del trattato (in entrambi i casi si tratta di esempio di
stipulazioni «in forma semplificata», infra).
 • Ai sensi dell’art. 25 CVDT «Un trattato o una parte di esso vengono
applicati a titolo provvisorio in attesa della sua effettiva entrata in
50 vigore: a) quando il trattato stesso così dispone; o b) quando gli Stati
che hanno partecipato ai negoziati avevano in qualche altro modo
così convenuto». Resta inteso che l’applicazione provvisoria cessa
ipso facto per lo Stato firmatario che abbia manifestato la propria
volontà di non divenire parte al trattato.
L’ACCORDO. • Il procedimento in forma semplificata
FORMAZIONE • Si tratta di un procedimento di conclusione dei trattati assai rilevante
Caratteri generali delle fonti internazionali
nella prassi internazionale recente (a partire dal secondo dopoguerra).
È impiegato per i trattati che regolano la cooperazione
La consuetudine internazionale
amministrativa fra Stati o, comunque, per i trattati detti «di
I principi generali importanza minore». Si giustifica con esigenze di speditezza e di
L’accordo. Procedimento di stipulazione flessibilità. È procedimento «semplificato» rispetto al già esaminato
Le fonti previste da accordi (atti derivati) procedimento solenne. Nel procedimento detto semplificato viene
omessa la fase della ratifica e quella dello scambio delle ratifiche.
Altre fonti? Il soft law internazionale
Consta dunque di tre sole fasi (già descritte): negoziazione, eventuale
adozione del testo, firma.
 • La firma esprime l’assunzione di impegno delle Parti contraenti
(equivale per effetti alla «ratifica» negli accordi in forma solenne).
• Gli accordi in forma semplificata, o informali, sono sorti nella prassi
51 statunitense (con la denominazione di «executive agreements») al di
fuori dei requisiti previsti dalla Costituzione federale (secondo cui i
trattati, conclusi in tale paese dal Presidente della Federazione, devono
ricevere «the advice and consent» del Senato, a maggioranza di 2/3
L’ACCORDO. dei senatori).
FORMAZIONE • La CVDT equipara in sostanza la conclusione in forma solenne a
quella in forma semplificata (art. 12 e 13 CVDT) e prospetta la
Caratteri generali delle fonti internazionali possibilità (art. 12, par. 1, lett. c, CVDT) che uno o più Stati
La consuetudine internazionale concludano il trattato in forma semplificata, quando tutti gli altri Stati
I principi generali
(in assenza di vincoli nel trattato stesso) hanno scelto la stipulazione in
forma solenne.
L’accordo. Procedimento di stipulazione

Le fonti previste da accordi (atti derivati)

• Ai sensi della disposizione cit., infatti, la firma del rappresentante
statale esprime il consenso di quello Stato a vincolarsi al trattato
Altre fonti? Il soft law internazionale
«quando l’intenzione dello Stato di dare tale effetto alla firma risulti
dai pieni poteri del suo rappresentante o sia stata espressa nel corso
dei negoziati».
 • Nella prassi europea attuale accordi informali sono conclusi
52 soprattutto in materie amministrative o tecniche ovvero nel caso
di accordi «esecutivi» di altri accordi internazionali.
• A detta categoria appartengono anche gli accordi conclusi (dai
ministri competenti per materia) sotto forma di scambi di lettere
L’ACCORDO. (detti anche accordi «a formazione progressiva» o per fasi: il
FORMAZIONE perfezionamento dell’accordo si realizza con la ricezione, da
Caratteri generali delle fonti internazionali parte dello Stato proponente, della lettera di conferma dell’altra
La consuetudine internazionale parte interessata).
I principi generali
• Accordi in forma semplificata o informali sono anche quelli
L’accordo. Procedimento di stipulazione
stipulati dai delegati statali con la sottoscrizione di «prese di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
posizione» o «delibere» in seno a organi internazionali (es. in
Altre fonti? Il soft law internazionale
seno Assemblea generale dell’ ONU o in seno ad altri organi
«intergovernativi» di organizzazioni internazionali).
 • Un problema cruciale concerne la competenza interna a stipulare i
trattati, siano essi in forma solenne o in forma semplificata.
53 • Si ricordi che è il diritto interno (statale) che determina a quale
organo o a quali organi spetti concludere un accordo ovvero
svolgere gli altri atti connessi alla vita dell’accordo (espressione e
revoca delle riserve; competenza di denuncia o di recesso dal
L’ACCORDO.
FORMAZIONE medesimo). Il diritto internazionale «prende atto» o implicitamente
rinvia a tali scelte (competenza domestica).
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale
• Il procedimento internazionale di stipulazione di tipo «tradizionale»
I principi generali
(accordi in forma solenne) è sufficientemente flessibile da
L’accordo. Procedimento di stipulazione
consentire di tener conto della
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • a) potestà primaria dell’Esecutivo nella gestione delle relazioni
Altre fonti? Il soft law internazionale giuridiche internazionali (al governo spettano la conduzione della
politica estera e la gestione del potere di concludere accordi), e della
 • b) necessaria approvazione (preventiva o successiva) dell’accordo
da parte del Parlamento nazionale, in quanto ente che esercita in
54 via esclusiva (salvo eccezioni) il potere legislativo sul piano
interno. Tale coinvolgimento parlamentare è necessario quando
l’accordo incida su aspetti importanti della vita del paese, ossia
implichi la produzione o la modifica di norme interne strumentali
L’ACCORDO. all’attuazione dell’accordo.
FORMAZIONE • Nell’ordinamento italiano il potere di stipulazione degli accordi in
Caratteri generali delle fonti internazionali forma solenne, per quanto riguarda lo Stato, è ripartito fra 3
La consuetudine internazionale
distinti organi costituzionali: il Governo, le Camere, il Capo dello
Stato.
I principi generali

L’accordo. Procedimento di stipulazione • Innanzitutto il Governo: la «gestione» della politica estera rientra
Le fonti previste da accordi (atti derivati) nelle prerogative e nella responsabilità del Governo (v.
Altre fonti? Il soft law internazionale
implicitamente l’art. 95 Cost.). Si tratta della riserva governativa
di potere estero, inclusiva dei suoi profili giuridici (conclusione di
accordi internazionali).
 • Il Governo infatti «attiva» il procedimento di stipulazione e
presiede, sotto il profilo operativo, a tutte le sue fasi, fino alla
55 conclusione o al perfezionamento del trattato (e, oltre: apposizione
di riserve, esecuzione interna, denuncia o recesso, ecc.). Come noto
il Governo, a partire da tale competenza, gode di un generale
«treaty-making power».
L’ACCORDO. • In secondo luogo il Parlamento. Questo è chiamato a intervenire ma
FORMAZIONE solo con riguardo a speciali categorie di trattati. Le Camere, su base
paritaria, sono chiamate ad autorizzare preventivamente la
Caratteri generali delle fonti internazionali
conclusione (la ratifica) di 5 categorie di trattati importanti che
La consuetudine internazionale
hanno conseguenze qualificate o «strutturali» sul quadro politico,
I principi generali giuridico, finanziario, territoriale interno. Tali categorie di trattati
L’accordo. Procedimento di stipulazione sono delineate dall’ art. 80 Costituzione, che sancisce: «Le Camere
Le fonti previste da accordi (atti derivati) autorizzano con legge la ratifica dei trattati internazionali che sono
Altre fonti? Il soft law internazionale di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o
importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o
modificazioni di leggi».
 • Le categorie di trattati cui la norma si riferisce sono molto ampie. L’art.
80 Cost. sancisce, in sostanza, un «parallelismo» fra esercizio del potere
normativo «interno» e del potere normativo «esterno/internazionale»,
56 appartenente in entrambi i casi, in ultima analisi, al Parlamento. Questi
deve almeno «autorizzare» l’esercizio di potere estero generativo di
modifiche o innovazioni nel quadro normativo interno.
• In terzo luogo la Costituzione prevede il coinvolgimento del Capo dello
L’ACCORDO. Stato, cui è devoluta, come rappresentante «di vertice» dello Stato (nella
FORMAZIONE sua unità e continuità), il compito d’assumere l’impegno internazionale
dinanzi agli omologhi di altri Stati. Ai sensi dell’ art. 87, par. VIII,
Caratteri generali delle fonti internazionali Costituzione il Capo dello Stato «accredita e riceve i rappresentanti
La consuetudine internazionale
diplomatici, ratifica i trattati internazionali, previa, quando occorra,
I principi generali
l'autorizzazione delle Camere».
L’accordo. Procedimento di stipulazione • La ratifica presidenziale è atto formale. La decisione materiale (politica) a
Le fonti previste da accordi (atti derivati) esso sottesa è responsabilità del Governo e, più precisamente, del
Altre fonti? Il soft law internazionale ministro proponente (che vi appone la «controfirma»: art. 89
Costituzione), salvo il controllo esercitato dal Capo dello Stato sul
rispetto della Costituzione.
 • Da quanto precede emerge, in sintesi: una primazia governativa in
materia estera, e dunque anche in relazione alla conclusione dei
57 trattati internazionali; un necessario, e preventivo, coinvolgimento
parlamentare con riguardo ai trattati internazionali che, in fase di
esecuzione o di attuazione, «interferiscano» con, o «limitino»
l’esercizio della sovrana potestà legislativa del Parlamento (art. 1,
L’ACCORDO.
FORMAZIONE art. 70 Cost.; v. anche adattamento al diritto internazionale: art. 11
e 117 Cost.); un ordinario coinvolgimento del Capo dello Stato,
Caratteri generali delle fonti internazionali
perlomeno con riguardo agli accordi di natura solenne.
La consuetudine internazionale

I principi generali
• La primazia di gestione estera attribuita al Governo italiano
L’accordo. Procedimento di stipulazione
coinvolge anche la conclusione degli accordi in forma semplificata
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
e, dunque, innanzitutto, la decisione preventiva circa il se stipulare
Altre fonti? Il soft law internazionale
un determinato accordo in forma semplificata e celere, o in forma
solenne.
 • Poiché la Costituzione non prevede la figura degli accordi in forma
semplificata (all’epoca pressoché sconosciuti alla prassi
58 internazionale), si ritiene che il Governo sia vincolato a impiegare la
forma solenne, ma solo per le 5 categorie di trattati di cui all’art. 80
Costituzione. Ciò implica, fra l’altro, una deroga consuetudinaria
(consuetudine «permissiva») o un’interpretazione restrittiva dell’art.
87, par. VIII, Cost. (ossia della competenza del Capo dello Stato a
L’ACCORDO.
ratificare gli accordi internazionali). Come ricordato sopra, infatti, gli
FORMAZIONE
accordi in forma semplificata non richiedono le fasi della ratifica e
Caratteri generali delle fonti internazionali dello scambio delle ratifiche.
La consuetudine internazionale • In conclusione, e in via di prassi, il Governo sceglie
I principi generali discrezionalmente se concludere i trattati in forma semplificata (per
L’accordo. Procedimento di stipulazione es. accordi «programmatici» che prospettano ulteriori impegni e
Le fonti previste da accordi (atti derivati) attività legislativa conseguente) o in forma solenne. Con il solo limite
Altre fonti? Il soft law internazionale
o vincolo di ricorrere alla forma solenne (dunque all’autorizzazione
previa delle Camere e alla ratifica presidenziale), per gli accordi
menzionati dall’art. 80 Cost.
 • Quali i rimedi in caso di eccesso nell’impiego governativo degli
accordi in forma semplificata?

59 • La prassi del Governo denuncia invero numerosi casi di ricorso

«esorbitante» alla figura degli accordi in forma semplificata» (v.
infra), ossia di casi in cui il Governo stesso omette di chiedere
l’autorizzazione previa delle Camere per tipi di accordi riconducibili
all’art. 80 Cost. Nella prassi lo stesso Governo richiede al Parlamento
L’ACCORDO. (a conclusione avvenuta sul piano internazionale) un atto di
FORMAZIONE «sanatoria» che legittimi l’omissione. Per esempio, una
Caratteri generali delle fonti internazionali autorizzazione postuma, e implicita, mediante approvazione
parlamentare delle leggi di spesa a copertura degli «oneri alle
La consuetudine internazionale
finanze» generati dall’accordo.
I principi generali

L’accordo. Procedimento di stipulazione • Tale sanatoria è in genere concessa dal Parlamento: al fine di evitare
la responsabilità internazionale dell’Italia conseguente alla
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
impossibilità d’applicare l’accordo sul piano interno (v. esecuzione
Altre fonti? Il soft law internazionale
dei trattati) (e salva l’alternativa di attivare l’art. 46 CVDT 169: v.
cause di invalidità dei trattati).
 • L’autorizzazione parlamentare postuma non «sana», invece, l’omessa
ratifica del Capo dello Stato (che viene pretermesso dalla funzione che
l’art. 87, par. VIII, Cost. e l’art. 68 Cost. gli attribuiscono).
60 • Il problema che sorge è se tale prassi esorbitante configura una
questione politica, che potrebbe generare unicamente responsabilità del
Governo nei confronti del Parlamento; o viceversa se configura una
questione giuridica, suscettibile di valutazione giudiziaria da parte della
L’ACCORDO. Corte costituzionale (attivata in via incidentale o sollevata dalle stesse
Camere, tramite ricorso per conflitto d’attribuzione fra poteri dello
FORMAZIONE Stato, sulla presupposta violazione degli art. 80 e 87 Cost.).
Caratteri generali delle fonti internazionali • Uno sguardo alla prassi «esorbitante» del Governo. In forma
La consuetudine internazionale semplificata e senza previa autorizzazione parlamentare sono stati
I principi generali
conclusi:
L’accordo. Procedimento di stipulazione • a) il Memorandum di Londra sul territorio di Trieste del 1955; accordi
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
sulla concessione di basi militari, per es. ai membri della NATO; taluni
accordi fra questi peraltro rimasti segreti (accordi che incidono sulla
Altre fonti? Il soft law internazionale
«consistenza territoriale» dello Stato o sulla destinazione di aree del
territorio dello Stato; accordi di certo di natura anche «politica»);
 • b) ancora, nel 1955, non è stata autorizzata la richiesta di adesione
dell’Italia all’ONU, realizzata sul presupposto di quanto sancito
61 dall’art. 11 Costituzione (secondo cui «L'Italia ripudia la guerra come
strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di
parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un
ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»)
L’ACCORDO. (accordo di natura politica, oggetto di letterale richiamo nel testo
FORMAZIONE costituzionale, sicuramente implicante anche oneri straordinari alle
finanze e adozione o modificazione di leggi);
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale
• c) in forma semplificata sono stati stipulati il Memorandum d’intesa
italo-libico del 2017 sulla cooperazione nel campo dello sviluppo, del
I principi generali
contrasto all’immigrazione illegale, al traffico di esseri umani, al
L’accordo. Procedimento di stipulazione contrabbando e sul rafforzamento della sicurezza delle frontiere
Le fonti previste da accordi (atti derivati) (firmato a Roma il 2 febbraio 2017 dal Presidente del Consiglio dei
Altre fonti? Il soft law internazionale
ministri della Repubblica italiana e dal Presidente del Consiglio
presidenziale del Governo di riconciliazione nazionale dello Stato di
Libia)
 • e, da ultimo, il Memorandum di intesa Cina – Italia, firmato a
62 Roma il 23.3.2019, relativo agli ambiti programmatici di
cooperazione economica fra i due paesi (accordi di natura politica
ovvero che implicano spese rilevanti non già autorizzate).

