DEOI

Modulo di Diritto Prof.ssa

slides n. 3 Deborah Russetti

a.a. 2025/2026

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 La tutela della persona e dei beni dello straniero
era data dalla tutela:

(i) Norma consuetudinaria di protezione

La tutela del sostanziale rappresentata dall’international
Cittadino/investitore minimum standard of protection
straniero
da parte del (ii) procedural: tramite l’istituto dell’azione
diritto diplomatica:
internazionale -questione della nazionalità dell’investitore:
consuetudinario caso Barcelona Traction;
-discrezionalità dell’azione diplomatica;
-politicizzazione della controversia e
conseguenti crisi politico-diplomatiche.
 TUTELA SOSTANZIALE
Lo straniero è “colui che è sito sul territorio di uno Stato senza
esserne cittadino“.
Per gli Stati, in generale, vige il principio di libertà sia per
quanto concerne lo stabilire le regole per l’acquisizione della
(i) cittadinanza, sia nell’ammettere o espellere gli stranieri.

International (Nonostante tale libertà, è incidentalmente opportuno

minimum standard ricordare l’esistenza della Convenzione di Ginevra sui Rifugiati
del 1951, la quale prevede particolari garanzie per i rifugiati,
of protection definiti come “coloro che fuggono dalla persecuzione
risultando privi di protezione dallo Stato di cittadinanza,
residenza o provenienza“)

Una volta ammesso, lo straniero gode di uno standard minimo

di protezione: sicurezza fisica, contro atti arbitrati.
Contorni non definiti dello standard che si è evoluto in
relazione alla protezione dei diritti umani fondamentali.
 TUTELA “PROCEDURALE”
- «[…] diplomatic protection consists of the invocation by a State, through
diplomatic action or other means of peaceful settlement, of the responsibility of
another State for an injury caused by an internationally wrongful act of that State
to a natural or legal person that is a national of the former State with a view to
the implementation of such responsibility» (della Progetto articoli protezione
diplomatica elaborato nel 2006 dalla CDI delle UN.

(ii) - l diritto dello Stato di proteggere i suoi cittadini lesi da un atto contrario al
diritto internazionale commesso da un altro Stato e che nel fare ciò lo Stato
Istituto protezione afferma un suo diritto, vale a dire quello di assicurare il rispetto delle norme di
diritto internazionale
diplomatica Diritto che appartiene allo Stato: è una fictio iuris la cui ratio si rinviene in
relazione alla mancanza di personalità giuridica internazionale dell’individuo: non
potendo questo agire a livello internazionale nei confronti degli Stati stranieri (a
eccezione dei casi previsti da accordi internazionali), lo Stato di cittadinanza è
legittimato a intervenire a sua tutela.
Pertanto: intervento discrezionale in capo allo Stato

CONDIZIONI PER L’ESERCIZIO:

- Cittadinanza
- Previo esaurimento ricorsi interni (diniego di giustizia)
 Il diritto internazionale rinvia alla normativa interna degli Stati
non esistendo regole di diritto internazionale in materia di
costituzione delle società private.

Persone fisiche
Diversi criteri assegnati a livello nazionale: ius soli/ius sanguinis

Persone giuridiche:
La Cittadinanza La regola solitamente adottata si fonda assegnando la
nazionalità del Paese in base al cui ordinamento la società è
stata costituita: place of incorporation

Diritto internazionale consuetudinario: non criterio sostanziale

di tutela ma criterio formalistico (vs siège social) : Barcelona
Traction, Light and Power Company, 1970
 Barcelona Traction, Light and Power Company, 1970

