PARECER JURÍDICO
REQUERENTE: EMPRESA “A”; THIAGO E DRA. CLÁUDIA
EMENTA: CONSTITUIÇÃO FEDERAL/88. DIREITO ADMINISTRATIVO.
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. IN DUBIO PRO REO. STF. DIREITO
TRIBUTÁRIO. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESTATUTO DA OAB, LEI Nº8.906/94.
RELATÓRIO: Trata-se de consulta formulada para a empresa “A”, Thiago e Dra.
Cláudia acerca dos seguintes fatos. Thiago, servidor público da Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil, trabalha no setor responsável pela
fiscalização no Porto de Santos/SP. A empresa “A” está sendo investigada por
sonegação fiscal, e veio a ser intimada pelo fisco federal no valor de R$10.000,00
(dez mil reais) por não ter realizado seu cadastramento no Programa de
Conferência e Abatimento de Créditos de IPO, junto ao site da Receita Federal.
De forma preventiva, a empresa solicitou a Dra. Cláudia, irmã de Thiago, citado
anteriormente. De forma injustificável e sem explicações, Dra. Cláudia conseguiu
a redução do débito de IPI, avaliado em R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de
reais), em 10% do valor (R$5.000.000,00 – cinco milhões de reais). Após a
publicação pela procedência, em parte, do recurso interposto pela Dra. Cláudia,
uma denúncia foi ofertada por um cidadão junto ao Ministério Público e à
Controladoria Interna da Receita Federal, imputando ao Thiago e à dra. Cláudia
atos condenados pelo Estatuto da OAB e pela Lei nº8.112/90.
É o relatório, passo a opinar.
FUNDAMENTAÇÃO:
Quanto ao Direito Administrativo:
Neste caso não existe nenhuma prova concreta de que houve um crime por parte
Thiago e Dra. Cláudia. Portanto prevalece o princípio da presunção de inocência
e o “in dubio pro reo”.
O princípio da presunção de inocência vem contido no art. 5º, LVII da CF –
ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
Essa presunção de inocência só poderá ser elidida com a devida prova
(constatação) de que houve falta disciplinar, pois in dubio pro reo.
Sobre a presunção de inocência e o in dubio pro reo, o Supremo Tribunal Federal
sentenciou:
“Nenhuma acusação pessoal presume provada. Não compete ao réu demonstrar
a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade
do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a
regra, que, em dado momento histórico, do processo político brasileiro (Estado
Novo), criou para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes
autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência. (Decreto-
Lei nº. 88, de 20/12/37, art. 20, nº. 5)” (STF, Rel. Min. Celso de Mello, HC nº
73.338/RJ, 1ª T., in RTJ 161/264.)
Também temos a Conclusão do Parecer CJ nº. 1/98 da AGU:
“(…) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando
irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros
indícios pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para
qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o
apuratório. Absolvição de todos os servidores é a medida mais adequada,
consubstanciada na máxima in dubio pro reo.”
Sem que haja materialidade devidamente comprovada através de provas, fica
comprometida qualquer pena ao servidor público, que tem em seu favor, a
presunção de inocência. Portanto, sem que sejam demonstradas, a
materialidade e autoria do servidor, não há de se falar em imputar fatos
delituosos ao servidor público.
Quanto ao Direito Tributário:
As obrigações se dividem em principais e acessórias, e estão previstas no artigo
113 do Código Tributário Nacional.
As obrigações principais são as que decorrem de um fato gerador, ou seja, o
cidadão tem o dever de pagar um tributo ou uma penalidade pecuniária,
exemplo, circulação de vendas e mercadoria, deve pagar o ICMS, essa
obrigação se extingue quando é paga integralmente, se recolhida parcialmente,
o débito não será extinto.
A obrigação acessória decorre de fazer ou não, algo ou permitir que o Fisco o
faça, seja arrecadando ou fiscalizando. Independente de uma obrigação principal
ser ou não cumprida, a acessória deverá ser cumprida pelo contribuinte, como
por exemplo, ainda que ele esteja exonerado de pagar ICMS, o mesmo deverá
apresentar notas fiscais para acobertar a operação.
O descumprimento pela empresa “A” poderá resultar na aplicação de penalidade
pecuniária, já que no art. 113, §3º, do CTN, diz “a obrigação acessória, pelo
simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal
relativamente à penalidade pecuniária”. Neste caso, a imposição de penalidade
pecuniária pelo Fisco está correta.
Quanto à Ética:
Dra. Cláudia não terá amparo legal, pois presume-se que agiu contra a lei, já que
conseguiu a diminuição do valor de forma injustificável e sem explicações.
De acordo com o artigo 34, VI, do Estatuto da Advocacia e OAB, advogar contra
literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na
inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior
é infração, e poderá ser aplicada a censura.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, opino que se presume a inocência de Thiago e Dra. Cláudia
em relação às acusações feitas, à luz do Direito Administrativo.
A lavratura de AIIM pelo fisco no caso está correta.
E a Dra. Cláudia não terá um amparo legal diante da situação ocorrida.
É o parecer.
Santos, 25 de maio de 2020.
CAMILA RODRIGUES,
OAB/XX nº XXXXXX.
CATHARINA MORIC,
OAB/XX nº XXXXXX.
MARIANE GALOTTI,
OAB/XX nº XXXXXX.