L’ACCORDO. • d) nonché vari accordi sulla partecipazione delle forze armate

FORMAZIONE italiane a interventi NATO fuori dal quadrante europeo, che è l’area
d’applicazione «difensiva» dell’accordo (Afghanistan, 2001, Iraq,
Caratteri generali delle fonti internazionali
2004, Libia 2011, ecc.). Si tratta di accordi di modifica «informale»
La consuetudine internazionale
dell’accordo istitutivo dell'Organizzazione dell'Atlantico del Nord,
I principi generali
cd. NATO, già ratificato ed eseguito con legge (accordi che
L’accordo. Procedimento di stipulazione
modificano leggi preesistenti).
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale

 • 1. La Corte costituzionale, con la risalente sentenza n. 295 del 1984,
Medusa Distribuzione e altre c. Ministero del turismo e dello
63 spettacolo, ha optato nettamente per una qualificazione giuridica,
con riguardo all’art. 80, del problema dell’omissione governativa
dal richiedere una previa «legge di autorizzazione» delle Camere.
• L’occasione le si è presentata d’applicare il proprio sindacato
L’ACCORDO. costituzionale (incidentale) su una legge di sanatoria postuma di un
FORMAZIONE accordo, invero «di importanza minore», concluso dal Governo
Caratteri generali delle fonti internazionali italiano in via semplificata. La Corte ha dunque censurato la prassi
La consuetudine internazionale della «sanatoria postuma», colpendo la legge parlamentare
I principi generali successiva (l. 287 del 1975), al fine di garantire il rigoroso rispetto
L’accordo. Procedimento di stipulazione
degli art. 80 e 87, par. VIII, Cost.
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • L’oggetto della controversia è la stipulazione governativa, in via
Altre fonti? Il soft law internazionale semplificata, in violazione dei detti parametri, di un accordo
bilaterale italo-francese relativo alla coproduzione (di film
multinazionali).
 • L’accordo era stato «approvato» successivamente con una legge di
finanziamento delle attività filmiche sponsorizzate dall’accordo. La
64 Medusa, esclusa dal finanziamento, contestava l’atto ministeriale e il
Tribunale amministrativo sollevava questione di costituzionalità con
riguardo alla legge «di sostegno» dell’accordo.
• La Corte annulla la legge controversa (ne dichiara l’illegittimità
L’ACCORDO. costituzionale) nella parte in cui dà piena e integrale esecuzione all’art. 5
FORMAZIONE dell’accordo. Infatti la legge «è intervenuta successivamente all'entrata
in vigore dell'accordo non sottoposto a ratifica, mentre l'autorizzazione,
Caratteri generali delle fonti internazionali qual è configurata nella Carta fondamentale, emana dal Parlamento

La consuetudine internazionale
necessariamente prima che il trattato sia ratificato. La Costituzione
vuole che le Camere valutino in anticipo il testo del trattato, al fine di
I principi generali
rimuovere, in quanto organi autorizzanti, il limite che, secondo le
L’accordo. Procedimento di stipulazione previsioni degli art. 80 e 87, circonda l'esercizio del potere di ratifica;
Le fonti previste da accordi (atti derivati) ma la ratifica, nel caso in esame, non è stata nemmeno prevista, avendo
Altre fonti? Il soft law internazionale
le parti contraenti convenuto che l'accordo entrasse in vigore alla data
della firma» e tale visione corrisponde a quella espressa dalle Camere
nel caso di specie (punto 6 considerato in diritto).
 • In un caso più recente, la Corte è andata vicino a una seconda declaratoria di
incostituzionalità (ordinanza n. 163 del 2018, Marcon e altri). Alcuni
parlamentari italiani hanno sollevato dinanzi alla Corte un ricorso per
65 conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato, fondato sulla «omessa
presentazione», da parte del Governo, «del progetto di legge di
autorizzazione alla ratifica del Memorandum d’intesa sulla cooperazione nel
campo dello sviluppo, del contrasto all’immigrazione illegale, al traffico di
esseri umani, al contrabbando e sul rafforzamento della sicurezza delle
L’ACCORDO. frontiere tra lo Stato della Libia e la Repubblica italiana» (cit.). Secondo i
FORMAZIONE ricorrenti il Memorandum avrebbe dovuto essere concluso in forma solenne.
• Esso infatti stabilisce una cooperazione «per individuare soluzioni urgenti
Caratteri generali delle fonti internazionali
alla questione dei migranti clandestini che attraversano la Libia per recarsi
La consuetudine internazionale in Europa via mare, attraverso la predisposizione dei campi di accoglienza
I principi generali temporanei in Libia, sotto l’esclusivo controllo del Ministero dell’Interno
libico, in attesa del rimpatrio o del rientro volontario nei paesi di origine».
L’accordo. Procedimento di stipulazione
Secondo i ricorrenti il Memorandum avrebbe «oggettiva natura politica, ai
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
sensi dell’art. 80 della Costituzione». La Corte dichiara la questione
Altre fonti? Il soft law internazionale inammissibile, per un vizio di legittimazione ad agire. Solo le Camere (e non
invece i singoli parlamentari) possono ricorrere ai sensi del rimedio in
esame.
 • Il diritto italiano riconosce una limitata competenza a stipulare anche
a beneficio delle Regioni (enti decentrati dotati di certa potestà
66 legislativa).
• Le Regioni possono concludere accordi internazionali (nonché intese
con enti omologhi di altri Stati) nei limiti stabiliti dalla Costituzione
(art. 117, comma 9) e dalle norme primarie (cui la Costituzione fa
L’ACCORDO. rinvio: art. 6, par. 2, l. 131/ 2003, decreto legislativo c.d. La Loggia).
FORMAZIONE • Si tratta, più precisamente, di talune categorie di accordi
internazionali stipulati con Stati terzi, previsti e descritti dalla l. 131
Caratteri generali delle fonti internazionali
del 2003, ossia:
La consuetudine internazionale
• a) accordi esecutivi ed applicativi di accordi internazionali
I principi generali
regolarmente entrati in vigore (per es. secondo quanto previsto dalla
L’accordo. Procedimento di stipulazione
Convenzione quadro di Madrid del 1980 sugli accordi delle
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
autonomie territoriali: previa eventuale stipula di accordi bilaterali
Altre fonti? Il soft law internazionale fra gli Stati di appartenenza: v. [Link]/ );
• b) accordi di natura tecnico-amministrativa;
67 • c) accordi di natura programmatica finalizzati a favorire il loro
sviluppo economico, sociale e culturale.
• Le Regioni possono, inoltre, stipulare intese con enti territoriali
«stranieri». Queste ultime intese esprimono attività di «mero
L’ACCORDO. rilievo internazionale», prive di effetti giuridici e rilevanti nel
FORMAZIONE diritto interno degli Stati coinvolti. Appunto, attività «dirette a
Caratteri generali delle fonti internazionali favorire il loro sviluppo economico, sociale e culturale». Dette
La consuetudine internazionale attività possono essere condotte anche da «i Comuni, le Province e
I principi generali le Città metropolitane» «nelle materie loro attribuite».
L’accordo. Procedimento di stipulazione
• Gli accordi (in senso proprio) delle Regioni possono essere
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
stipulati solo in osservanza di talune condizioni di sostanza e di
Altre fonti? Il soft law internazionale
procedura. Vale menzionarle.
 • Sotto il profilo sostanziale la Regione può agire a) solo nei
settori di sua competenza, ossia può stipulare «accordi» che
68 ricadano nelle competenze normative (concorrenti o residuali)
attribuite dalla Costituzione (art. 117, comma 3 e 4) in base al
principio di parallelismo delle competenze (per cui la
competenza a stipulare, o estera, segue la competenza a
L’ACCORDO. legiferare sul piano interno). Inoltre
FORMAZIONE
• b) la competenza regionale può essere esercitata solo in
Caratteri generali delle fonti internazionali conformità agli indirizzi di politica estera, che ricadono nella
La consuetudine internazionale competenza esclusiva dello Stato (ossia del Governo): v. art.
I principi generali 117, comma 2, lett. a), Cost.
L’accordo. Procedimento di stipulazione
• Sotto il profilo procedurale la principale condizione è quella del
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
conferimento alla Regione, da parte del ministro degli esteri, dei
Altre fonti? Il soft law internazionale
«pieni poteri di firma».
 • I poteri di firma sono attribuiti previo accertamento della opportunità
politica e della legittimità dell’accordo» (art. 6 l. cit.). Gli accordi