Società di diritto canadese attiva in Spagna nel settore dell’energia

elettrica.
Negli anni '40, le autorità spagnole dichiararono fallita la società per
inadempienza al pagamento dei propri debiti impedendo il rimborso
ai creditori stranieri, molti dei quali erano belgi.
Il Belgio avviò un procedimento contro la Spagna presso la Corte
Internazionale di Giustizia (CIG), sostenendo che i diritti dei suoi
cittadini azionisti erano stati violati, sostenendo di avere il diritto di
proteggere i propri cittadini anche quando sono azionisti di una
società straniera.
La Cittadinanza La Corte dichiarò inammissibile il ricorso del Belgio, affermando che
solo lo Stato di nazionalità della società (il Canada) avrebbe potuto
avanzare una richiesta internazionale per conto della società dal
momento che il diritto internazionale consente la protezione
diplomatica solo allo Stato di nazionalità della persona o entità lesa.
Gli azionisti non hanno quindi il diritto autonomo, a livello
internazionale consuetudinario, di ottenere protezione diplomatica
per danni subiti indirettamente.
Vi è quindi una netta distinzione tra la personalità giuridica della
società e quella dei suoi azionisti e la prevalenza del criterio formale
per la nazionalità delle persone giuridiche valevole ai fini della
protezione diplomatica.
 Il Progetto sulla protezione diplomatica (testo non ancora
vincolante), dopo aver enunciato la regola generale secondo cui
una persona giuridica ha la nazionalità del Paese in base al cui
ordinamento è stata costituita, ne attenua la portata
affermando che se la società lesa è controllata dai cittadini di
un altro Stato (a), non svolge attività commerciali sostanziali sul
La Cittadinanza territorio dello Stato di costituzione (b) e l’amministrazione
della stessa così come il suo controllo finanziario sono collocati
in un altro Paese (c), quest’ultimo sarà considerato come lo
Stato di nazionalità ai fini della protezione diplomatica.
Mera bozza di accordo.
Per ora vige ancora il criterio formalistico del place of
incorporation derivante dal caso Barcelona Traction.
 Provvedimenti di esproprio o di
nazionalizzazione: diretto o indiretto, c.d.
creeping expropriation

Provvedimento lecito per il diritto

Provvedimenti internazionale?
ablativi Si a condizione, essendo atto di sovranità
(c.d. take over economica statale, purché:
measures) 1. Sia posto in essere per salvaguardare un
interesse pubblico
2. Non sia discriminatorio
3. Sia corrisposto un indennizzo (compensation)
 Dottrina Hull indennizzo imposto dal diritto
internazionale consuetudinario:
Quantum - prompt
dell’indennizzo: - adequate
problema per il - effective
contenuto
della VS
norma
internazionale Dottrina Calvo
Indennizzo è materia di dominio riservato: i.e.
una questione di diritto interno
 Strumento contrattuale: accordo contrattuale
tra investitore straniero e Ente
Livello nazionale di pubblico/Ministero/Governo, storicamente:
protezione di - Legge applicabile: host State;
- Foro: giudice interno;
un investimento - Impegni di stabilizzazione della normativa
straniero applicabile (stabilization clauses)

Strumento normative: normative nazionali

emanate dall’host State per incentivare
afflusso di capitali stranieri: I Codici sugli
Investimenti Stranieri
 Normative nazionali adottate da ciascun Paese allo
scopo di attrarre capitali stranieri, specie da parte dei
paesi in via di sviluppo in cui la relativa instabilità
politica non costituisce un ambiente particolarmente
attrattivo, mediante la concessione di:
Codici - cospicui incentivi /esenzioni fiscali;
sugli - sussidi alla produzione (garanzie finanziarie e/o
riduzione costi di produzione);
investimenti - sostegno infrastrutturale;
stranieri - garanzie di approvvigionamento energetico;
- (manleve su impatto ambientale);
- contratti con più che favorevoli condizioni
commerciali, etc