69 delle Regioni si qualificano dunque come accordi informali o in

forma semplificata, che si perfezionano per effetto della firma
(apposta dal Presidente della Giunta regionale).
• Il conferimento dei poteri di firma dell’accordo è condizione di
L’ACCORDO. validità dell’accordo stesso (sul piano interno e internazionale). Gli
FORMAZIONE accordi sottoscritti in assenza del conferimento di pieni poteri «sono
nulli» (art. 6.3 ultima frase l. cit.).
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • Gli accordi conclusi dalle Regioni italiane sono qualificabili, in
I principi generali realtà, sotto il profilo internazionale, come accordi «dello Stato»
L’accordo. Procedimento di stipulazione
conclusi materialmente da enti territoriali decentrati. A riprova, è lo
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
Stato l’unico soggetto responsabile in caso di violazione dell’accordo
(o di mancata attuazione del medesimo) da parte della Regione che
Altre fonti? Il soft law internazionale
l’ha sottoscritto. Lo Stato può dunque sostituirsi alla Regione
nell’adempimento dell’accordo (v. art. 6, par. 6, l. 131/2003).
 • Le riserve ai trattati
• Scopo dell’istituto è permettere agli Stati che vogliono far parte di
70 un trattato multilaterale di aderirvi, senza sacrificare istituti interni
importanti (v. art. 27 CVDT 1969) o altri interessi «unilaterali»
(specificità nazionale). Le riserve permettono dunque una più ampia
«partecipazione» (adesione) ai trattati internazionali aperti.
• La nozione di riserva è la seguente. Si tratta della «manifestazione
LA DISCIPLINA DELLE unilaterale di volontà» con la quale uno Stato, nel momento in cui
RISERVE esprime il suo consenso a vincolarsi al trattato, «mira ad escludere o
modificare l’effetto giuridico di alcune disposizioni del trattato» a
Caratteri generali delle fonti internazionali
proprio beneficio, ossia «nella loro applicazione a tale Stato» (art.
La consuetudine internazionale 2, lett. d, CVDT 1969).
I principi generali • Le riserve sono qualificate dalla dottrina in vario modo, a seconda
L’accordo. Le riserve del loro oggetto: dunque, come riserve «ablative» o «eccettuative»
Le fonti previste da accordi (atti derivati) (riserve che tendono a limitare i vincoli previsti dal trattato per
quello Stato); come riserve «modificative» (riserve che tendono a
Altre fonti? Il soft law internazionale
modificare, in via interpretativa, il tenore o la portata della norma:
dette anche riserve interpretative).
 • Differenti dalle riserve sono le dichiarazioni interpretative. Si tratta
di dichiarazioni unilaterali con le quali uno Stato, parte al trattato,
afferma una determinata interpretazione di norme del trattato
71 (interpretazione cedevole, qualora non accolta dalle altre Parti
contraenti o dall’organo preposto all’interpretazione del trattato). Le
dichiarazioni sono utilizzate soprattutto con riguardo ai trattati che
non ammettono, o ammettono molto limitativamente, l’apposizione
di riserve (vedi al riguardo la casistica relativa alla Convenzione
LA DISCIPLINA DELLE europea dei diritti dell’uomo, CEDU).
RISERVE • Qual è l’effetto delle riserve manifestate dallo Stato che ratifica un
Caratteri generali delle fonti internazionali accordo?
La consuetudine internazionale • Come deriva dall’art. 2 CVDT cit., la riserva ha l’effetto,
I principi generali
innanzitutto, di limitare la portata vincolante dell’accordo a beneficio
dello Stato c.d. riservante: la norma oggetto di riserva «non» lo
L’accordo. Le riserve
vincola o lo vincola nel senso indicato dalla riserva.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Inoltre la riserva ha l’effetto di modificare nella stessa misura gli
Altre fonti? Il soft law internazionale
obblighi discendenti dall’accordo, a beneficio di qualsiasi altro Stato
parte all’accordo, ma solo nei rapporti con lo Stato riservante.
 • Tale effetto è descritto dall’art. 21, par. 1, CVDT 1969 come
segue: «Una riserva formulata … nei confronti di un’altra
72 parte: a) modifica, per lo Stato autore della riserva, nelle sue
relazioni con quest’altra Parte le disposizioni del trattato sulle
quali verte la riserva, nella misura prevista da detta riserva; e
b) modifica nella stessa misura tali disposizioni per
LA DISCIPLINA DELLE quest’altra parte nelle sue relazioni con lo Stato autore della
RISERVE riserva». L’effetto prodotto dalla riserva nei confronti delle
Caratteri generali delle fonti internazionali altre parti contraenti all’accordo, nei riguardi dello Stato
La consuetudine internazionale
autore della riserva, è chiamata «effetto reciproco» delle
I principi generali
riserve e risiede nella natura (in principio «sinallagmatica» o
bilaterale) dei vincoli che sorgono dagli accordi. In sostanza le
L’accordo. Le riserve
riserve limitano l’effetto delle norme dell’accordo non solo a
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
favore dello Stato che le esprime, ma anche a favore di tutti
Altre fonti? Il soft law internazionale
gli altri Stati (parti all’accordo) nei loro rapporti con lo Stato
riservante.
 • Le riserve producono dunque un effetto di frammentazione, su base
bilaterale, degli obblighi convenzionali. Ne consegue che la disciplina
dell’accordo resta «intatta» o invariata (e l’accordo «s’applica
73 integralmente») solo per tutti gli altri Stati nelle loro relazioni
reciproche. Ai sensi dell’art. 21, par. 2, CVDT, «la riserva non modifica
le disposizioni del trattato per le altre parti del trattato nei loro
rapporti inter se». È questo il motivo per cui gli accordi (per es.
LA DISCIPLINA DELLE economici) che pongono in essere una disciplina rigorosamente
uniforme per le Parti contraenti non ammettono l’apposizione di riserve
RISERVE
(es. i Trattati sull’Unione europea).
Caratteri generali delle fonti internazionali • Analogamente l’apposizione di riserve è esclusa, o è disciplinata
La consuetudine internazionale restrittivamente, in modo da far salve le norme fondamentali o
I principi generali caratterizzanti, negli accordi che tutelano interessi oggettivi e sottratti
alla disponibilità delle Parti (diritti dell’uomo e diritto umanitario
L’accordo. Le riserve
soprattutto): si vedano, a esempio, l’art. 57 Convenzione EDU; o l’art.
Le fonti previste da accordi (atti derivati) 42 della Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 28.7.1951 (che
Altre fonti? Il soft law internazionale ammette solo le riserve che non riguardano gli artt. 1, 3, 4, 16 (1), 33,
36-46, ossia le norme fondamentali della Convenzione).
 • La CVDT detta anche importantissimi criteri (residuali) sulla
questione della «ammissibilità» delle riserve agli accordi, in
74 particolare agli accordi che non disciplinano (esplicitamente)
l’istituto (art. 19).
• In materia si segue innanzitutto la disciplina convenzionale. Sono
dunque ammesse le riserve che l’accordo dichiara ammissibili, alle
LA DISCIPLINA DELLE condizioni previste dall’accordo (es. art. 57 CEDU). Parimenti sono
RISERVE vietate le riserve che l’accordo non ammette.
• Se l’accordo è silente sul punto, si segue il criterio residuale che
Caratteri generali delle fonti internazionali
impone di valutare se la riserva contrasta, o meno, con le norme e le
La consuetudine internazionale finalità caratterizzanti dell’accordo. Ai sensi dell’art. 19, lett. c,
I principi generali CVDT, nel silenzio dell’accordo è ammissibile la riserva che «non
L’accordo. Le riserve sia incompatibile con l'oggetto e lo scopo del trattato».
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • La valutazione sulla «compatibilità implicita» della riserva solleva
Altre fonti? Il soft law internazionale delicati problemi interpretativi, che sono in genere risolti dagli stessi
Stati parte all’accordo oppure (ove presente) dall’organo o dal
giudice internazionale istituito dall’accordo stesso.
 • La disciplina dell’art. 19 CVDT è favorevole all’ammissibilità delle
riserve (non previste dall’accordo). Lo scopo è quello di agevolare la
75 massima partecipazione ai trattati multilaterali aperti, che potrebbe
essere ostacolata da istituti o norme propri del diritto interno statale.
In via di compromesso, sono ammesse dunque tutte le riserve che
lascino impregiudicata la disciplina minima e caratterizzante
l’accordo.
LA DISCIPLINA DELLE • La regola di cui all’art. 19 CVDT codifica (modificandola in senso
RISERVE ampliativo) la soluzione accolta dalla CIG nel parere del 28.5.1951
relativo al caso delle riserve alla Convenzione sul genocidio. Il
Caratteri generali delle fonti internazionali favore per l’ammissibilità delle riserve (e dunque per la relativa
La consuetudine internazionale «flessibilità» degli accordi) è stato affermato dalla Corte con
I principi generali riguardo alla Convenzione sul genocidio, ossia a un trattato
multilaterale che ha come scopo e come oggetto quello di consentire
L’accordo. Le riserve
la repressione efficace del crimine di genocidio, finalità che può
Le fonti previste da accordi (atti derivati) essere realizzata solo se tutti o la più gran parte degli Stati della
Altre fonti? Il soft law internazionale comunità internazionale vi aderiscono (vocazione «universale» della
Convenzione).
 • Si è detto che negli accordi privi di organi competenti ad
accertare l’ammissibilità delle riserve, tale valutazione è affidata
76 alle stesse Parti contraenti, in via decentrata. L’ammissibilità di
una riserva è dunque subordinata al consenso (implicito o tacito)
delle altre Parti al trattato, singolarmente prese.
• La valutazione unilaterale dei singoli Stati contraenti può
LA DISCIPLINA DELLE
condurre a tre esiti, disciplinati dalla CVDT.
RISERVE
• i) La riserva può essere accettata, anche implicitamente: ossia, in
Caratteri generali delle fonti internazionali
assenza di obiezioni (silenzio-assenso): «si deve presumere che
La consuetudine internazionale
una riserva sia stata accettata da uno Stato se quest'ultimo non
I principi generali
ha formulato obiezioni alla riserva sia alla scadenza del periodo
L’accordo. Le riserve
di dodici mesi successivi alla data in cui ne ha ricevuto la
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
notifica, sia alla data in cui esso ha espresso il suo consenso a
Altre fonti? Il soft law internazionale
vincolarsi al trattato, se quest'ultima è posteriore» (art. 21, par.
5, CVDT).
 • In alternativa gli altri Stati parti possono contestare la («obiettare»
alla) riserva espressa da uno Stato, al fine di indurre lo Stato
77 riservante a ritirarla. L’obiezione può essere specifica o generica.
• ii) L’obiezione «qualificata» è quella che manifesta un giudizio di
«inammissibilità» della riserva (per contrasto con l’oggetto e lo
scopo del trattato). Lo Stato che esprime un’obiezione qualificata
LA DISCIPLINA DELLE non intende partecipare all’accordo con lo Stato riservante, se lo
RISERVE Stato riservante, beninteso, conferma la riserva. L’obiezione
qualificata ha dunque l’effetto di impedire il sorgere del vincolo
Caratteri generali delle fonti internazionali convenzionale fra lo Stato riservante e lo Stato obiettante.
La consuetudine internazionale
• iii) L’obiezione generica ha, invece, solo valore politico o
I principi generali esortativo. Lo Stato che obietta mira a indurre lo Stato riservante a
L’accordo. Le riserve ritrattare la riserva: ma se questo la conferma, non impedisce
l’entrata in vigore dell’accordo fra i due. L’obiezione generica ha
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
mero scopo di incentivare il ritiro delle riserva (sul regime di libertà
Altre fonti? Il soft law internazionale
per il ritiro tanto delle riserve quanto delle obiezioni alle riserve:
art. 22 CVDT).
 • Infatti: «quando uno Stato che ha formulato una obiezione a una
riserva non si è opposto all'entrata in vigore del trattato fra se
78 stesso e lo Stato autore della riserva, le disposizioni alle quali la
riserva si riferisce non si applicano fra i due Stati nella misura
prevista dalla riserva» (art. 21, par. 3, CVDT). L’obiezione
generica equivale, in sostanza, ad accettazione della riserva:
LA DISCIPLINA DELLE sorge il rapporto pattizio, con esclusione della norma oggetto di
RISERVE riserva.
Caratteri generali delle fonti internazionali • Come esempio di obiezione generica, si veda, ad esempio,
La consuetudine internazionale l’obiezione italiana alla riserva apposta dagli Stati Uniti alla
I principi generali Convenzione sul genocidio, cit., obiezione che è così formulata:
L’accordo. Le riserve
«29.12.1989 - The Government of the Republic of Italy objects
to the second reservation entered by the United States of
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
America. It creates uncertainty as to the extent of the obligations
Altre fonti? Il soft law internazionale
which the Government of the United States of America is
prepared to assume with regard to the Convention».
 • La riserva statunitense, effettivamente indeterminata, recita così:
79 «nothing in the Convention requires or authorizes legislation or other
action by the United States of America prohibited by the Constitution
of the United States as interpreted by the United States». Essa è stata,
peraltro, mantenuta dagli Stati Uniti.
• In materia di trattati (regionali) sui diritti fondamentali della persona,
LA DISCIPLINA DELLE provvisti di un organo giurisdizionale d’accertamento, il regime di
RISERVE incompatibilità delle riserve è convertito in un regime di «invalidità»
delle riserve.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• In conseguenza, le riserve incompatibili con l’oggetto o con lo scopo
La consuetudine internazionale
del trattato sono considerate semplicemente caduche (non apposte).
I principi generali Se dunque viene accertata l’inammissibilità della riserva, il vincolo
L’accordo. Le riserve convenzionale fra lo Stato riservante e tutti gli altri Stati persiste: ma
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
cade la riserva («separabilità della riserva»).
Altre fonti? Il soft law internazionale • Tale evoluzione locale del regime consuetudinario è stata avviata
dalla famosa sentenza della Corte EDU del 20.4.1988, ric. n.
10328/83, sul caso Belilos c. Svizzera.
 • All’origine del caso vi è una «dichiarazione interpretativa» della
80 Svizzera relativa all’art. 6 CEDU, norma che sancisce il diritto
fondamentale al processo «equo», effettivo e imparziale. E
prevede, fra l’altro, il diritto al gratuito patrocinio a favore degli
individui sprovvisti di risorse. Secondo la dichiarazione svizzera, il
LA DISCIPLINA DELLE gratuito patrocinio non sarebbe applicabile, in tale Stato, a taluni
RISERVE procedimenti interni (amministrativi). Le altre Parti contraenti non
avevano contestato o sollevato obiezioni in proposito.
Caratteri generali delle fonti internazionali

La consuetudine internazionale • Secondo la Corte EDU la dichiarazione interpretativa corrisponde a

I principi generali una riserva. Essa non è conforme alla norma della Convenzione
L’accordo. Le riserve che limita la possibilità di apporre riserve, escludendo le riserve di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
carattere generale (art. 57 CEDU). In conseguenza, secondo la
Altre fonti? Il soft law internazionale
Corte, la Svizzera è integralmente vincolata dall’art. 6 CEDU,
come se la riserva fosse nulla o non fosse stata apposta.
 • Le regole consuetudinarie sull’adempimento dei trattati («pacta
sunt servanda»)
81 • Per effetto del sorgere del vincolo convenzionale, ciascuna Parte è
obbligata a rispettare il trattato, e ad attuarlo ed eseguirlo (nel diritto
interno) in buona fede, ossia senza riserve mentali e in uno spirito
di leale cooperazione con le altre Parti. Secondo l’art. 26 CVDT,
L’ADEMPIMENTO rubricato «Pacta sunt servanda», «Ogni trattato in vigore vincola le
DELL’ACCORDO parti e deve essere da esse eseguito in buona fede». Sono oggetto
della norma tutti i trattati: tanto i trattati in forma solenne quanto i
Caratteri generali delle fonti internazionali trattati conclusi in forma semplificata. Si tratta di una norma
La consuetudine internazionale strumentale che concerne l’esecuzione dei trattati, sul piano
I principi generali internazionale o interno.
L’accordo. Adempimento ed efficacia • Una disposizione di importanza fondamentale e strutturale è
Le fonti previste da accordi (atti derivati) codificata nell’art. 27 CVDT. Secondo tale disposizione «Una parte
Altre fonti? Il soft law internazionale non può invocare le disposizioni del suo diritto interno per
giustificare la mancata esecuzione di un trattato. Questa regola non
pregiudica quanto disposto dall'art. 46».
 • Come già accennato, il diritto interno degli Stati (o
Organizzazioni) vincolati all’accordo è, rispetto all’esecuzione
di questo, un puro fatto. Come lo Stato ha discrezionalità
82
nell’organizzare il proprio ordinamento, così, simmetricamente,
non può invocarne le peculiarità per sottrarsi agli obblighi
derivanti dal diritto internazionale (che sarebbe altrimenti privo
di effettività).
L’ADEMPIMENTO
DELL’ACCORDO • Ne consegue che ciascuno Stato Parte non può giustificare
l’inadempimento (la mancata o tardiva attuazione o rispetto)
Caratteri generali delle fonti internazionali dell’accordo invocando difficoltà, lacune, crisi parlamentari o
La consuetudine internazionale giustificazioni comunque tratte dal modo d’essere, dalle
I principi generali peculiarità, del proprio ordinamento nazionale. Salvo
L’accordo. Adempimento ed efficacia naturalmente che tali giustificazioni siano ammesse dallo stesso
Le fonti previste da accordi (atti derivati) diritto internazionale (v. es. l’art. 46 CVDT, relativo alla
Altre fonti? Il soft law internazionale possibile invalidità dei trattati stipulati in violazione di norme
fondamentali di una Parte contraente).
 • La CVDT regola anche l’efficacia dei trattati sotto il profilo spaziale,
temporale e soggettivo.
83 • Sotto il profilo spaziale, l’ambito d’efficacia del trattato coincide con
il territorio delle Parti contraenti (salvo eccezioni territoriali stabilite
dallo stesso trattato).
• Talune modulazioni della regola possono darsi nei regimi
L’EFFICACIA
convenzionali integrati (come nel sistema della CEDU) in presenza
DELL’ACCORDO di circostanze particolari. La Corte EDU ha così ammesso che, al di
Caratteri generali delle fonti internazionali là del territorio delle Parti contraenti della CEDU, gli individui
La consuetudine internazionale possano invocare i diritti convenzionali quando essi, sebbene in
situazioni extra-territoriali, si trovino assoggettati al potere pubblico
I principi generali
(all’azione coercitiva di agenti o funzionari) di una delle Parti
L’accordo. Adempimento ed efficacia
contraenti, per es. in alto mare (Corte EDU, GC, 23.2.2012, ric. n.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
27765/09, Hirsi Jamaa and Others c. Italia) o in una zona di
Altre fonti? Il soft law internazionale prossimità alla frontiera nazionale (Corte EDU, GC, 13.2.2020, ric.
N. 8675/15, N.D. e N.T. c. Spagna).
 • Recentemente la Corte ha invece adottato un approccio restrittivo:
ritenendo che la sua giurisdizione non sussista nel caso di stranieri
84 (famiglia di siriani con figli minori originari di Aleppo) che si sono
visti rifiutare visti d’ingresso nel territorio nazionale dall’ambasciata di
uno Stato membro (il Belgio) sita in uno Stato terzo (Beirut, Libano),
pur in situazioni di grave rischio di pregiudizio per l’incolumità fisica
degli interessati ai sensi dell’art. 3 CEDU, sul divieto di tortura o
trattamenti inumani e degradanti (Corte EDU, GC, ordinanza di
L’EFFICACIA
inammissibilità, 5.5.2020, ric. n. 3599/18, M.N. e altri c. Belgio: da
DELL’ACCORDO scaricare e leggere tra i materiali del Corso).
Caratteri generali delle fonti internazionali • Sotto il profilo temporale l’efficacia dei trattati è circoscritta alle
La consuetudine internazionale fattispecie sorte successivamente alla loro entrata in vigore. I trattati
I principi generali
non hanno dunque, in principio, effetti retroattivi. L’art. 28 CVDT è
così formulato in proposito: «Salvo che una diversa intenzione non
L’accordo. Adempimento ed efficacia
risulti dal trattato o non sia altrimenti accertata, le disposizioni di un
Le fonti previste da accordi (atti derivati) trattato non vincolano una parte per quanto riguarda un atto o un fatto
Altre fonti? Il soft law internazionale anteriore alla data di entrata in vigore del trattato stesso nei confronti
di tale parte o una situazione che avesse cessato di esistere a tale
data».
 • La norma fa dunque implicitamente salve le situazioni sorte prima
dell’entrata in vigore del trattato, che prolungano i loro effetti al
85 momento in cui il trattato è in vigore (le quali sono dunque
assoggettate, anche retroattivamente o per assorbimento,
all’efficacia del trattato sopravvenuto) (v. la giurisprudenza CEDU
in proposito).
• Sotto il profilo personale o soggettivo, è stabilito che trattati
L’EFFICACIA producono effetti vincolanti solo nei confronti delle Parti contraenti
DELL’ACCORDO (ossia, degli Stati che hanno prestato il loro consenso), tanto
originarie quanto sopravvenute (gli Stati che hanno
Caratteri generali delle fonti internazionali
successivamente aderito).
La consuetudine internazionale
• Il principio è dunque che i trattati non creano né diritti né obblighi
I principi generali
per i terzi («pacta tertiis neque nocent neque prosunt»): è il
L’accordo. Adempimento ed efficacia principio detto dell’efficacia relativa dei trattati (relativa alle sole
Le fonti previste da accordi (atti derivati) Parti che l’hanno sottoscritto).
Altre fonti? Il soft law internazionale • È confermato dall’art. 34 CVDT come segue: «Un trattato non
crea né obblighi né diritti per uno Stato terzo senza il suo
consenso».
 • La regola è espressione del principio «consensuale» (per cui gli
obblighi derivanti dai trattati per uno Stato si fondano sul
86 consenso prestato) nonché del principio della sovrana eguaglianza
degli Stati (affermare che un trattato vincola uno Stato «terzo»
equivarrebbe ad assoggettare quello Stato a un atto collettivo di
volontà di altri Stati). Essa costituisce un fondamentale elemento
L’EFFICACIA di distinzione fra la consuetudine (che vincola tutti gli Stati) e l’
DELL’ACCORDO accordo (la cui efficacia soggettiva è limitata).
• Non è però escluso che un trattato possa mirare a regolare anche la
Caratteri generali delle fonti internazionali
condotta di Stati terzi (caso frequente nella prassi).
La consuetudine internazionale

I principi generali
• In tal caso l’effetto vincolante del trattato per questi soggetti può
darsi solo in presenza dei presupposti ordinari (conformi ai
L’accordo. Adempimento ed efficacia
principi o al diritto consuetudinario). Si vedano ad esempio gli art.
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
36 e 37 CVDT per i trattati a favore o, rispettivamente, a carico di
Altre fonti? Il soft law internazionale
terzi, che richiedono, per produrre i loro effetti, una qualche forma
di assenso da parte dello Stato terzo avvantaggiato o onerato.
 • In campo economico un esempio di norma convenzionale che opera a
favore di Stati terzi è la clausola della nazione più favorita (art. 1
87 Accordo generale sulle tariffe doganali e il commercio, c.d. GATT
1947). Per l’effetto, le «migliori» concessioni tariffarie riconosciute
da uno Stato parte ai prodotti di un determinato Stato sono estese ai
prodotti originari di tutti gli altri Stati parti del GATT, ancorché questi
ultimi non siano parti all’accordo che sancisce il trattamento
L’EFFICACIA vantaggioso. In tal caso l’assenso all’operare della clausola della
DELL’ACCORDO nazione più favorita è contenuto nello stesso accordo GATT.
• Il diritto consuetudinario dispone, inoltre, che taluni trattati di natura
Caratteri generali delle fonti internazionali
particolare (i trattati che stabiliscono una frontiera, i trattati che
La consuetudine internazionale sanciscono regimi territoriali obiettivi, ovvero una determinata
I principi generali «destinazione» per porzioni di territorio, per es. adibendole a zone
L’accordo. Adempimento ed efficacia
smilitarizzate o a sede installazioni civili: v. art. 11 e 12 Convenzione
di Vienna sulla successione degli Stati nei trattati del 1978)
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
sopravvivano a mutamenti di sovranità territoriale, e s’impongano allo
Altre fonti? Il soft law internazionale Stato, «terzo» rispetto alle stipulazioni indicate, che si trovi a
subentrare nel governo del territorio interessato. Si tratta dunque di
eccezioni apparenti, in realtà conformi ai principi generali.
 • L’interpretazione dei trattati
• Gli artt. 31-33 CVDT, corrispondenti al diritto consuetudinario,
88 prevedono precisi criteri sull’interpretazione dei trattati ad ausilio
dell’interprete, ossia del giudice internazionale o nazionale. Qualora
l’interpretazione spetti al giudice nazionale, nel caso dei trattati da
attuare nell’ordinamento interno, detti criteri precludono
L’INTERPRETAZIONE d’interpretare il trattato secondo i criteri propri del diritto interno (e
DELL’ACCORDO scongiurano dunque una «nazionalizzazione interpretativa» della
disciplina convenzionale; ovvero una sua applicazione riduttiva o
Caratteri generali delle fonti internazionali
frammentata).
La consuetudine internazionale
• La CVDT s’ispira al metodo d’interpretazione detto «obiettivo».
I principi generali
Questo pone all’attenzione dell’interprete la lettera del trattato (la
L’accordo. L’interpretazione
norma o le norme oggetto di interpretazione), il contesto nel quale la
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
norma si colloca, infine lo scopo perseguito dagli autori del trattato.
Altre fonti? Il soft law internazionale
• La volontà degli autori del trattato rileva nella misura in cui si è
«espressa» o «obiettivata» nel trattato.
 • L’art. 31, par. 1, così esprime la regola generale
89 d’interpretazione: «Un trattato deve essere interpretato in buona
fede in base al senso comune da attribuire ai termini del trattato
nel loro contesto ed alla luce dei suo oggetto e del suo scopo».
• L’interprete deve applicare quindi, nell’ordine, il criterio
L’INTERPRETAZIONE testuale, contestuale e teleologico (o finalistico): che
DELL’ACCORDO costituiscono tre momenti della medesima operazione
Caratteri generali delle fonti internazionali interpretativa.
La consuetudine internazionale
• Va sottolineato che l’interpretazione (obiettiva) deve partire dal
I principi generali
«testo», e solo successivamente volgersi (per conferma o
L’accordo. L’interpretazione
variazione) al contesto e al fine del trattato. Ciò significa che il
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
criterio teleologico (interpretazione basata sui fini perseguiti
Altre fonti? Il soft law internazionale
dallo strumento: v. es. teoria dei poteri impliciti) non è accolto in
quanto tale.
 • Il contesto, ai fini della regola generale d’interpretazione, è inteso
in senso molto ampio. Esso include (art. 31, par. 2, CVDT):
90
• i) il testo, il preambolo (ossia la parte che precede il tessuto
normativo del trattato) e gli allegati (in genere, parte integrante
del trattato stesso); si noti che il preambolo, pur non vincolando
gli Stati contraenti, fornisce chiarimenti sull’obiettivo (la ragione
L’INTERPRETAZIONE
giuridica e storica) perseguito da questi ultimi;
DELL’ACCORDO
• ii) ogni accordo relativo al trattato, purché intervenuto tra tutte le
Caratteri generali delle fonti internazionali
parti in occasione della sua conclusione; e
La consuetudine internazionale

I principi generali
• iii) ogni strumento disposto da una o più parti in occasione della
conclusione del trattato ed accettato dalle altre parti in quanto
L’accordo. L’interpretazione
strumento relativo al trattato (per es. una o più dichiarazioni
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
interpretative; più spesso: dichiarazioni rese dai rappresentanti
Altre fonti? Il soft law internazionale
degli Stati rappresentati alla conferenza di negoziato, l’atto finale
della conferenza di negoziato, e così via).
 • Oltre al contesto, l’art. 31, par. 3, CVDT, impone all’interprete di
tener conto:
91 • i) di ogni accordo ulteriore intervenuto tra le parti circa
l’interpretazione del trattato o l’attuazione delle disposizioni in esso
contenute (per es. un accordo interpretativo);
• ii) di ogni ulteriore pratica seguita nell’applicazione del trattato con
L’INTERPRETAZIONE
DELL’ACCORDO la quale venga accertato l’accordo delle parti relativamente
all’interpretazione del trattato (per es. la delibera del 12.9.2001 del
Caratteri generali delle fonti internazionali
Consiglio della NATO, con cui questi ha sancito che un attacco
La consuetudine internazionale
terroristico è assimilabile a un «attacco armato» ai sensi dell’art. 5
I principi generali
dell’accordo NATO, accedendo così a un’interpretazione estensiva di
L’accordo. L’interpretazione
attacco armato, non limitata agli Stati terzi);
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale • ii) di ogni norma pertinente di diritto internazionale, applicabile alle
relazioni fra le parti (dunque di trattati connessi, o dei principi
generali o del diritto consuetudinario pertinente).
 • La CVDT lascia invece uno spazio limitato al metodo c.d. soggettivo
d’interpretazione, mutuato dal diritto interno dei contratti.
• Secondo tale metodo compito dell’interprete è individuare la volontà
92 (l’intenzione) effettiva delle Parti contraenti, presupposta divergente
da quella «dichiarata» nel testo del trattato. Il metodo soggettivo
raramente apporta reali contributi chiarificatori.
• In ogni caso il metodo soggettivo ha ispirato i soli art. 31, par. 4 e 32
L’INTERPRETAZIONE CVDT.
DELL’ACCORDO • Ai sensi della prima disposizione, l’interprete deve ammettere che «un
Caratteri generali delle fonti internazionali
termine o un’espressione abbiano un significato particolare» qualora
sia accertato «che tale era l’intenzione delle parti». Così, ad es.,
La consuetudine internazionale
s’ammette che un termine possa essere inteso «per rinvio» al diritto
I principi generali delle Parti contraenti, e non in modo autonomo, quando è convenuto
L’accordo. L’interpretazione in tal senso. La seconda disposizione cit. ammette la rilevanza dei
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
«lavori preparatori» (le minute o i verbali della conferenza di
negoziato, spesso attualmente non pubblicati o pubblicati in sintesi) e
Altre fonti? Il soft law internazionale
delle «circostanze nelle quali il trattato è stato concluso» (il quadro
storico e le esigenze che hanno portato alla conclusione del trattato).
Ma solo a fini sussidiari o complementari.
 • Il ricorso a tali elementi è ammesso infatti per confermare o per
individuare il significato di un termine quando il ricorso alla regola
generale di interpretazione (descritta) «lascia il senso del trattato
93 oscuro» o conduce a un risultato «manifestamente assurdo o
irragionevole».
• A soccorso delle difficoltà d’interpretazione dei trattati multilaterali,
spesso redatti in più lingue, alcune delle quali (dette autentiche) fanno
L’INTERPRETAZIONE parimenti fede o hanno valore equivalente a fini interpretativi (es. per
DELL’ACCORDO la Carta ONU, sono 6: inglese, francese, russo, spagnolo, cinese e
arabo; per i Trattati sull’Unione europea, oltre 20 sono le lingue
Caratteri generali delle fonti internazionali ufficiali), l’art. 33 CVDT detta alcune regole di coordinamento. Ai
La consuetudine internazionale
sensi della norma:
I principi generali • Tutte le lingue c.d. autentiche fanno ugualmente fede, salvo che sia
L’accordo. L’interpretazione
previsto o convenuto che, in caso di divergenza, una lingua fra quelle
autentiche prevalga (art. 33, par. 1);
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Si presume che i termini e le espressioni di un trattato abbiano lo
Altre fonti? Il soft law internazionale
stesso senso nei vari testi autentici (art. 33, par. 3).
 • Nel caso in cui il confronto fra i vari testi autentici «renda evidente una
differenza di significato che l’applicazione degli articoli 31 e 32 non
94 permette di eliminare, verrà adottato il significato che, tenuto conto
dell’oggetto e dello scopo del trattato, concili nel migliore dei modi i
testi in questione» (art. 31, par. 4). La regola così stabilita impone di
coordinare l’interpretazione dei vari testi autentici dando prevalenza al
L’INTERPRETAZIONE significato che meglio realizza l’oggetto e lo scopo del trattato.
DELL’ACCORDO
• La coniugazione dei due criteri (significato comune dei termini
Caratteri generali delle fonti internazionali
utilizzati nelle varie versioni linguistiche; considerazione della finalità
La consuetudine internazionale
del trattato) serve a evitare interpretazioni che diano rilievo al «minimo
I principi generali comun denominatore» delle differenti versioni linguistiche.
L’accordo. L’interpretazione
• Numerosi esempi applicativi di tale complessa norma sono forniti dalla
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
giurisprudenza della Corte di giustizia UE relativa alla soluzione delle
Altre fonti? Il soft law internazionale
«divergenze interpretative» fra lingue autentiche in cui sono redatti gli
atti derivati dell’Unione.
 • Per un esempio d’applicazione dell’art. 33, par. 4, tratto dalla
giurisprudenza internazionale, v. sentenza CIG del 27.6.2001 sul caso
95 La Grand (Germania c. Stati Uniti, merito), in cui Corte è chiamata a
interpretare l’art. 41, par. 1, dello Statuto per stabilire se le sue
ordinanze, che stabiliscono misure provvisorie a garanzia dei diritti in
lite nel processo, abbiano o meno valore vincolante nei confronti
degli Stati parte al procedimento.
L’INTERPRETAZIONE
DELL’ACCORDO • L’art. 41, par. 1, Statuto CIG denota però a tal riguardo una
divergenza linguistica ineliminabile: nella versione francese le misure
Caratteri generali delle fonti internazionali
provvisorie sembrano avere valore precettivo, in quella inglese mero
La consuetudine internazionale valore esortativo. La versione francese recita: «La Cour a le pouvoir
I principi generali d'indiquer, si elle estime que les circonstances l'exigent, quelles
L’accordo. L’interpretazione mesures conservatoires du droit de chacun doivent être prises à titre
Le fonti previste da accordi (atti derivati) provisoire». La versione inglese invece dispone: «The Court shall
Altre fonti? Il soft law internazionale
have the power to indicate, if it considers that circumstances so
require, any provisional measures which ought to be taken, to
preserve the respective rights of either party».
 • La Corte ricorre al criterio «di conciliazione» fondato sull’oggetto e
sullo scopo della norma (art. 33, par. 4). Lo scopo dell’art. 41 è la
96 risoluzione giudiziaria della controversia con decisione vincolante.
L’oggetto dell’art. 41 è «di evitare che la funzione giudiziaria della
Corte sia ostacolata o resa ineffettiva dal fatto che i diritti delle parti
contendenti possano venir meno nelle more del giudizio».
• La Corte conclude dunque che le misure provvisorie da essa adottate ai
L’INTERPRETAZIONE sensi dell’art. 41 hanno effetti vincolanti, poiché tale soluzione meglio
DELL’ACCORDO concilia la divergenza fra le versioni linguistiche con la finalità e
l’oggetto perseguiti dalla norma.
Caratteri generali delle fonti internazionali
• La Corte ha affermato: ««It follows from the object and purpose of the
La consuetudine internazionale
Statute, as well as from the terms of Article 41 when read in their
I principi generali context, that the power to indicate provisional measures entails that
L’accordo. L’interpretazione such measures should be binding, inasmuch as the power in question is
Le fonti previste da accordi (atti derivati) based on the necessity, when the circumstances call for it, to safeguard,
and to avoid prejudice to, the rights of the parties as determined by the
Altre fonti? Il soft law internazionale
final judgment of the Court. The contention that provisional measures
indicated under Article 41 might not be binding would be contrary to
the object and purpose of that Article» (par. 102).
 • L’invalidità e l’estinzione dei trattati
• La disciplina delle cause di invalidità e di estinzione costituisce un
97 settore cruciale del diritto dei trattati. Complessivamente dette
cause regolamentano «la fine» dei trattati, ossia le ipotesi in cui uno
Stato, vincolato a un trattato, può invocare un motivo per sottrarsi
giustificatamente (con effetti, a seconda dei casi, retroattivi o
L’INVALIDITÀ
DELL’ACCORDO prospettivi) e definitivamente agli obblighi che ne discendono.