Per una panoramica:

https://investmentpolicy.unctad.org/investment-laws
 -Necessità per l’investitore straniero di ricorrere davanti ai
tribunali interni dell’Host State;
Le lacune
del diritto -La possibilità che i giudici interni non siano giudici
internazionale indipendenti e imparziali;

consuetudinario -Il giudice interno sarà solito applicare le norme interne a

in relazione alla meno che il contratto stipulato tra Stato e investitore non
indichi una diversa legge nazionale e ciò dipenderà dalla
protezione forza negoziale delle parti.
degli FDI Inoltre, lo Stato potrà esercitare le proprie prerogative
sovrane e cambiare la legge applicabile, soprattutto
ridiscutere od annullare gli incentivi concessi all’investitore
(nel contratto o nel relativo Codice sugli investimenti)
 - Dunque, in caso di diniego di giustizia davanti ai tribunali interni
l’investitore straniero può solo confidare che sia interesse dello
Stato di nazionalità agire in protezione diplomatica, sebbene le
norme internazionali proteggano lo straniero solo sulla base di un
obbligo di trattamento scarno, vago e limitato (il c.d. l’international
minimum standard of protection);
Le lacune - in caso di provvedimento ablativo, di espropriazione di fatto o di
del diritto regulatory taking non è pacifico il quantum del risarcimento dovuto
da parte dell’Host State in favore dell’investitore. Problema del
internazionale quantum che, a livello giuridico, non è stato risolto (Hull vs Calvo) e
nemmeno dalle risoluzione dell’AG delle Nazioni Unite (quali, ad
consuetudinario esempio, la Risoluzione 3201 del 1979 sul «Nuovo Ordine
Economico Internazionale») e nella prassi prevalgono i c.d. lump-
in relazione alla sum agreement (accordi forfettari raggiungibili tramite l’applicazione
di diverse metodi di calcolo del danno, quali book value, discounted
protezione cash flow, substitution value ect).

degli FDI -Infine se lo Stato di nazionalità dovesse discrezionalmente ritenere

di voler agire in protezione diplomatica con l’Host State, si
deteriorerebbero le relazioni politiche internazionali e vengono
minacciate la pace e la sicurezza internazionale con conseguente
politicizzazione della controversia tra Host State ed Investitore
straniero.
 FDI vs Portfolio Investment
RISCHI IN CAPO AD UN INVESTITORE STRANIERO
-rischio politico (instabilità)
-rischio sovrano, ad es.
provvedimento ablativo: nazionalizzazione e/o
Quindi: esproprio
- rischio regolatorio: mutamento della legge
FDI e timori applicabile, sopratutto quando la stessa controparte
di un contrattuale è lo Stato
-protezione dei bene e della persona dello straniero
investitore -rispetto degli accordi/ contratti stipulati con
straniero l’investitore straniero e, in tal senso, anche
mutamento della legge applicabile al contratto
Internazionale (legge dell’Host State) e mancata
neutralità ed imparzialità giudici interni dell’Host
State)
https://www.sace.it/mappe#/mappe/risk-
map
 Protezione internazionale agli investitori stranieri invocata già nel XIX
secolo e tale necessità si rafforza con le nazionalizzazioni degli anni 20 e
degli anni 50-60 con la decolonizzazione

Trattati Multilaterali
-Trattati multilaterali di natura sostanziale (MAI) presentati(da ICC, da OECD) e

Protezione
falliti a più riprese;
-Trattati di protezione degli investimenti contenuti all’interno di accordi di
integrazione regionale (regional trade agreements) quali accordi di libero
offerta dal scambio (free trade area) quali NAFTA (North America Free Trade Area), CETA
(Comprehensive Economic and Trade Agreement) etc.
diritto -Assenti, per ora, nella WTO Law
(presenti solo norme relative ad alcuni aspetti, es TRIMs- Agreement on Trade
internazionale related Investment Measures-)
Accordi settoriali: ECT (Energy Charter Treaty)
pattizio
agli FDI Azione della WB:
Convenzione di Washington 1965 (ICSID)
Convenzione di Seul 1985 (MIGA)

Trattati bilaterali
Bilateral Investment Treaties