Caratteri generali delle fonti internazionali

• Vista l’importanza della materia la regolamentazione offerta dalla
La consuetudine internazionale
CVDT è molto articolata. Il quadro normativo include, infatti, le
I principi generali
disposizioni generali o di applicazione generale (artt. 42-45
L’accordo. Invalidità ed estinzione
CVDT); le ipotesi specifiche di invalidità (art. 46-53 CVDT) e di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
estinzione (art. 54-64); le regole di procedura che lo Stato
Altre fonti? Il soft law internazionale
interessato deve seguire per azionare dette cause (art. 65-68) e,
infine, le conseguenze giuridiche dell'invalidità e dell'estinzione
(art. 69-72).
 • Va considerato che, per riconoscimento giurisprudenziale, la
disciplina della CVDT corrisponde al diritto consuetudinario,
98 eccezion fatta per le norme procedurali, comprese quelle norme
che s’occupano della soluzione delle controversie relative
all’operare dell’invalidità o dell’estinzione (di rilevanza
esclusivamente convenzionale: art. 65 ss.).
L’INVALIDITÀ
DELL’ACCORDO • Peraltro la disciplina della CVDT non copre tutte le situazioni di
estinzione (o di sospensione) di un trattato: essa non pregiudica
Caratteri generali delle fonti internazionali
l’estinzione di trattati che può derivare a) da successione di Stati
La consuetudine internazionale
nel governo di un territorio, o b) da conflitto fra le parti al
I principi generali
trattato (v. art. 73 CVDT), e neppure disciplina tutte le
L’accordo. Invalidità ed estinzione
conseguenze dell’operare di una causa di invalidità o di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
estinzione (per esempio, le questioni relative alla responsabilità
Altre fonti? Il soft law internazionale
degli Stati coinvolti). La disciplina è dunque ampia, ma non
esaustiva.
 • Vanno segnalate sin d’ora due importanti differenze d’efficacia e
strutturali nell’operare delle cause di invalidità e delle cause di
99 estinzione.
• Per quanto riguarda le differenze d’effetti, infatti, le cause di
invalidità hanno la conseguenza di rimuovere (in principio con
effetti retroattivi o, come si dice, «ex tunc»), che risalgono al
L’INVALIDITÀ
DELL’ACCORDO momento d’insorgenza della causa, gli obblighi derivanti dal
trattato che ne è colpito (art. 69, par. 1: v. infra); mentre le cause
Caratteri generali delle fonti internazionali
d’estinzione hanno effetti, di norme, solo prospettivi.
La consuetudine internazionale

I principi generali
• Per quanto riguarda le differenze strutturali, va notato che mentre
L’accordo. Invalidità ed estinzione
le cause di invalidità sono tipizzate dalla CVDT e hanno carattere
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
in principio «tassativo», le cause di estinzione da essa previste
Altre fonti? Il soft law internazionale hanno natura residuale rispetto alle disposizioni dello specifico
trattato cui si rapportano (lasciando spazio alla regolamentazione
dell’estinzione stabilita dalle Parti al trattato).
 • La CVDT prevede infatti che «La validità di un trattato o del
consenso di uno Stato ad essere vincolato ad un trattato può
100 essere contestata solo in applicazione della presente
Convenzione» (art. 42.1 CVDT), mentre stabilisce che
«L'estinzione di un trattato, la sua denuncia o il recesso di una
parte possono aver luogo solo in applicazione delle
L’INVALIDITÀ disposizioni del trattato o della presente Convenzione. La
DELL’ACCORDO
stessa regola vale per la sospensione dell'applicazione di un
Caratteri generali delle fonti internazionali trattato» (art. 42, par. 2, CVDT).
La consuetudine internazionale
• Qui di seguito descriveremo brevemente innanzitutto le singole
I principi generali
cause di invalidità, poi le conseguenze da esse prodotte e,
L’accordo. Invalidità ed estinzione
infine, le cause di estinzione e le relative conseguenze. La
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
trattazione sarà chiusa da cenni alla procedura per far valere le
Altre fonti? Il soft law internazionale
cause del primo e del secondo tipo.
 • Le cause di invalidità possono raggrupparsi in tre categorie eterogenee
che fanno stato i) di vizi del procedimento di formazione del consenso

101 sul trattato (art. 46 e 47 CVDT); ii) di vizi della volontà a vincolarsi al
trattato di una delle Parti contraenti (errore, dolo e corruzione,
violenza sullo Stato o sul rappresentante dello Stato: art. 48-52) e,
infine, iii) di un conflitto fra la disciplina del trattato e una norma
superiore del diritto consuetudinario (c.d. cogente: art. 53 CVDT).
L’INVALIDITÀ
DELL’ACCORDO • È dunque invalido:

Caratteri generali delle fonti internazionali • i) il trattato concluso in violazione «manifesta» di norme interne
La consuetudine internazionale «fondamentali» sulla competenza a stipulare (art. 46 CVDT; v. anche
I principi generali
art. 47). In deroga al principio della separatezza fra ordinamento
L’accordo. Invalidità ed estinzione
internazionale e interno (art. 27 CVDT), s’ammette (limitativamente)
che un grave vizio del procedimento interno di formazione della
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
volontà dello Stato possa condurre alla nullità del consenso da esso
Altre fonti? Il soft law internazionale
prestato; è lo Stato stesso tenuto a invocare tale vizio di invalidità
(relativa).
 • La norma esige però che si tratti di una violazione manifesta (ossia
conoscibile dagli altri Stati secondo la normale diligenza) e che
102 riguardi una norma interna d’importanza fondamentale (es.
costituzionale; per l’Italia, si pensi all’art. 80 o all’art. 117, ultimo
comma, Cost.). Violazioni recondite o minori del diritto interno non
implicano nullità del consenso prestato (esigenza di evitare gli abusi).
L’INVALIDITÀ • Ulteriore causa di nullità del consenso risiede nella violazione, da
DELL’ACCORDO parte del plenipotenziario che ha negoziato e firmato il testo del
trattato, di specifiche restrizioni al suo potere di firma. La violazione
Caratteri generali delle fonti internazionali
delle specifiche istruzioni impartite al plenipotenziario può esser fatta
La consuetudine internazionale valere solo a condizione che esse siano state comunicate alle altre
I principi generali Parti interessate (art. 47 CVDT). L’azione esorbitante del
L’accordo. Invalidità ed estinzione plenipotenziario comporta nullità del consenso soprattutto nel caso di
Le fonti previste da accordi (atti derivati) trattati conclusi in forma semplificata (nei trattati conclusi in forma
Altre fonti? Il soft law internazionale
solenne gli organi preposti alla ratifica possono all’occorrenza sanare
la violazione o la carenza di potere del plenipotenziario: v. sopra, art.
7 CVDT).
 • Tra i vizi del consenso la CVDT annovera, classicamente:

103 • iii) l’errore, purché qualificato, scusabile e inerente al fatto, ossia

l’errore su «un fatto o una situazione che quello Stato supponeva
esistente al momento in cui il trattato è stato concluso e che
costituiva una base essenziale del consenso di quello Stato a
L’INVALIDITÀ vincolarsi al trattato» (art. 48 CVDT);
DELL’ACCORDO
• iv) il dolo o la corruzione (sottospecie del dolo): il primo vizio
Caratteri generali delle fonti internazionali s’avvera quando «uno Stato è stato indotto a concludere un trattato
La consuetudine internazionale dal comportamento fraudolento di un altro Stato che ha
I principi generali partecipato al negoziato» (art. 49). Il secondo quando
L’accordo. Invalidità ed estinzione «l’espressione del consenso di uno Stato a vincolarsi a un trattato è
Le fonti previste da accordi (atti derivati) stata ottenuta ricorrendo alla corruzione del suo rappresentante
Altre fonti? Il soft law internazionale attraverso l'azione diretta o indiretta di un altro Stato che ha
partecipato al negoziato» (art. 50);
 • v) la violenza, che può essere stata esercitata sul rappresentante dello
Stato in sede negoziale (in forma di «coercizione», «per mezzo di atti o
104 di minacce diretti contro di lui»: art. 51; anche questo vizio del
consenso ha efficacia nel caso di accordi «informali») ovvero sullo
Stato stesso, «con la minaccia o l'impiego della forza in violazione dei
principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni
Unite» (art. 52). Il precedente storico dell’art. 52 è costituito dagli
L’INVALIDITÀ «accordi di Monaco» del 29.9.1938 che hanno sancito la cessione
DELL’ACCORDO forzata, da parte cecoslovacca, del territorio dei Sudeti alla Germania
hitleriana. Nella prassi odierna viene invece in rilievo il consenso
Caratteri generali delle fonti internazionali estorto mediante l’uso della forza militare (o la sua minaccia) ai sensi
La consuetudine internazionale della Carta ONU ( in particolare se accertata dal Consiglio di sicurezza
ex art. 39 ss. Carta). Se non sussistono minaccia o uso della forza, ma
I principi generali
solo pressioni politiche o economiche, ovvero situazioni di «sbilancio»
L’accordo. Invalidità ed estinzione nella libertà delle parti contraenti (come nel caso dei «trattati ineguali»,
Le fonti previste da accordi (atti derivati) fra cui i trattati conclusi al termine delle ostilità, quando la cessazione
Altre fonti? Il soft law internazionale delle ostilità è subordinata alla stipulazione), non vi è attivazione della
causa, ma solo possibile interpretazione restrittiva dei vincoli posti dal
trattato (di pace).
 • vi) Infine la nullità di un trattato può derivare dalla constatazione che,
al momento della sua conclusione, esso «è in conflitto con una norma
105 imperativa del diritto internazionale generale» (art. 53 CVDT). Del
diritto cogente s’è già detto.
• Qui va solo sottolineato che problematica resta la precisa
identificazione delle norme cogenti che possono costituire parametro
L’INVALIDITÀ di invalidità di trattati.
DELL’ACCORDO • Il problema è risolto sul piano procedurale dalla CVDT:
Caratteri generali delle fonti internazionali l’identificazione delle norme cogenti è rimessa alla competenza della
La consuetudine internazionale Corte internazionale di giustizia, che può essere attivata dallo Stato
parte a una controversia in materia: «ogni parte di una controversia
I principi generali
riguardante l'applicazione o l'interpretazione degli articoli da 53 a
L’accordo. Invalidità ed estinzione
64, può, con una sua richiesta, sottoporre la controversia alla
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
decisione della Corte internazionale di giustizia, a meno che le parti
Altre fonti? Il soft law internazionale non decidano di comune accordo di sottoporre la controversia ad
arbitrato» (art. 66 CVDT).
 • La Corte si è pronunciata (incidentalmente) in numerose occasioni
sulle norme internazionali cogenti.
106 • Affermando, a esempio, che il divieto di tortura imposto agli Stati
dal diritto consuetudinario è un obbligo cogente, ma che tale qualità
non pertiene, invece, al principio (procedurale) detto dell’aut
dedere aut iudicare (CIG, 20.7.2012, Questioni relative all’obbligo
di perseguire o di estradare (Belgio c. Senegal)).
L’INVALIDITÀ • O sancendo che sebbene costituiscano norme cogenti le
DELL’ACCORDO disposizioni di diritto dei conflitti armati che vietano l’omicidio, la
deportazione e il lavoro forzato dei civili in tempo di guerra, la
Caratteri generali delle fonti internazionali
violazione sistematica e accertata di tali norme da parte
La consuetudine internazionale dell’esercito tedesco durante la seconda guerra mondiale non
I principi generali implica una deroga alla disciplina consuetudinaria sulle immunità
L’accordo. Invalidità ed estinzione dello Stato e degli organi dello Stato dalla giurisdizione straniera
(italiana), poiché non vi è conflitto tra le norme sostanziali e le
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
regole che precludono l’azione giudiziaria nazionale, di natura
Altre fonti? Il soft law internazionale processuale (CIG, 3.2.2012, sul caso delle Immunità giurisdizionali
dello Stato (Germania c. Italia)).
 • Invocabilità ed effetti delle cause di invalidità.
• Secondo la CVDT:
107
• i) le cause di invalidità «gravi» ovvero poste a tutela di interessi
collettivi possono essere invocate da qualsiasi parte al trattato
(così per il dolo, la corruzione, la violenza e per la violazione di
L’INVALIDITÀ norma imperativa); le cause di invalidità ordinarie possono
DELL’ACCORDO essere invocate solo dallo Stato che ne è vittima (così per i vizi
Caratteri generali delle fonti internazionali del procedimento e per l’errore);
La consuetudine internazionale • ii) l’invalidità colpisce, e travolge, in principio l’intero trattato,
I principi generali salvo che sia possibile effettuare una separazione o una divisione
L’accordo. Invalidità ed estinzione delle norme viziate dal resto del trattato (che dunque, a certe
Le fonti previste da accordi (atti derivati) condizioni, sopravvive).
Altre fonti? Il soft law internazionale
• Tuttavia la separazione «non è ammessa» quando ricorre
applicazione degli art. 51, 52 e 53 (art. 44, par. 3 e 5, CVDT);
 • iii) è prevista una possibile sanatoria delle cause di invalidità
considerate dagli art. 46-50, per volontà dello Stato titolare del diritto
di farle valere.
108 • E’ infatti previsto che uno Stato perde il diritto di invocare una causa
di nullità di un trattato, fra quelle indicate, se, dopo aver avuto
conoscenza dei fatti, a) ha esplicitamente accettato di considerare che
il trattato, secondo i casi, è valido, resta in vigore o continua ad essere
L’INVALIDITÀ applicato; oppure b) a causa del suo comportamento fa presumere la
sua acquiescenza in merito alla validità del trattato o al suo
DELL’ACCORDO mantenimento in vigore o alla continuazione della sua applicazione
Caratteri generali delle fonti internazionali (art. 45 CVDT);
La consuetudine internazionale • iv) le cause di invalidità hanno in principio effetti retroattivi, poiché il
I principi generali
trattato che ne è colpito è nullo e privo di forza giuridica (art. 69, par.
1); tuttavia gli effetti giuridici prodotti dal trattato prima dell’operare
L’accordo. Invalidità ed estinzione
della causa di invalidità «possono» essere preservati (art. 69, par. 2).
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Tale eccezione avvantaggia solo la «vittima» della causa di invalidità,
Altre fonti? Il soft law internazionale
non invece lo Stato cui l’invalidità è imputabile (per es. lo Stato che
ha agito con dolo o che ha posto in essere atti corruttivi o coercitivi)
(art. 69, par. 3).
 • v) conseguenze aggiuntive sono previste per l’operare della causa di cui
all’art. 53. La CVDT dispone che «Nel caso di un trattato nullo in virtù
109 dell'articolo 53, le parti sono tenute: ad eliminare, nella misura del
possibile, le conseguenze di qualsiasi atto compiuto sulla base di una
disposizione che è in conflitto con una norma imperativa del diritto
internazionale generale; e a rendere i loro rapporti reciproci conformi
alla norma imperativa del diritto internazionale generale» (art. 71, par.
L’ESTINZIONE 1).
DELL’ACCORDO
• Ancora più articolata è la disciplina delle cause di estinzione (e della
Caratteri generali delle fonti internazionali parallela e residuale disciplina delle cause di sospensione dell’efficacia
La consuetudine internazionale del trattato). Queste possono essere suddivise in 4 categorie:
I principi generali • i) l’estinzione che opera per volontà di tutte le Parti contraenti e
L’accordo. Invalidità ed estinzione che, dunque, è prevista esplicitamente dal trattato (per l’inserimento di
Le fonti previste da accordi (atti derivati) una condizione risolutiva, di un termine finale, di una facoltà di
Altre fonti? Il soft law internazionale
denuncia o di recesso) ovvero che discende dalla successiva
conclusione, fra le stesse Parti, di un trattato abrogativo (v. art. 54 e 59
CVDT);
 • ii) l’estinzione o la sospensione che è conseguenza del comportamento
inadempiente di una delle Parti al trattato (è la c.d. eccezione di
110 inadempimento: art. 60 CVDT);
• iii) l’estinzione che consegue al sopravvenire, senza colpa, di eventi
esterni imprevedibili e decisivi (impossibilità sopravvenuta
dell’esecuzione: art. 61; mutamento fondamentale delle circostanze,
L’ESTINZIONE art. 62 CVDT);
DELL’ACCORDO
• iv) l’estinzione per conflitto della disciplina convenzionale con una
Caratteri generali delle fonti internazionali
norma cogente «sopravvenuta» (art. 64 CVDT).
La consuetudine internazionale

I principi generali
• i) L’estinzione per volontà delle Parti è sancita dall’art. 54 CVDT,
norma che assegna priorità alla disciplina convenzionale in materia.
L’accordo. Invalidità ed estinzione
Secondo l’art. 54 CVDT l'estinzione di un trattato può aver luogo «in
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
conformità alle disposizioni del trattato; oppure in ogni momento, per
Altre fonti? Il soft law internazionale
consenso di tutte le parti, previa consultazione degli altri Stati
contraenti» (v. art. 57 per l’analoga disciplina della sospensione).
 • La norma considera implicitamente le disposizioni convenzionali,
previste in molti trattati, in merito all’estinzione per effetto del
111 passare del tempo (termine finale o di durata: es. Trattato CECA,
stipulato per 50 anni) o del verificarsi di un determinato evento
(condizione risolutiva).
• A tali disposizioni sono assimilate le clausole di denuncia (di un
trattato bilaterale, che s’estingue in conseguenza dell’attivazione
L’ESTINZIONE della facoltà) o di recesso (da un trattato multilaterale: che vede
DELL’ACCORDO scendere il numero delle Parti contraenti). Cruciale è il requisito del
«consenso di tutte le Parti» sulla previsione e sulle modalità di
Caratteri generali delle fonti internazionali
attivazione della causa estintiva.
La consuetudine internazionale
• Il consenso può essere dato: preventivamente, nello stesso trattato (in
I principi generali
ragione della disciplina della denuncia / recesso); mediante un
L’accordo. Invalidità ed estinzione accordo informale successivo; o mediante la conclusione, fra le
Le fonti previste da accordi (atti derivati) stesse Parti, di un trattato successivo che ha il solo scopo di abrogare
Altre fonti? Il soft law internazionale
il trattato precedente; più spesso, mediante la conclusione di un
trattato successivo che detta una disciplina in conflitto insanabile con
il precedente (abrogazione «implicita»: art. 59 CVDT).
 • Gli Stati parte godono dunque di ampia libertà quanto alle forme che
può assumere la causa estintiva.
112 • La previsione, da parte dell’art. 54, della facoltà di estinzione in ogni
momento per consenso di tutte le parti «previa consultazione degli
altri Stati contraenti» è ambigua in merito ai destinatari dell’obbligo
di consultazione previa. Gli «altri Stati contraenti» (in
contrapposizione alle «parti») sono verosimilmente gli Stati che
L’ESTINZIONE stanno per divenire parti al trattato della cui abrogazione si tratta (così
DELL’ACCORDO sembra deporre la relazione della Commissione di Diritto
internazionale, cit., alla futura CVDT 1966).
Caratteri generali delle fonti internazionali
• Qualche rilievo in merito alle clausole di recesso. Queste permettono
La consuetudine internazionale
a uno Stato parte al trattato, con atto o dichiarazione unilaterale, di
I principi generali
cessare di essere vincolato al trattato medesimo (anche se istitutivo di
L’accordo. Invalidità ed estinzione un’organizzazione internazionale), eventualmente nel rispetto di certe
Le fonti previste da accordi (atti derivati) condizioni. Il trattato, come detto, non si estingue, viene bensì meno
la partecipazione al trattato dello Stato recedente. V. in proposito art.
Altre fonti? Il soft law internazionale
55 CVDT, secondo cui la riduzione del numero delle parti al di sotto
del numero necessario per la sua entrata in vigore non estingue il
trattato.
 • Le clausole di durata, di risoluzione, di recesso (o denuncia)
segnalano che il trattato non stabilisce una disciplina di durata
113 indeterminata.
• Non tutti i trattati tuttavia prevedono disposizioni al riguardo: per es.
la Carta ONU non prevede alcun termine di durata né alcuna facoltà
di recesso. Altri trattati prevedono facoltà di recesso unilaterale
attivabile trascorso un certo lasso di tempo: così la Convenzione sul
L’ESTINZIONE genocidio (recesso possibile dopo 10 anni dalla sua entrata in vigore:
DELL’ACCORDO art. 14); così il Trattato istitutivo dell’Organizzazione dell’Atlantico
del Nord (recesso possibile dopo 20 anni dalla sua entrata in vigore:
Caratteri generali delle fonti internazionali art. 13); così anche, genericamente, è previsto dalle convenzioni
La consuetudine internazionale lavoristiche adottate in seno alla Conferenza Generale
I principi generali dell’Organizzazione internazionale del Lavoro (facoltà di recesso
trascorso un termine decennale dall’approvazione o dalla ratifica della
L’accordo. Invalidità ed estinzione
specifica convenzione).
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
• Una disciplina articolata sul recesso è oggi prevista dall’art. 50 del
Altre fonti? Il soft law internazionale
Trattato sull’Unione europea, TUE, dopo le modifiche entrate in
vigore il 1.12.2009. Vale esaminarla brevemente.
 • Ai sensi dell’art. 50 TUE ciascuno Stato membro, conformemente
alle sue norme costituzionali, può manifestare la sua volontà di
114 recedere dai Trattati di Unione al Consiglio europeo.
• Il recesso può essere «concordato», se l’Unione e lo Stato
interessato riescono a stipulare un accordo sulle modalità del
recesso, che regoli le questioni pendenti (di carattere finanziario,
L’ESTINZIONE territoriale o relative ai diritti dei cittadini di una parte stabilmente
DELL’ACCORDO
residenti nel territorio dell’altra parte) e salva la regolazione
Caratteri generali delle fonti internazionali successiva del problema delle «future relazioni» tra le due parti.
La consuetudine internazionale
• In mancanza di accordo, può aversi un recesso unilaterale. Ai
I principi generali
sensi dell’art. 50, par. 3, TUE, infatti, i Trattati di Unione cessano
L’accordo. Invalidità ed estinzione
di applicarsi allo Stato interessato «due anni dopo la notifica
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
[dell’intenzione di recedere: è la «data critica»], salvo che il
Altre fonti? Il soft law internazionale
Consiglio europeo, d'intesa con lo Stato membro interessato,
decida all'unanimità di prorogare tale termine».
 • Nel caso della «Brexit» (recesso del Regno Unito dall’Unione
europea), l’accordo di recesso è stato firmato dalle due parti il
115 17.10.2019, dopo oltre due anni di negoziati.
• I negoziati in merito sono stati avviati dopo la notifica della volontà
di recedere effettuata dal Governo britannico il 29.3.2017, a seguito
del referendum consultivo del 23.6.2016 che ha dato prevalenza
L’ESTINZIONE alla volontà popolare di recedere (51% dell’elettorato). L’accordo
DELL’ACCORDO di recesso è stato successivamente approvato dalle Parti
Caratteri generali delle fonti internazionali (dall’Unione europea il 20.1.2020: v. [Link]
La consuetudine internazionale [Link]/content/news/Brexit-UK-withdrawal-from-the-
I principi generali
[Link]?locale=it ).
L’accordo. Invalidità ed estinzione • In base all’accordo, il recesso ha preso effetto il 1.1.2020. Tuttavia
Le fonti previste da accordi (atti derivati) è previsto un «periodo transitorio» che cesserà il 1.1.2021, termine
Altre fonti? Il soft law internazionale entro il quale le parti contano di addivenire a un ulteriore accordo
(commerciale) sulle future relazioni fra l’Unione, i suoi Stati
membri e il Regno Unito.
 • Sul riconoscimento della facoltà dello Stato membro che ha notificato
l’intenzione di recedere di «riconsiderare» la sua posizione,
revocando, a certe condizioni, la notifica, pur nel silenzio dell’art. 50
116 TUE, v. la sentenza della Corte di giustizia in seduta plenaria del
10.12.2018, C-621/18, Wightman.
• Un problema di gran rilevanza posto dal diritto consuetudinario è se
sia denunciabile un trattato, concluso per durata illimitata, che non
L’ESTINZIONE prevede clausole di recesso o denuncia.
DELL’ACCORDO • La risposta della CVDT è in principio negativa, salvo che ricorra una
delle due condizioni indicate dall’art. 56 CVDT. La norma dispone:
Caratteri generali delle fonti internazionali
«1. Un trattato che non contenga disposizioni relative alla sua
La consuetudine internazionale estinzione e che non preveda possibilità di denuncia o di recesso non
I principi generali può formare oggetto di una denuncia o di un recesso, a meno che: i)
L’accordo. Invalidità ed estinzione
non risulti che corrispondeva all'intenzione delle parti ammettere la
possibilità di una denuncia o di un recesso; oppure ii) il diritto di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
denuncia o di recesso possa essere dedotto dalla natura del trattato».
Altre fonti? Il soft law internazionale Ove ricorra una di tali condizioni, è previsto un obbligo di preventiva
notifica della intenzione di denunciare un trattato o di recederne (art.
56 CVDT).
 • ii) Una seconda causa di estinzione generale è la c.d. eccezione di
inadempimento (inadimplenti non est adimplendum: art. 60 CVDT). La
117 codificazione corrisponde al diritto generale.
• Fondata su una concezione sinallagmatica (e reciproca) del rapporto fra
obblighi convenzionali, la causa ammette l’estinzione di un trattato,
invocabile da una parte, quando l’altra parte ha violato una
disposizione del trattato che sia essenziale alla realizzazione
L’ESTINZIONE dell’oggetto e dello scopo del medesimo (art. 60, par. 3, CVDT).
DELL’ACCORDO
• Secondo la CVDT, si noti bene, l’inadempimento di una parte produce
Caratteri generali delle fonti internazionali estinzione (o anche sospensione) dei soli trattati bilaterali (per
La consuetudine internazionale
compromissione dell’equilibrio convenzionale fra prestazioni) (art. 60,
par. 1, CVDT).
I principi generali
• Nel caso dei trattati multilaterali l’inadempimento di una parte può
L’accordo. Invalidità ed estinzione
comportare solo la sospensione del trattato (salva l’estinzione, già
Le fonti previste da accordi (atti derivati) esaminata, per accordo fra tutte le parti). Il diritto di sospendere
Altre fonti? Il soft law internazionale l’efficacia dell’accordo beneficia: a) la parte specialmente lesa
dall’inadempimento, nei suoi rapporti con la parte cui l’inadempimento
è imputabile; oppure
 • b) tutte le parti al trattato, ma solo per quella particolare categoria
di trattati multilaterali, detti a prestazioni «interconnesse», nei
118 quali la realizzazione dell’obiettivo convenzionale dipende
dall’osservanza del trattato da parte di tutte le parti contraenti (per
es. i trattati di smilitarizzazione o di disarmo). Per questi trattati la
violazione imputabile a una parte «modifica radicalmente la
L’ESTINZIONE situazione di ciascuna delle Parti» rispetto ai rispettivi obblighi
DELL’ACCORDO convenzionali (art. 60, par. 2, lett. b, c, CVDT).

Caratteri generali delle fonti internazionali • La disciplina della CVDT è in ogni caso residuale (art. 60, par. 4).
La consuetudine internazionale
Un trattato può dunque escludere l’estinzione o la sospensione
derivante dalla sua violazione a opera di una o più parti. Ad
I principi generali
esempio l’ordinamento nato dai Trattati di Unione europea non
L’accordo. Invalidità ed estinzione
ammette l’applicabilità dell’eccezione di inadempimento, come
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
affermato a più riprese dalla CGUE. Esistendo rimedi per
Altre fonti? Il soft law internazionale
l’accertamento e la sanzione giudiziale di ogni violazione, alle
parti è impedita la facoltà di «farsi giustizia da sé».
 • L’eccezione d’inadempimento, infine, non opera mai nei riguardi dei
trattati umanitari (e, per analogia, di protezione dei diritti
fondamentali della persona). L’obiettivo dei trattati di diritto
119 umanitario è la tutela dei diritti degli individui (non l’equilibrio fra
prestazioni delle parti contraenti). I singoli beneficiari della disciplina
convenzionale protettiva non possono dunque esserne privati in
ossequio al diritto delle Parti di reagire a una violazione della stessa.
L’ESTINZIONE In ipotesi, dunque, se lo Stato A membro a una convenzione
DELL’ACCORDO umanitaria colpisce militarmente un obiettivo civile, le altre parti
contraenti non possono fare lo stesso, reciprocamente e «per reazione»
Caratteri generali delle fonti internazionali
(a garanzia dell’equilibrio degli obblighi convenzionali: art. 60, par. 5,
La consuetudine internazionale
CVDT).
I principi generali
• iii) La terza causa di estinzione (o di sospensione) dei trattati è
L’accordo. Invalidità ed estinzione
l’impossibilità sopravvenuta dell’esecuzione. L’art. 61 CVDT codifica
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
tale causa, come segue: «Una parte può invocare l'impossibilità di
Altre fonti? Il soft law internazionale esecuzione come motivo di estinzione o di recesso se questa
impossibilità risulta dalla scomparsa o dalla distruzione definitiva di
un oggetto indispensabile alla esecuzione del trattato».
 • Se l'impossibilità è temporanea, essa può essere invocata soltanto
come motivo per sospendere l'applicazione del trattato.
120 • La giurisprudenza è orientata nel senso che l’estinzione non
opera in caso di mera «impossibilità giuridica o economica» di
eseguire il trattato (esempio difficoltà di onorare un trattato di
prestito, a causa di difficoltà economiche della parte debitrice).
L’ESTINZIONE
DELL’ACCORDO • Le difficoltà economiche possono però giustificare la
sospensione del trattato (v. CIG, sentenza del 25.9.1997 sul caso
Caratteri generali delle fonti internazionali
relativo al progetto Gabcikovo-Nagymaros (Ungheria c.
La consuetudine internazionale
Slovacchia), in relazione a un'azione di inadempimento condotta
I principi generali
dall'Ungheria contro la Slovacchia fondata su di un trattato del
L’accordo. Invalidità ed estinzione
16.9.1977 fra Cecoslovacchia e Ungheria che disciplinava la
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale

costruzione coordinata e simultanea di un sistema di dighe sul
Danubio (punto 102)).
 • La quarta causa di estinzione (o di sospensione) del trattato sorge in
presenza di un «mutamento fondamentale delle circostanze» (art. 62
121 CVDT). Si tratta di una causa pacifica nel diritto consuetudinario: un
tempo ogni convenzione, infatti, era ritenuta includere una clausola
estintiva implicita (detta, appunto «clausola rebus sic stantibus»).
• L’art. 62, par. 1, CVDT, dispone: «Un cambiamento fondamentale delle
L’ESTINZIONE circostanze intervenuto rispetto alle circostanze esistenti al momento
della conclusione di un trattato e che non era stato previsto dalle parti
DELL’ACCORDO
non può essere invocato come motivo di estinzione o di recesso, a meno
Caratteri generali delle fonti internazionali che: i) l'esistenza di tali circostanze non abbia costituito una base
La consuetudine internazionale essenziale del consenso delle parti a vincolarsi al trattato; e che ii) tale
I principi generali cambiamento non abbia per effetto di trasformare radicalmente la
portata degli obblighi che rimangono da adempiere in base al trattato».
L’accordo. Invalidità ed estinzione

Le fonti previste da accordi (atti derivati) • La CVDT la ricostruisce restrittivamente: se la causa è interpretata
Altre fonti? Il soft law internazionale estensivamente essa pregiudica la certezza del diritto e la stabilità degli
obblighi assunti. La giurisprudenza della CIG ne ha sancito l’operatività
solo in casi eccezionali.
 • La causa estintiva opera solo in presenza di due presupposti: il
mutamento delle circostanze costitutive della base essenziale del
consenso delle parti a vincolarsi al trattato (prospettiva
122
soggettiva, storica), che abbiano l’effetto di trasformare
radicalmente la portata degli obblighi derivanti dal trattato (è
ancora possibile eseguire il trattato, ma è radicalmente mutato
l’equilibrio delle prestazioni concepito al momento della sua
L’ESTINZIONE conclusione). Se il mutamento di determinate circostanze (per es.:
DELL’ACCORDO ambientali) è stato previsto dalle Parti nel trattato, la causa non
Caratteri generali delle fonti internazionali opera; e non opera neppure se detto mutamento è riconducibile
La consuetudine internazionale alla violazione del trattato, o di qualsiasi obbligo di diritto
I principi generali
internazionale, da parte di una Parte contraente (art. 62, par. 2,
lett. ii).
L’accordo. Invalidità ed estinzione

Le fonti previste da accordi (atti derivati) • Da ultimo, la causa estintiva non opera con riguardo ai trattati che
Altre fonti? Il soft law internazionale definiscono un confine (art. 62, par. 2, lett. i, CVDT: v. sopra
l’efficacia dei trattati sotto il profilo soggettivo).
 • La Corte di giustizia dell’Unione europea ha ritenuto che il mutamento
fondamentale delle circostanze possa operare in una situazione di
conflitto o di crisi internazionale accertata dal Consiglio di sicurezza
123 tramite risoluzione vincolante (ex art. 41 Carta ONU). Pertanto il
conflitto nella ex Iugoslavia giustifica la sospensione unilaterale, da
parte della Comunità europea, dell'accordo CEE-Iugoslavia del 1980.
Detto accordo stabiliva un regime di trattamento doganale
preferenziale per i vini originari del territorio della ex Iugoslavia nel
L’ESTINZIONE territorio degli Stati membri della Comunità (CGUE, sentenza
DELL’ACCORDO 16.6.1998, C-162/96 sul caso Racke, in
[Link] ). La sentenza della
Caratteri generali delle fonti internazionali CGUE applica l’art. 62 CVDT sebbene detta Convenzione non
La consuetudine internazionale codifichi le conseguenze della «guerra» sull’estinzione dei trattati (art.
73 CVDT).
I principi generali

L’accordo. Invalidità ed estinzione • Sorge dunque il problema di accertare quali sono le conseguenze di un
conflitto armato sui trattati in vigore fra le parti e, in particolare, se
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
esso costituisca un mutamento fondamentale delle circostanze rispetto
Altre fonti? Il soft law internazionale a detti trattati. Nell’incertezza della prassi al riguardo, può ritenersi
quanto segue:
 • a) Il conflitto non determina effetti estintivi sull’efficacia dei
124 trattati che disciplinano le modalità di conduzione del conflitto e la
protezione degli individui coinvolti (diritto dei conflitti armati o di
diritto umanitario): costituisce anzi presupposto d’attivazione di
tali trattati;
L’ESTINZIONE • b) può determinare effetti sospensivi dell’efficacia dei trattati sui
DELL’ACCORDO diritti dell’uomo che prevedono clausole esplicite relative allo
Caratteri generali delle fonti internazionali stato di guerra. Clausole di sospensione delle garanzie
La consuetudine internazionale convenzionali in presenza di una situazione di grave pericolo per
I principi generali la sopravvivenza dello Stato sono previste dal Patto ONU sui
L’accordo. Invalidità ed estinzione diritti civili e politici del 1966, art. 4; dalla CEDU, art. 15;v. anche
Le fonti previste da accordi (atti derivati) il parere dell’8.7.1996 della CIG sulla liceità dell’uso delle armi
Altre fonti? Il soft law internazionale nucleari e il parere del 9.7.2004 sulle conseguenze giuridiche della
costruzione di un muro nei territori palestinesi occupati).
 • c) può altresì determinare sospensione o estinzione dei trattati che
presuppongono una situazione di pace o di concordia (es.: i trattati
125 bilaterali di alleanza militare) o che presuppongono rapporti
amichevoli tra le Parti (es. trattati di amicizia di stabilimento e di
commercio: v. il cit. caso Racke).
• L’ultima causa estintiva è relativa al conflitto insorto fra un trattato e
L’ESTINZIONE una norma imperativa sopravvenuta (art. 64 CVDT). Ai sensi dell’art.
DELL’ACCORDO 64, «In caso di sopravvenienza di una nuova norma imperativa di
Caratteri generali delle fonti internazionali diritto internazionale generale, qualsiasi trattato esistente che sia in
La consuetudine internazionale
conflitto con tale norma è nullo e si estingue».
I principi generali • Le conseguenze dell’applicazione di una causa estintiva sono simili a
L’accordo. Invalidità ed estinzione quelle già esaminate con riguardo alle cause di invalidità (v. a es. per
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
le conseguenze del conflitto con una norma cogente sopravvenuta,
art. 71, par. 2, CVDT, e sopra; analogamente per la sanatoria, da parte
Altre fonti? Il soft law internazionale
dello Stato parte interessato, della causa di estinzione, per espressa
volontà o per acquiescenza).
 • Con una importante eccezione.

126 • Le situazioni giuridiche già sorte per effetto del trattato estinto
sono preservate: l’estinzione «non pregiudica alcun diritto,
obbligo o situazione giuridica delle parti, sorti per effetto della
esecuzione del trattato prima della sua estinzione» (art. 70, par.
L’ESTINZIONE 1). L’applicabilità di una causa di estinzione non compromette in
DELL’ACCORDO nessun modo gli effetti passati dell’accordo (art. 70, par. 2). Le
Caratteri generali delle fonti internazionali cause estintive hanno dunque meri effetti prospettivi (ex tunc).
La consuetudine internazionale • L’ambigua terminologia usata dall’art. 64 CVDT in relazione alle
I principi generali conseguenze dell’operare della causa estintiva del conflitto con
L’accordo. Invalidità ed estinzione norma imperativa (secondo cui il trattato «è nullo e si estingue»)
Le fonti previste da accordi (atti derivati) segnala la difficoltà di individuare precisamente il momento di
Altre fonti? Il soft law internazionale cristallizzazione del diritto cogente sopravvenuto.
 • La procedura per far valere le cause di invalidità, estinzione o
sospensione dei trattati
127 • La prassi è orientata, in ossequio al principio di buona fede, nel
richiedere allo Stato interessato il previo esperimento di un
procedimento negoziato (basato sul consenso o sull’acquiescenza
di tutte le parti al trattato) prima che detto Stato possa attivare la
causa di invalidità o di estinzione.
L’ESTINZIONE
• La CVDT disciplina, su base convenzionale (non si tratta di
DELL’ACCORDO norme di «codificazione»), detto procedimento, che ha peraltro
Caratteri generali delle fonti internazionali valore residuale rispetto alle previsioni speciali del trattato
interessato.
La consuetudine internazionale

I principi generali
• Stabilisce dunque una procedura di notifica scritta, attivata dallo
Stato interessato, a beneficio delle altre Parti contraenti. Sancisce
L’accordo. Invalidità ed estinzione
inoltre che la notifica dev’essere motivata: «La notifica deve
Le fonti previste da accordi (atti derivati) indicare la misura proposta nei riguardi del trattato e le ragioni
Altre fonti? Il soft law internazionale di essa» (art. 65, par. 1). In assenza di obiezioni delle altre Parti,
la causa estintiva prende effetto alle condizioni previste dall’art.
67 CVDT.
 • La notifica può essere in qualsiasi momento revocata dallo Stato
(art. 68; tale previsione è stata evocata con approvazione dalla
128 CGUE nella sentenza Wightman, cit.).
• Se invece alla notifica seguono obiezioni delle altre Parti, queste,
collettivamente, «dovranno ricercare una soluzione attraverso i
mezzi indicati dall'articolo 33 della Carta delle Nazioni Unite»,
L’ESTINZIONE dovranno cioè ricorrere ai mezzi di soluzione pacifica delle
DELL’ACCORDO controversie (buoni uffici, conciliazione, inchiesta, mediazione,
procedimento arbitrale o giurisdizionale) per risolvere il dissenso
Caratteri generali delle fonti internazionali relativo all’applicabilità (o meno) della causa di invalidità, di
La consuetudine internazionale estinzione o di sospensione. Le Parti hanno libertà nella scelta dei
modi di soluzione, con due eccezioni.
I principi generali

L’accordo. Invalidità ed estinzione • Se entro 12 mesi dalla comunicazione dell’obiezione la

divergenza non è stata eliminata, la Parte interessata ha il diritto di
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
attivare la procedura conciliativa disciplinata nell’allegato della
Altre fonti? Il soft law internazionale CVDT, «inviando, a tale scopo, una richiesta al Segretario
generale delle Nazioni Unite» (così l’art. 66, lett. b, CVDT).
 • Con riferimento invece alle sole controversie relative
all'applicazione o all'interpretazione degli articoli 53 o 64 CVDT
129 (v. sopra) ogni Parte può «con una sua richiesta, sottoporre la
controversia alla decisione della Corte internazionale di
giustizia». In via del tutto eccezionale, dunque, a fronte
dell’incertezza del parametro normativo dell’invalidità o
L’ESTINZIONE dell’estinzione (il diritto imperativo, esistente o sopravvenuto), è
DELL’ACCORDO istituita una competenza obbligatoria della Corte internazionale di
Caratteri generali delle fonti internazionali giustizia, attivabile unilateralmente da qualsiasi parte interessata. È
La consuetudine internazionale però previsto che le Parti possano decidere, «di comune accordo»
I principi generali di sottoporre la controversia a un procedimento arbitrale (art. 66,
L’accordo. Invalidità ed estinzione lett. a).
Le fonti previste da accordi (atti derivati)

Altre fonti? Il soft law internazionale

 • Le fonti previste da accordi
• Un ruolo assai importante assumono, nel diritto internazionale
130
odierno, le fonti di terzo grado ossia le fonti derivate dall’accordo (o
il diritto derivato delle organizzazioni internazionali).
• Gli accordi internazionali, in particolare gli accordi multilaterali
LE FONTI PREVISTE istitutivi di organizzazioni internazionali, prevedono (talora) norme
DA ACCORDI che istituiscono fonti di produzione del diritto.

Caratteri generali delle fonti internazionali

• Si tratta di atti o strumenti giuridici, variamente denominati, che
sono adottati dalle istituzioni o dagli organi previsti dal trattato
La consuetudine internazionale
stesso, secondo le procedure da questo sancite. Tali atti o strumenti
I principi generali
traggono dal trattato istitutivo il loro valore e il loro effetto
L’accordo
vincolante. Gli Stati membri si riconoscono tenuti, stipulando il
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
trattato, a rispettare le norme prodotte dalle istituzioni a ciò preposte
Altre fonti? Il soft law internazionale
(come se fossero norme del trattato stesso, sebbene ad esse
gerarchicamente subordinate).
 • Si pensi ad esempio alle decisioni vincolanti, assunte dal Consiglio di
Sicurezza delle Nazioni Unite, ai sensi dell’art. 41 Carta ONU. Tali
decisioni obbligano gli Stati membri ad assumere le misure
131 sanzionatorie (per es. di embargo) da esse previste.
• Gli atti (derivati) degli organi di Istituti specializzati dell’ONU non
hanno in genere valore vincolante (con eccezione dei regolamenti
sanitari adottati dall’OMC, vincolanti salvo «rigetto» o obiezione di
LE FONTI PREVISTE uno Stato membro, il quale in conseguenza non ne è vincolato: art. 22
Trattato istitutivo OMS). A livello regionale si riscontrano più
DA ACCORDI frequentemente organizzazioni che hanno competenza ad assumere
Caratteri generali delle fonti internazionali atti vincolanti: ad esempio la Convenzione istitutiva
dell’Organizzazione per la cooperazione economica e lo sviluppo
La consuetudine internazionale
(OCSE, OECD, 14.12.1960: [Link] ) attribuisce
I principi generali all’OCSE il potere di assumere decisioni vincolanti (art. 5, lett. a), il
L’accordo cui effetto vincolante per il singolo Stato membro è subordinato
Le fonti previste da accordi (atti derivati) all’aver questi sostenuto la decisione con il voto del suo
rappresentante (art. 6, par. 1 e 2). L’Unione europea adotta per lo più
Altre «fonti»? Il soft law internazionale
atti vincolanti: si tratta dei regolamenti, delle direttive e delle
decisioni, che s’affiancano agli atti puramente raccomandatori o
incentivanti l’azione degli Stati membri (art. 288 TFUE).
 • Natura di fonti derivate hanno, secondo taluni autori, anche le
sentenze adottate da giudici internazionali in base al trattato che li
132 istituisce e ne regola il funzionamento, sia quelle dispositive sia
quelle di accertamento.
• Tali sentenze traggono, infatti, la loro forza vincolante dal trattato
LE FONTI PREVISTE con cui le Parti contraenti hanno accettato di rispettare dette
DA ACCORDI statuizioni. Si pensi a es. alle sentenze adottate dalla Corte
internazionale di giustizia, in base alla sua funzione contenziosa,
Caratteri generali delle fonti internazionali
ex art. 94 Carta ONU, che vincolano le parti al procedimento ad
La consuetudine internazionale
assumere le misure indicate nella sentenza; si pensi anche alle
I principi generali
misure cautelari indicate con decisione dalla Corte, ai sensi
L’accordo
dell’art. 41 Statuto, che ha lo stesso valore della Carta; alle
Le fonti previste da accordi (atti derivati)
sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, anch’esse
Altre fonti? Il soft law internazionale
vincolanti ai sensi dell’art. 46 CEDU; e alle sentenze della Corte
di giustizia, es. art. 264 e 267 TFUE.
 • Una procedura particolare è quella prevista dall’art. 108 e 109 Carta
133 ONU, la quale ammette che gli accordi di modifica (emendamento) o
di revisione della Carta entrino in vigore per tutti gli Stati membri,
una volta ratificati dai 2/3 degli Stati membri. In tal caso la
(apparente) deroga al principio consensuale (per cui tutti gli Stati
debbono assentire all’accordo di modifica) è giustificata dalle stesse
norme della Carta che prevedono le procedure indicate (e che sono
LE FONTI PREVISTE
state previamente accettate da tutti gli Stati contraenti).
DA ACCORDI
• Tutte le fonti derivate da accordi sono subordinate gerarchicamente
Caratteri generali delle fonti internazionali allo specifico accordo che le disciplina e da cui traggono efficacia.
La consuetudine internazionale
• Tale subordinazione, derivante dai principi, è talora esplicitata
I principi generali dall’accordo (es. art. 24, par. 2, Carta ONU per quanto riguarda le
L’accordo decisioni vincolanti del Consiglio di Sicurezza).
Le fonti previste da accordi (atti derivati) • Nei sistemi convenzionali che lo prevedono, la violazione del trattato
Altre fonti? Il soft law internazionale istitutivo da parte degli atti normativi derivati implica nullità di questi
ultimi, accertata dal giudice competente (es. la Corte di giustizia UE
ai sensi dell’ art. 263 TFUE).
 • Il soft law internazionale.
• Gli atti prodotti dalle organizzazioni che abbiano meri effetti
134 esortativi per gli Stati membri (raccomandazioni, linee guida, codici
di condotta, dichiarazioni solenni, ecc.) non costituiscono fonti del
diritto internazionale in senso stretto, non essendo produttivi di
vincoli o di regole di condotta per i soggetti destinatari (ancorché gli
IL SOFT LAW atti raccomandatori possano produrre taluni effetti giuridici). Si
INTERNAZIONALE tratta del c.d. soft law («diritto morbido») internazionale.
• Neppure possono dirsi procedimenti di produzione giuridica le
Caratteri generali delle fonti internazionali
attività, svolte da taluni organi assembleari di organizzazioni
La consuetudine internazionale
internazionali, di promozione (in quanto fora di negoziato e di
I principi generali
discussione) e di aggregazione del consenso su progetti di
L’accordo convenzioni internazionali (così l’Assemblea generale ONU e
Le fonti previste da accordi l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa). Si tratta infatti
Altre fonti? Il soft law internazionale di attività di propulsione di rilievo internazionale che se hanno
successo conducono alla formazione di autonomi accordi
internazionali (fonti di secondo grado).
 • Un esempio prominente di atti di soft law è costituito dalle
risoluzioni dell’Assemblea generale ONU
135 ([Link] e, fra queste, dalle risoluzioni
che incorporano solenni dichiarazioni di principi o che dichiarano
principi (di diritto internazionale generale o di diritto dell’ONU),
prima fra tutte la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
IL SOFT LAW (Assemblea generale, 10.12.1948).
INTERNAZIONALE • Infatti l’Assemblea non ha il potere di vincolare gli Stati con i
suoi atti («L’Assemblea Generale può discutere qualsiasi
Caratteri generali delle fonti internazionali
questione od argomento che rientri nei fini del presente Statuto, o
La consuetudine internazionale che abbia riferimento ai poteri ed alle funzioni degli organi
I principi generali previsti dal presente Statuto e, salvo quanto disposto dall’articolo
L’accordo 12, può fare raccomandazioni ai Membri delle Nazioni Unite od
Le fonti previste da accordi
al Consiglio di Sicurezza, o agli uni ed all’altro, su qualsiasi di
tali questioni od argomenti»: art. 10 Carta ONU).
Altre fonti? Il soft law internazionale
• Le risoluzioni cit. non hanno dunque lo status di fonti del diritto
internazionale.
 • Atti di soft law siffatti hanno dunque:
136 • a) valore di intese politiche,
• b) valore programmatico: possono attivare il procedimento di
stipulazione di un accordo internazionale che ne incorpora il
contenuto (come è avvenuto nel caso della risoluzione
IL SOFT LAW dell’Assemblea generale del 9.12.1948 sull’adozione della
INTERNAZIONALE Convenzione contro il crimine di genocidio, che ha condotto
Caratteri generali delle fonti internazionali
alla stipula della Convenzione omonima)
La consuetudine internazionale • c) valore esortativo per gli Stati membri, che possono assumere
I principi generali atti nazionali vincolanti di contenuto conforme, in ragione
L’accordo dell’autorevolezza dei contenuti tecnici (v. es. il decreto legge
Le fonti previste da accordi adottato il 23.2.2020 sull’emergenza epidemiologica
Altre fonti? Il soft law internazionale
Coronavirus, e i contestuali decreti ministeriali assunti di
concerto con i Presidenti di Regione, basati su regolamenti e
linee guida OMS)
 • Ciò non esclude che, in base ai caratteri propri delle fonti
internazionali (flessibilità, informalità) atti di soft law come le
risoluzioni o le dichiarazioni di principi producano tre significativi
137 effetti giuridici indiretti o consequenziali, svolgendo:
• a) una funzione ausiliaria o interpretativa in sede giudiziaria di fonti
vincolanti (sul piano internazionale o «interno») oppure

IL SOFT LAW • b) una funzione strumentale al sorgere o allo stabilizzarsi di nuove

INTERNAZIONALE regole consuetudinarie (v. in proposito le valutazioni svolte dal parere
dell’8.6.1996 della Corte internazionale di giustizia sulla liceità
Caratteri generali delle fonti internazionali dell’uso delle armi nucleari (punti 68-73):
La consuetudine internazionale
• c) la funzione di «strumento» che incorpora un accordo informale
I principi generali degli Stati che hanno partecipato al voto della risoluzione. In tal caso
L’accordo gli Stati membri dell’Organizzazione, operando come soggetti di
Le fonti previste da accordi diritto internazionale, pongono in essere, mediante la risoluzione,
Altre fonti? Il soft law internazionale manifestazioni di volontà unilaterale e convergenti che possono essere
intese come produttive di un accordo in forma semplificata di
contenuto conforme (che è espresso dalla risoluzione).
 • Mezzi sussidiari rispetto alle fonti classiche del diritto
internazionale sono costituiti, infine, dalla dottrina e soprattutto
dalla giurisprudenza (in special modo di giudici internazionali). In
138 particolare la giurisprudenza svolge un’importante funzione
strumentale nella ricostruzione di norme internazionali
consuetudinarie (v. art. 38 Statuto CIG).
IL SOFT LAW • Le sentenze (e i pareri) della CIG, ma anche di altri giudici
INTERNAZIONALE internazionali, contribuiscono in modo significativo al rilevamento
Caratteri generali delle fonti internazionali
della consuetudine internazionale e dei suoi effetti. A esempio, per
La consuetudine internazionale
la qualificazione del «principio di autodeterminazione dei popoli»,
I principi generali
principio cogente nato dalla Carta e dalla prassi dell’Assemblea
L’accordo
generale, come parametro interpretativo di accordi internazionali
Le fonti previste da accordi
(stipulati dall’Unione europea con Stati terzi (il Marocco)), v.
Altre fonti? Il soft law internazionale
sentenza Corte di giustizia UE del 21.12.2016, C-104/16 P,
Consiglio c. Front Polisario).
 • La gerarchia delle fonti internazionali e i criteri di soluzione dei
conflitti
139
• Le fonti del diritto internazionale possono essere organizzate in
maniera gerarchica? E in assenza di gerarchia, in base a quali
criteri sono risolti i conflitti fra norme appartenenti a fonti
LA GERARCHIA DELLE
diverse?
FONTI
INTERNAZIONALI • Il problema del conflitto fra norme di trattati diversi e successivi
Caratteri generali delle fonti internazionali (vincolanti le stesse parti o parti diverse) si pone frequentemente
La consuetudine internazionale nella prassi. Si è posto talora anche il problema del conflitto tra
I principi generali consuetudini e tra consuetudine e accordo.
L’accordo

Le fonti previste da accordi

• Anche in un ordinamento organizzato (secondo il principio di
Altre fonti? Il soft law internazionale sovranità degli Stati) in modo non verticistico, orizzontale e
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali flessibile, è possibile individuare una sorta di gerarchia
(embrionale) delle fonti.
 • i) Al vertice della gerarchia vi è la consuetudine imperativa, ossia
quel limitato numero di regole generali che tutelano interessi (e
140 valori) collettivi di grande importanza per la comunità
internazionale.
• Si tratta di norme, quelle del diritto internazionale imperativo, di
natura erga omnes (nel senso su identificato) e provviste di
LA GERARCHIA DELLE particolare forza, che prevalgono sia sulla consuetudine ordinaria
FONTI sia sui trattati (ove con la prima in conflitto).
INTERNAZIONALI • Si ricordi che, secondo la giurisprudenza internazionale, non v’è
Caratteri generali delle fonti internazionali conflitto fra le norme internazionali cogenti che tutelano i diritti
La consuetudine internazionale fondamentali delle popolazioni civili in tempo di guerra e la norma
I principi generali
consuetudinaria sulle immunità dalla giurisdizione: norma che
L’accordo
sottrae alla competenza dei giudici di un altro Stato gli atti di un
organo statale gravemente lesivi delle prime. Infatti i due gruppi di
Le fonti previste da accordi
norme contengono discipline diverse. La norma sulle immunità
Altre fonti? Il soft law internazionale
dello Stato dalla giurisdizione di altri Stati è norma a contenuto
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali
procedurale, che si limita a stabilire se i giudici di uno Stato
possono conoscere di atti posti in essere da un altro Stato.
 • Essa non si occupa, invece, del se gli atti dello Stato straniero sono o
meno internazionalmente illeciti ovvero gravemente illeciti in quanto
141 assunti in violazione di norme internazionali cogenti (sentenza della
Corte internazionale di giustizia, CIG, 3.2.2012, sul caso delle
Immunità dello Stato dalla giurisdizione (Germania c. Italia)).
• Si ricordi altresì che nella giurisprudenza il preteso conflitto tra
LA GERARCHIA DELLE consuetudine cogente (il principio di autodeterminazione dei popoli) e
FONTI un trattato commerciale concluso fra la Comunità europea e i suoi Stati
INTERNAZIONALI membri, da un lato, e il Marocco, dall’altro, non ha determinato
invalidità dell’accordo, bensì l’interpretazione conforme (riduttiva)
Caratteri generali delle fonti internazionali
dell’accordo in esame. L’ambito d’applicazione del trattato,
La consuetudine internazionale
letteralmente applicabile al «territorio del Regno del Marocco», è stato
I principi generali
inteso riduttivamente in modo da escludere dalla presa del medesimo i
L’accordo territori contesi dal movimento di liberazione nazionale detto «Fronte
Le fonti previste da accordi Polisario», operante dagli anni 70 nel territorio del Marocco
Altre fonti? Il soft law internazionale occidentale (sentenza Corte di giustizia UE del 21.12.2016, C-104/16 P,
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali Consiglio c. Front Polisario). Per tal modo la CGUE ha escluso la
sussistenza di un conflitto e la conseguente invalidità internazionale del
trattato in esame (art. 53 CVDT).
 • ii) Al di sotto della consuetudine imperativa vi sono la consuetudine
(generica) e l’accordo. Queste due fonti sono fra loro in rapporto di
142 parità gerarchica, così come lo sono le consuetudini inter se (e gli
accordi).
• I conflitti fra norme consuetudinarie e convenzionali si risolvono
dunque in base ai criteri classici di soluzione dei conflitti tra fonti
LA GERARCHIA DELLE pari-ordinate:
FONTI • - la fonte successiva prevale sulla precedente (e può abrogarla);
INTERNAZIONALI
• - la fonte a maggior grado di specificità deroga alla fonte generale
Caratteri generali delle fonti internazionali (principio di specialità).
La consuetudine internazionale
• Ciò è confermato dalla prassi.
I principi generali

L’accordo • È stato ritenuto che la consuetudine incorporata nell’art. 60 CVDT, in

Le fonti previste da accordi base al quale uno Stato può sospendere l’applicazione dell’accordo
Altre fonti? Il soft law internazionale
se leso dall’inadempimento di altro Stato, è inapplicabile ai rapporti
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali
fra Stati membri dell’Unione europea «mediati» dal diritto
dell’Unione: il sistema giuridico europeo, per la specificità dei suoi
rimedi, deroga dunque implicitamente la norma in esame.
 • La stessa Corte di giustizia ha accertato che la consuetudine
sopravvenuta che ha istituito la zona economica esclusiva (e che ha
143 esteso a 200 miglia marine i diritti di pesca dello Stato costiero)
deroga e abroga la disciplina della Convenzione di Londra del 1964,
per cui invece la zona di pesca dello Stato costiero può estendersi
LA GERARCHIA DELLE solo fino a 12 miglia dalla linea di base del mare territoriale (sentenza
FONTI della Corte del 14.10.1980, causa 812/1979, Burgoa).
INTERNAZIONALI • Anche la consuetudine formatasi tra un gruppo di Stati appartenenti o
Caratteri generali delle fonti internazionali
vincolati a un medesimo accordo internazionale può derogare o
La consuetudine internazionale
modificare la disciplina dell’accordo in questione.
I principi generali • Così (lo si è già visto) la consuetudine applicativa dell’art. 27, par. 3,
L’accordo Carta ONU richiede ora, affinché una delibera del Consiglio di
Le fonti previste da accordi Sicurezza sia approvata, che nessun membro permanente vi si
Altre fonti? Il soft law internazionale
opponga, o esprima voto sfavorevole (in deroga alla lettera della
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali
norma convenzionale che esige, invece, per l’approvazione della
delibera, il voto favorevole di tutti i membri permanenti).
 • La regola temporale e di specialità regola altresì i conflitti fra
accordi tra loro incompatibili.
144
• La conclusione di un accordo incompatibile con un accordo
precedente, stipulato fra le stesse Parti, implica deroga o
abrogazione dell’accordo precedente (art. 54, lett. b, CVDT).
LA GERARCHIA DELLE
• Tale effetto però non si verifica quando le Parti ai due accordi sono
FONTI diverse. In tal caso il principio dell’effetto relativo dei trattati limita
INTERNAZIONALI l’effetto abrogativo. L’effetto abrogativo dell’accordo successivo su
Caratteri generali delle fonti internazionali
quello che precede si verifica, in base al criterio temporale, solo tra
le parti a entrambi gli accordi incompatibili (art. 30 CVDT).
La consuetudine internazionale

I principi generali • Nei confronti delle altre (diverse) Parti contraenti a ciascuno dei due
L’accordo accordi, lo Stato che li ha stipulati è tenuto a rispettarli entrambi. In
Le fonti previste da accordi tal caso dunque l’incompatibilità fra accordi non produce effetti nei
Altre fonti? Il soft law internazionale
rapporti tra fonti (i due accordi restano entrambi in vigore). Si
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali
determina invece la responsabilità internazionale (per es.
risarcitoria) dello Stato medesimo nei confronti delle parti
contraenti all’accordo «recessivo».
 • Il problema, ora descritto, della responsabilità (derivante da
145 assunzione di obblighi convenzionali difformi e successivi con
Stati diversi), nei confronti degli Stati parte al trattato disatteso,
è risolto inserendo negli accordi multilaterali clausole apposite,
LA GERARCHIA DELLE che assegnano convenzionalmente prevalenza all’uno o all’altro
FONTI accordo. Si tratta delle:
INTERNAZIONALI • i) clausole di subordinazione (es. art. 351 TFUE, a favore
Caratteri generali delle fonti internazionali dell’applicazione degli accordi previgenti degli Stati membri, se
La consuetudine internazionale
in conflitto con i Trattati di Unione; analoghe clausole di
I principi generali
subordinazione sono inserite nei trattati di alleanza militare
L’accordo

Le fonti previste da accordi

regionali, a beneficio della Carta ONU, tenendo presente il suo
Altre fonti? Il soft law internazionale art. 103, che incorpora una clausola di prevalenza della Carta
Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali rispetto a qualsiasi altro accordo concluso dai suoi Stati
membri).
146 • ii) clausole di compatibilità (art. 53 CEDU: esso sancisce che
in caso di conflitto della CEDU con altri strumenti di tutela
dei diritti dell’uomo, deve essere data prevalenza allo
LA GERARCHIA DELLE strumento che tutela maggiormente i diritti fondamentali).
FONTI
INTERNAZIONALI • Infine, i principi generali del diritto (internazionale), essendo
norme integrative o suppletive, s’applicano solo in assenza di
Caratteri generali delle fonti internazionali
una norma consuetudinaria o pattizia specifica. In tal senso la
La consuetudine internazionale

I principi generali consuetudine e l’accordo prevalgono su detti principi generali

L’accordo (ma può darsi, sul piano meramente interpretativo, anche
Le fonti previste da accordi l’effetto contrario).
Altre fonti? Il soft law internazionale

Conclusioni. La gerarchia delle fonti internazionali

• ********
 • Questioni di verifica: per l’autovalutazione in vista dell’esame
orale
147 • Domande di limitata difficoltà:
• La codificazione del diritto consuetudinario. L’attività della
CDI

LE FONTI • Il procedimento di stipulazione dei trattati

INTERNAZIONALI • Le cause di invalidità dei trattati: il conflitto con il diritto
imperativo
Questioni sulle fonti del diritto
internazionale • Il soft law internazionale
• Domande di media difficoltà:
• La concezione dualista della consuetudine e la giurisprudenza
internazionale
• Il procedimento di stipulazione dei trattati: le competenze a
stipulare nell’ordinamento italiano. Il ruolo delle Regioni
 • L’efficacia relativa dei trattati

148 • La denuncia dei trattati e il recesso dai trattati nella CVDT

• Il valore delle dichiarazioni di principi dell’Assemblea generale
dell’ONU
• La gerarchia delle fonti internazionali: consuetudine e accordo
LE FONTI • Domande di elevata difficoltà
INTERNAZIONALI
• I rimedi alla prassi governativa esorbitante in materia di accordi in
Questioni sulle fonti del diritto forma semplificata (esempi)
internazionale
• Gli effetti delle riserve; gli effetti delle delle obiezioni alle riserve
• L’interpretazione dei trattati. La regola generale di interpretazione e
la nozione di «contesto»
• Invocabilità ed effetti delle cause di invalidità
• L’eccezione di inadempimento come causa di estinzione